Regulación de la empresa familiar en el Derecho Argentino
Luces y sombras
Mauricio Boretto*
I. Punto de partida [arriba]
El Derecho argentino no define la empresa familiar.
Ha sido la doctrina la que ha arriesgado una conceptualización afirmando que hay “empresa familiar” cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa[1].
El Derecho italiano tampoco define a la azienda familiare aunque sí regula sus efectos jurídicos (artículo 230 bis Codice Civile):
“Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e participa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in proporzione allá quantità e qualità del lavoro prestato”[2].
Para otros, que tampoco la definen, la empresa familiar presenta los siguientes caracteres[3]:
a. se trata de una organización –plural (de pocos miembros) o unipersonal– autónoma;
b. está basada, esencialmente, en una relación de parentesco familiar, aunque no necesariamente de convivencia;
c. la familia tiene una participación que le permite ejercer el control de la empresa;
d. la familia tiene a su cargo la función de gestionar y administrar la empresa, aunque no perdería el carácter de empresa familiar, si la gestión es confiada a un tercero;
e. se evidencia en su estructura y funcionamiento un propósito de continuidad, incorporando a la empresa a las siguientes generaciones de la familia.
Así las cosas, la azienda familiare se caracteriza por las vinculaciones familiares entre quienes disponen del poder de control sobre las decisiones empresariales y la gestión del negocio, de forma que la unidad de dirección en el ejercicio de la actividad empresarial se asegura, precisamente, a través de esos vínculos[4].
II. Régimen anterior al nuevo código civil y comercial de la nación [arriba]
El derecho privado argentino relativo a los contratos, las sociedades, la familia y las sucesiones no implicaba un marco legislativo propicio para las empresas familiares y no poseía normas específicas que dieran sustento legal a su adecuado funcionamiento y a su continuación en el tiempo[5].
Por ejemplo, al momento de planificar o ejecutar el tránsito generacional en la gestión y en la sucesión en la propiedad, la normativa sucesoria aplicable solo aparecía tutelando los intereses individuales de los sujetos integrantes de la familia, considerándolos como propietarios “herederos” con derechos de orden público a tomar inmediata posesión de su porción “legítima” de la herencia en especie y a exigir en cualquier tiempo la partición, sin atender a la existencia de la empresa familiar como tal, y a la necesidad de su tutela y continuidad.
Este contexto hacía necesarias reformas legales que favorecieran el funcionamiento y continuidad de las empresas familiares, tanto en el ámbito “marco” del derecho de privado, como en el propio de la empresa familiar.
III. Recepcion de la empresa familiar en el derecho argentino [arriba]
a.– Introducción
Como dijimos, el legislador argentino –ni antes ni ahora– ha previsto una regulación especial para abordar el tema de la “empresa familiar”.
En tren de conjeturas, este hecho puede deberse a que la “empresa familiar” como tal no es una persona jurídica o, más bien, carece de “personalidad jurídica”.
En efecto, el rótulo de “empresa familiar” lo puede tener:
1) una sociedad regulada por la ley general de sociedades 19.550, aún las sociedades informales o residuales de la sección IV[6], o una sociedad por acciones simplificada regulada por la Ley N° 27.349 en la cual los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de las participaciones sociales (acciones, cuotas o partes de interés), constituyéndose dichas sociedades en su medio de vida
2) un fondo de comercio o establecimiento comercial –a que se refiere el artículo 1 y sigtes. de la Ley N° 11.867 que regula su transferencia– en tanto unidad económica productiva y organizada cuya titularidad se encuentra en manos de los integrantes de una familia que la dirige y controla; constituyéndose también en su medio de subsistencia.
No obstante, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) sí tuvo en cuenta este “fenómeno” y consagró –de manera más o menos organizada– una suerte de marco legal regulatorio de este instituto.
En efecto, si bien es cierto que el CCyC no incluyó una “regulación especial y sistematizada” de la empresa familiar que la reconozca, la defina, que prevea el principio de tutela, que reglamente el protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, entre otros aspectos; sin embargo, sí contiene una serie de normas dispersas en materia de contratos, sociedades, familia y sucesiones, de las que resulta una suerte de “marco regulatorio” que indudablemente contribuye al mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar.
b.– Consideración de algunos aspectos normativos de la empresa familiar
b.1. – Contrato sobre herencia futura cuyo objeto es la empresa familiar
De manera especial, el artículo 1010 CCyC regula el caso de la “herencia futura” y dice que:
“La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.
