El interés público y la seguridad jurídica en el marco de las medidas cautelares

Gastón Urrejola

Al momento de pensar en la noción de “interés público comprometido” – art. 4° de la ley 26.854-, no podemos dejar de incorporar los derechos regulados por las leyes emanadas del Congreso de la Nación –art. 14 CN-. En este sentido, cabe poner de manifiesto la reciente sanción de la ley N° 27.552 (B.O. 11/8/20) de “Lucha contra la enfermedad de Fibrosis Quística de Páncreas o Mucoviscidosis”, en la cual se han regulado y establecido sendas obligaciones en cabeza de los efectores de salud.

Así las cosas, el art. 5° de la ley expresa “Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1° de la ley 23.660, las enmarcadas en la ley 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, como así también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total del cien por ciento (100%) de las prestaciones que sean indicadas por los profesionales y que necesiten las personas con fibrosis quística de páncreas o mucoviscidosis, debiendo otorgar cobertura integral de medicamentos, suplementos dietarios y nutricionales, equipos médicos, kit de tratamientos, terapias de rehabilitación y todas las prestaciones que sean indicadas por los profesionales, en un plazo máximo de treinta (30) días corridos, para aquellos casos que no sean urgentes y para estos últimos de forma inmediata”. A su turno, el art. 6° reza: “La cobertura integral del cien por ciento (100%) de los medicamentos, suplementos dietarios y nutricionales, equipos médicos, kit de tratamientos, terapias de rehabilitación, traslados y todas las prestaciones que sean indicadas por los profesionales… destinados a las personas con fibrosis quística de páncreas o mucoviscidosis, debe ser provista en las condiciones y cantidades necesarias” Finalmente, en su art. 13, la norma bajo análisis indica que esta prestación quedará incluida dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO).

En este orden de ideas, cabe poner de manifiesto lo indicado en el decreto que promulga parcialmente la ley bajo estudio “…toda receta o prescripción médica debe efectuarse en forma obligatoria expresando la denominación común internacional, usualmente llamado “nombre genérico”. Pues bien, si nos centramos en el marco de las medidas cautelares, el posible objeto de ellas –en la medida que solicite un medicamento Trikafta y obligue al Estado a cubrirlo, por ejemplo- podría alterar el orden público ya que implicaría un retroceso respecto de lo dispuesto por la Ley N° 25.649 (Promoción de la utilización de medicamentos por su nombre genérico), porque prohíbe la sustitución de productos y no admite su prescripción por denominación común internacional -nombre genérico-, volviendo al modelo médico-hegemónico, lo que obstaculiza la realización de una política más efectiva para la atención de la salud pública.

Asimismo, este nuevo contexto normativo, permite afirmar –sin temor alguno- que los principales y únicos obligados son los distintos efectores de salud, no pudiendo ser citado el Estado como tercero obligado –art. 94 CPCCN- en miras a trasladar la obligación a éste. Al sancionar una ley de este tipo, se infiere cuál fue el interés público tenido en miras por el legislador, quien decidió cuál iba a ser el sujeto obligado a cumplir con la prestación.

En esta misma línea argumental, si los jueces dictaran medidas cautelares no solo afectaría al interés público desde la perspectiva de la función administrativa, sino también el interés público que existe en que, de acuerdo con nuestro sistema republicano de gobierno, se cumplan las normas dictadas por el Poder Legislativo con el alcance que fue previsto en el texto de la norma.

Pues bien, aquí ya entra en juego la división de poderes toda vez que el juez –en el dictado de una cautelar donde obligue al Estado a cumplir con la entrega de la medicación-, se inmiscuiría en la voluntad del Congreso, cuando expresamente puso en cabeza de las Obras Sociales y entidades de medicina prepaga la obligación de cobertura de los medicamentos para el tratamiento de la patología Fibrosis Quística. Sobre este punto, el Supremo Tribunal Nacional indicó que “La Corte mantiene como principio general que el ámbito de su control jurisdiccional no alcanza a las decisiones que otros poderes del Estado adopten dentro de la esfera de competencia que la Constitución Nacional les asigna como propia y exclusiva.” (CSJN Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza). “El principio republicano de división de poderes establece la existencia de tres poderes del Estado con funciones bien definidas, de manera que ningún departamento de gobierno pueda ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquellas.” (CSJN “Fernández, María Cristina c/ EN – M Justicia y DDHH s/ indemnizaciones – ley 24.043 – art. 3” Fallos: 342:1632).

“La misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance en desmedro de otras facultades revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Voto de los jueces Lorenzetti y Rosatti). (CSJN “Unión Cívica Radical – Distrito La Rioja y otro s/ acción de amparo” Fallos: 342:1). Una última cita de los fallos de nuestro máximo tribunal, y que a criterio de quien suscribe, es la que mejor resume el asunto que nos convoca, dice “La misión más delicada del Poder Judicial es la de mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben adoptar, criterio que resulta aplicable no sólo al control de constitucionalidad sino también al dictado de medidas cautelares cuyos efectos expansivos puedan afectar la aplicación de una ley” (lo resaltado y subrayado es propio). (CSJN “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN – Consejo de la Magistratura y otros s/ inc. de medida cautelar” Fallos: 341:1717.