La ley prohíbe, de esta manera, los pactos sobre herencia futura o sobre los objetos contenidos en ella. El impedimento no sólo alcanza a los herederos y a los terceros, sino también a aquel de cuya sucesión se trate.
Por ejemplo, es nula la compraventa por la cual una persona vende a otra el inmueble que “le resulte adjudicado” en la sucesión de su padre (que vive al momento de la celebración del contrato).
Sin embargo, el CCyC consagra una excepción muy importante, que beneficia a la empresa familiar, pues evita que a la muerte de quien fundó la empresa, conflictos de administración generen problemas económicos.
En efecto, la segunda parte del artículo 1010, norma novedosa, requerida por la doctrina, dice:
“Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.
Así las cosas, cuando el “pacto sobre herencia futura” tiene por objeto una “empresa familiar”, permite una mejor programación de la sucesión en la propiedad de la empresa.
La norma atiende a la necesidad de facilitar la sucesión en la empresa familiar permitiendo al fundador transmitirla sólo a los herederos con vocación de continuar la empresa, excluyendo a los demás.
El “pacto de herencia futura” aparece como una convención accesoria de un “acuerdo de socios” entre herederos, vinculado al “protocolo familiar”[7].
b.2. – La empresa familiar societaria informal
Cuando la empresa de familia reviste forma societaria, hay que tener en cuenta que la Ley N° 19.550 (en adelante LGS) cambia el régimen de la “empresa familiar informal”, o sea aquella que no se instrumentó como una sociedad “típica y regular”.
Crea una nueva categoría societaria –a la que denomina “de la Sección IV”– que se corresponde al concepto de “sociedades informales o residuales o simples”, las cuales –por ejemplo– podrán adquirir bienes registrales a su nombre, por un acto de reconocimiento de todos los socios, permitiendo separar los bienes personales de los bienes afectados a la empresa familiar informal (artículo 23, LGS).
b.3. – La empresa familiar matrimonial
Asímismo, la Ley N° 19.550 expresa que “Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV” (artículo 27), con lo cual la nueva legislación supera el escollo anterior que solo autorizaba a los cónyuges a ser socios de sociedades en las que tenían responsabilidad limitada.
Ahora pueden integrar cualquier tipo de sociedad, incluyendo a las informales de la Sección IV (nuevo artículo 27 L.G.S.). De tal modo, desaparece la consecuencia negativa de la sanción de nulidad con respecto a una sociedad “informal” entre marido y mujer, exigiéndosele la liquidación consecuente.
Por otro lado, como una excepción al régimen general y supletorio de “comunidad de ganancias”, el nuevo Código posibilita a los cónyuges optar por un régimen patrimonial de separación de bienes (artículos 505 y stes.).
Según calificada doctrina[8], esta opción podría incluirse como una “obligación” de los integrantes de la familia empresaria en una cláusula del protocolo, lo que impedirá que el cónyuge no familiar que se divorcie pueda ingresar como socio, recibir acciones o tener derechos patrimoniales contra la empresa familiar, lo que evitará una gran cantidad de conflictos contribuyendo a la paz en la empresa familiar.
Sin embargo, nos preguntamos acerca de la validez de esta cláusula atento que puede lesionar la libertad individual de elegir el régimen patrimonial que desee el socio de la empresa familiar que contrae matrimonio (artículo 14 y 33 Constitución Nacional).
Dejamos planteado el interrogante.
b.4. La sucesión en la empresa familiar
b.4.a. Punto de partida
En materia sucesoria, la porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el CCyC pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (artículo 2445 CCyC), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador –que pasa a ser de un tercio de los bienes– con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar, ampliando los márgenes de la programación de la sucesión.
b.4.b. Partición
El derecho de cada heredero a pedir la partición es irrenunciable (artículo 2365 CCyC). Por lo tanto, la comunidad hereditaria se caracteriza por su transitoriedad, desde que en algún momento debe concluir.
La partición es el negocio jurídico que pone fin a la comunidad hereditaria entre los herederos mediante la distribución del activo hereditario y la determinación del haber concreto de cada heredero, luego de abonadas las deudas del causante y cargas de la sucesión (Por ej., gastos de última enfermedad, de entierro, honorarios profesionales de quienes intervinieron en el sucesorio, etc.).
La partición determina los bienes concretos que corresponden a cada heredero, y de este modo se elimina el derecho abstracto o inmaterial representado por la alícuota ideal sobre el patrimonio hereditario en estado de indivisión. Este negocio jurídico no crea para el heredero un derecho nuevo, distinto al que tenía antes de la partición; simplemente, transforma ese mismo derecho abstracto en un derecho sobre bienes concretos.
Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos (artículo 2363 CCyC).
La partición asigna a cada heredero un bien concreto; en su defecto, en caso que el o los bienes no puedan partirse materialmente (por ej., es imposible dividir un automotor), o la división sea antieconómica (por ej., la división de un inmueble pequeño entre diez hermanos implica que la producción de cada fracción no es rentable), se procede a la venta de los bienes para distribuir su producido (dinero) o, existiendo acuerdo de todos los herederos capaces, se adjudica en condominio (constituyéndose un derecho real sobre una cosa concreta), o se atribuye a uno con obligación de compensar en dinero la parte de los otros, etc.
Sin perjuicio de los expuesto precedentemente, si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su lote (artículo 2332 CCyC).
Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación.
En estos casos, la indivisión se mantiene hasta 10 años a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión.
El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote.
Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.
De igual modo, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la explotación de la empresa (artículo 2333 CCyC).
En los casos mencionados en los artículos 2380 y 2381 CCyC que veremos a continuación, el interesado no se opone a la “partición”. Por el contrario, invoca un derecho preferente a que se le asigne en su lote particional determinados bienes de la herencia, por las razones mencionadas en la norma.
- Atribución preferencial de un establecimiento: el cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación participó. En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario.
- Atribución preferencial de otros bienes: El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes en él; c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste (artículo 2381 CCyC).
b.4.c. ¿Cómo funciona la atribución preferencial de la empresa familiar a favor de los herederos?[9]
El CCyC innova al incorporar dentro de su normativa el instituto de la “atribución preferencial” de la empresa familiar en caso de fallecimiento del dueño de un establecimiento, o del socio de una SRL, o del accionista de una sociedad anónima.
Junto con la atribución preferencial, el código incorpora otra novedad: la indivisión y administración a favor de herederos. La diferencia entre la “atribución preferencial” y la “indivisión administración”, es la etapa del proceso sucesorio.
- En el primero estamos en la etapa de partición hereditaria,
- En el segundo estamos en la etapa de indivisión sucesoria.
En la etapa de indivisión –digamos al inicio del proceso – un heredero puede solicitar al juez de la sucesión la indivisión “preferencial” del establecimiento o de las partes sociales, pudiendo la indivisión mantenerse por un plazo determinado (10 años), o hasta el fallecimiento del heredero preferido, quien además se convierte en administrador del establecimiento o de las partes sociales. Los derechos económicos del activo indiviso pertenecen a los coherederos.
En la etapa de partición –digamos en la conclusión del proceso– el heredero puede solicitar al juez del sucesorio la “atribución preferencial” del establecimiento o de las partes sociales.
Aquí nos encontramos en la instancia donde uno o varios herederos deciden comprar el 100% de la empresa familiar.
En este caso deben pagar a la masa el saldo del valor que surge de restar al valor de las hijuelas, el valor de la empresa.
b.4.d. ¿Qué herederos pueden pedir la partición preferencial?
Sólo aquel que haya participado en su formación. Así lo expresa en forma contundente el artículo 2380: “El cónyuge supérstite o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición (…) del establecimiento (…) en cuya formación participó”.
Un dato no menor para destacar: el artículo 2380 –en el párrafo que estamos analizando– hace referencia sólo al “establecimiento”, dejando de lado a las acciones, cuota o partes sociales.
O sea que el requisito de haber participado en la formación sólo sería exigible cuando la empresa familiar es un “establecimiento”.
Si el establecimiento deja de ser tal y se convierte en una persona jurídica societaria, parece que el requisito del párrafo anterior no es de aplicación. O sea, cualquier heredero podría solicitar la partición preferencial.
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos (artículo 2380, 2do párrafo CCyC).
b.4.e. Cláusulas estatutarias de bloqueo[10]
Explica Pablo Van Thienen que, cuando la partición preferencial es sobre acciones, cuotas o partes sociales el código la admite; siempre y cuando la partición preferencial no afecte normas legales o cláusulas estatutarias sobre continuación de la empresa familiar con el cónyuge o con uno o varios herederos.
El artículo 2380 expresamente ordena que la partición preferencial sobre acciones, cuotas o partes sociales es lícita, siempre que dicha partición “no viole normas estatutarias que reconozcan esa preferencia a favor de otros herederos”.
Esto quiere decir que una empresa familiar podría incorporar en sus estatutos societarios vía asamblea extraordinaria la cláusula de “asignación preferencial” a favor de ciertos herederos.
Esta cláusula prevalece sobre cualquier otro pedido de partición preferencial que se pueda solicitar en el expediente sucesorio.
El nuevo código estaría facultando al socio fundador a designar quien de los hijos será el propietario del 100% de las acciones de la empresa familiar, o sea quien será el continuador de la empresa. A este efecto bastará incorporar a los estatutos de la sociedad la cláusula de “asignación preferencial” en caso de fallecimiento, convocando a tal efecto a una asamblea extraordinaria de socios.
b.4.f. Pago del precio por el heredero preferido
El artículo 2380 CCyC expresamente impone a quien solicita la “atribución preferencial” pagar a los coherederos el saldo de precio “al contado” (salvo acuerdo en contrario con los coherederos que no se quedan con la empresa familiar).
Esto sí es poco probable que ocurra, y no tiene nada que ver el tamaño de la empresa familiar.
Sea esta pequeña, grande o muy grande, exigir el precio “al contado” puede poner en serio peligro la adquisición de la empresa familiar por el heredero preferido.
b.4.g. ¿Qué pasa cuando la atribución preferencial la piden varios coherederos?
El artículo 2382 CCyC dice que será el juez quien deberá decidir quién es el heredero elegido.
El juez será el responsable de designar al sucesor continuador de la empresa familiar, “teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la actividad”.
El parámetro normativo no es cuestión menor ya que los coherederos pueden haber participado activamente en la gestión, y ocupándose de diferentes áreas de responsabilidad: comercial, marketing, distribución, ventas, finanzas, administración, planta, RRHH, etc.
c. La empresa familiar insolvente
c.1. Preliminares
Si bien hay importantes estudios sobre el instituto de la empresa familiar[11], el tema específico de la empresa familiar insolvente ha sido escasamente tratado por la Doctrina argentina[12].
Posiblemente, esta “omisión” doctrinaria, responda a la ausencia de una concreta normativa legal que regule la empresa familiar en general y, fundamentalmente, de la ausencia de recepción diferenciada del fenómeno de la crisis económico-financiera de la azienda familiare por parte de la Ley N° 24.522 o por alguna otra legislación en particular[13].
c.2. ¿La empresa familiar es sujeto concursable?
Como dijimos, la empresa familiar no es sujeto de derecho; por lo tanto, no es pasible de concursarse (artículo 2 Ley N° 24.522).
Por el contrario, quien si puede concursarse es la sociedad –regular o informal– cuyos socios conforman la empresa familiar, o bien, el dueño del fondo de comercio o hacienda mercantil que conforma la unidad productiva familiar.
Se trata de saber, entonces, qué sentido tiene hablar de la “insolvencia” de la empresa familiar.
Por otro lado, nos preguntaremos si es necesaria una legislación especial, o basta la general –n° 24.522– aunque aggiornada que aborde el tema.
c.3. Posibles respuestas
El Derecho concursal argentino no contiene un marco regulatorio específico para la empresa familiar. Este aserto revela la ausencia de un tratamiento normativo adecuado de la crisis económico-financiera de la azienda familiare.
Nos preguntamos, entonces, en función del contexto actual –regido por la Ley N° 24.522– cómo debemos abordar los operadores jurídicos –jueces, abogados, síndicos– la crisis económica de la “empresa de familia”.
Ensayaremos a mano alzada “algunas” hipótesis y sus posibles respuestas (de lege lata y de lege ferenda).
- Las dificultades económicas o financieras de carácter general como presupuesto material ideal para combatir la crisis de la empresa familiar
La “crisis” de una empresa abarca desde las meras dificultades hasta la inminencia de la insolvencia, constituida en un instrumento útil en orden al acogimiento del remedio judicial –concurso preventivo, acuerdo preventivo extrajudicial, por ejemplo– antes que la propia insolvencia –cesación de pagos– esté instalada.
En términos generales, el nuevo derecho comparado anticipa los procedimientos concursales frente a las meras alarmas, indicios o amenazas (por ej., la conciliation de la legislación francesa).
Por ejemplo:
1) el rechazo de un cheque no cubierto en término supone una “dificultad”
2) los conflictos con la empresa (huelga) es una señal de “alerta”
En la Argentina solo al APE se puede acceder cuando existen meras dificultades económicas o financieras de carácter general (artículo 69 Ley N° 24.522).
Desde esta óptica, el “protocolo de familia” puede ser un instrumento interesante para desarrollar un plan de saneamiento de la empresa familiar.
Por ejemplo, podría preverse en el mismo que los administradores de la azienda familiare deberán echar mano a soluciones preventivas tan pronto existan señales de alarmas, indicios o amenazas que revelen la posible existencia de “dificultades económicas o financieras de carácter general”; a fin de que recurran –especialmente– al APE, incluso, con preferencia al concurso preventivo; a fin de no continuar “girando” en situación de crisis o de sobreendeudamiento.
En este caso, el “protocolo” –y lo allí pactado[14]– entre los miembros de la empresa familiar hará las veces de incentivo[15] para determinar o inducir comportamientos en la crisis empresaria dirigidos a los administradores[16] en orden a la presentación concursal oportuna[17].
- El “voto” de los miembros de la empresa familiar
La ley no consagra ningún tipo de preferencia respecto del crédito que los miembros de la empresa familiar tienen contra su titular, sea éste una sociedad o una persona humana.
Si los acreedores familiares tienen un crédito contra la empresa concursada, pueden concurrir al procedimiento verificatorio (artículo 32 LCQ) o al pronto pago (artículo 16, LCQ) –si es que este crédito es de origen laboral–, a los efectos de lograr el reconocimiento de su acreencia en el proceso concursal.
Es más, por el hecho de ser “familiar” la ley no presume que el crédito haya sido fabricado momentos antes del concursamiento o que haya sido cancelado con anterioridad a la presentación. Para atacar su eficacia hay que recurrir a los mismos mecanismos que se deberían utilizar para impugnar los créditos “no familiares” (por ej., simulación, fraude, nulidad por vicio de la voluntad –dolo–, etc.).
Sin embargo, el “familiar” no es un acreedor cualquiera. Tiene un especial vínculo con el dueño de la “azienda” a quien, normalmente, trata de beneficiar mediante su conducta. Hay, en principio, parcialidad. Este “hecho condicionante” de la objetividad del voto, sí es ponderado por el legislador.
Por ello, el artículo 45, LCQ, señala expresamente que se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación[18].
Sin perjuicio de lo expuesto, la realidad legislativa concursal argentina no siempre fue así.
En efecto, el primer Código de Comercio –con vigencia en la Provincia de Buenos Aires a partir de 1859, luego convertido en Código Nacional en 1862– rechazaba la “limitación” del voto en razón de parentesco: “la calidad de cónyuge, de ascendiente o descendiente del fallido, no obsta para que los acreedores, por otra parte legítimos (artículo 1616) asistan a la deliberación y resolución relativa al concordato” (artículo 1617)”. La reforma del Código de Comercio del año 1889 mantuvo la redacción[19].
¿Qué se argumentaba en aquel entonces? [20]
– que las relaciones de familia, no se hallaban comprometidas; y que habría un grave inconveniente y hasta la violación de un derecho, en impedir la emisión de un voto, que puede decidir la suerte del jefe o de un miembro íntimo,
– que, por encima de la posibilidad de la sospecha de parcialidad, no puede privarse a los parientes de un derecho inherente a su calidad de acreedor.
Cabe preguntarse si, como una forma de coadyuvar en la superación de la crisis económico – financiera de la empresa familiar, una futura reforma legislativa debiera revisar los argumentos que sustentan la exclusión del voto de los “familiares”.
Dejamos planteada la inquietud.
Finalmente, continúa diciendo el artículo 45 L.C.Q. que: “tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior (…) la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”.
Va de suyo que, el motivo de la prohibición del voto en este caso, tiene por fundamento la falta de libertad del acreedor quien, en el caso concreto, es órgano del ente (o sea lo administra y posiblemente ha tomado decisiones que condujeron a la situación de insolvencia), o socio de éste (forma parte del contrato que da vida y organiza el funcionamiento de la sociedad con especial interés en las vicisitudes que la puedan afectar desde que contribuye en la pérdidas y participa en las ganancias, artículo 1 Ley N° 19.550), o bien, se trata de un acreedor que –aunque no administra la persona jurídica ni es miembro de la misma– sí mantiene una relación familiar particular con sus administradores y socios.
No obstante, la prohibición no alcanza a los socios que sean “accionistas” atento a que la relación con la sociedad de capital no es de tinte personal[21], salvo que, a la vez, la administre, en cuyo caso no puede votar porque es un socio – administrador.
Sin embargo, si el socio es accionista, no administra al ente, pero lo controla (artículo 33 Ley N° 19.550), si le está vedado el voto toda vez que –nuevamente– falta objetividad en la emisión del mismo.
- ¿Prededucibilidad de los créditos de los acreedores familiares?
En el Derecho comparado se habla, en términos generales, del reconocimiento del privilegio (o preferencia) a favor del financista de última instancia al deudor en crisis (fresh money).
Muchas veces, a la luz de los fracasos de los acuerdos de refinanciación pre concursal e incluso del cumplimiento de los acuerdos homologados, surge el problema de la financiación de la empresa en crisis.
La empresa carece de la liquidez que le permita la continuidad de la actividad y el consecuente mantenimiento del empleo.
¿Cómo lograr financiación en medio de las crisis?
La doctrina y muchas legislaciones han ensayado un sistema de “prededucibilidad” que suponga para las instituciones de crédito –y aún para los propios socios– un incentivo facilitante para el apoyo financiero de última instancia, asegurando el recupero del crédito en caso de liquidación ulterior.
Así, por ejemplo:
- En Francia (artículo L. 611. 11 Code de Commerce) se reconoce el “privilegio de conciliación” del 100 % a la financiación externa y el 80 % a la interna (emanada de los socios).
- En Italia (D. L. 78 del 2010) se habla de “prededucibilidad”.
- En España, al parecer, el sistema presenta inconvenientes ya que solo el 50 % de la financiación externa puede ser “prededucible” y siempre que la administración concursal no altere el pago al vencimiento en atención al interés del concurso. Sin embargo, se excluye el ingreso de dinero realizado por el socio.
Así las cosas, cabe preguntarse si en nuestro país –tratándose de una azienda familiare– debería consagrarse un sistema de preferencia a favor de los miembros que “inyecten” fondos para “sacar” de la crisis a la unidad económica[22] (durante el proceso prevencional); generando incentivos adecuados e institucionalizados que le permitan el recupero del crédito en caso de quiebra posterior.
Probablemente, un sistema de prededucibilidad a favor de los integrantes de la empresa familiar, neutralice los efectos negativos de la actual prohibición del voto –arg. artículo 45 L.C.Q.– y equilibre la balanza en pos de la continuidad de la unidad productiva familiar.
IV. Conclusión [arriba]
El adecuado funcionamiento y la continuidad en el tiempo de las empresas familiares requieren, además de un trabajo de sustentación en los ámbitos de la empresa y la familia, un marco jurídico adecuado que brinde seguridad a los acuerdos.
AnclaSi bien el nuevo Código Civil y Comercial no regula expresamente a la empresa familiar en cuanto a su reconocimiento, definición conceptual y principio de protección, como así tampoco sobre los efectos y publicidad del “protocolo de empresa familiar”, contiene una serie de normas que configuran un marco legislativo favorable al alcance de los operadores del derecho, que permite el desarrollo de aquella.
Notas [arriba]
* Doctor en Ciencias jurídicas y sociales UN de Córdoba. Profesor Facultad de Derecho de las asignaturas de Títulos Valores y Derecho Concursal y profesor de la Facultad de Ciencias Económicas de la catedra de Introducción al Derecho Privado, ambas de la UN de Cuyo.
[1] FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., “La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica”, E.D. tomo 236, 17–2–10, pág. 2, nro. 2. 1.
[2] Salvo que se configure una diferente relación (como puede ser, por ejemplo, la laboral, la societaria, etc.), el pariente que presta de modo continuado su actividad de trabajo en la familia o en la empresa familiar tiene derecho al mantenimiento de esa situación, según la condición patrimonial de la familia, y participa en las utilidades de la empresa familiar y en los bienes adquiridos con ellas, además de los incrementos de la empresa, también en orden al fondo de comercio, en proporción a la cantidad y a la calidad del trabajo prestado.
[3] RAGAZZI, Guillermo, “Derecho Societario” (In Memoriam de José A. Ferro Astray), Julio César Faira Editor, 2007, Montevideo, República Oriental del Uruguay, pág. 14.
[4] IGLESIAS PRADA, J.L., “El proyecto de ley de sociedades de responsabilidad limitada y la empresa familiar”, Revista General de Derecho, mayo, 1994, pág. 5417.
[5] FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., “La Empresa Familiar Frente al Nuevo Código Civil y Comercial”, http://www.favie rduboiss pagnolo.c om.
[6]La Ley N° 26.994 introdujo importantes modificaciones en esta materia con respecto a la Ley N° 19.550 (ley general de sociedades, LGS). Sin embargo, y a pesar de los cambios, la reforma mantuvo la plena vigencia de dos principios “societarios”: a.– tipicidad (artículo 17 LGS) y b.– constitución regular mediante la inscripción registral (artículo 7 LGS). De esta manera, de acuerdo al nuevo régimen según Ley N° 26.994, coexisten dos “subsistemas” en materia de “publicidad societaria”. En efecto: a.– el tipo social por el que optaron los socios será oponible y no podrá ser desconocido por ningún tercero cuando la sociedad se encuentre regularmente inscripta en el Registro Público (artículo 7 LGS) y b.– si podrá ser desconocido –o, en otros términos, no le será oponible– al tercero cuando, tratándose de una sociedad no inscripta y hallándose vinculado con ésta por relaciones negociales o contractuales (rectius: acreedor “voluntario”), no pueda probarse el conocimiento efectivo del contrato social por parte de éste (artículo 22 LGS). Los conceptos expuestos evidencian una importante diferencia con el régimen anterior en el cual imperaba la inoponibilidad entre los socios y frente a terceros de las cláusulas contractuales (artículos 21 a 26 Ley N° 19.550) independientemente del conocimiento efectivo de estos últimos. Así las cosas, con el nuevo sistema post – reforma, la publicidad del ente societario –tanto como sujeto de derecho cuanto como contrato– tiene un perfil bifronte: a.– registral (artículo 7 LGS): a.1. – en este caso las cláusulas del contrato social o estatuto (y por ende el tipo social adoptado) son oponibles a terceros (ej.: otros contratantes, acreedores, etc.) a partir de la registración y, desde ese momento, la sociedad se considera regularmente constituida (artículo 7, LGS). Sociedad regular, entonces, es la que reúne los siguientes requisitos: (I) adopta algunos de los tipos sociales regulados por la LGS (sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, anónima, en comandita, etc.); (II) nace de un contrato celebrado con la forma prevista por la ley; y (III) está inscripta en el Registro Público y b.– fáctico (arg. artículos 22 y sigtes. LGS): si el contrato social no está inscripto en el Registro Público, el mismo no es oponible respecto de terceros, como tampoco lo es –en su caso– el tipo social adoptado. No obstante, si los terceros –pese a la falta de inscripción– conocen efectivamente el contrato social al momento de vincularse jurídicamente con la sociedad, el mismo sí le es oponible y no podrán desconocer su contenido.
[7] El Protocolo es un acuerdo marco de las relaciones de familia, propiedad y empresa, con valor moral y, en algunos casos, con limitado valor legal entre partes, discutiéndose su obligatoriedad para los herederos. Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos de la propiedad ( FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., “La Empresa Familiar Frente al Nuevo Código Civil y Comercial”, http://www.favierduboisspagnolo.com).
[8] FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., “La Empresa Familiar Frente al Nuevo Código Civil y Comercial”, http://www.favierd uboisspagno lo.com.
[9] VAN THIENEN, Pablo, “La atribución preferencial de la empresa familiar a favor de los herederos: ¿Cómo funciona?”, http://www.cedef law.com.
[10] VAN THIENEN, Pablo, “La atribución preferencial de la empresa familiar a favor de los herederos: ¿Cómo funciona?”, http://www.c edeflaw.com.
[11] Ver, a guisa de ejemplo, la doctrina publicada en la página web del Instituto Argentino de la Empresa Familiar: www.iadef.org y en el sitio web de CEDEF LAW & FINANCE: http://www.cede flaw.org/.
[12] Constituye una excepción la excelente monografía del profesor cordobés Carlos Molina Sandoval, “La empresa familiar y el concurso”, L.L. 10/5/2013, tomo 2013–C.
[13] Por ejemplo, tenemos la Ley N° 25.284 sobre salvataje de entidades deportivas.
[14] Por ejemplo, sin perjuicio de la acción de responsabilidad correspondiente en caso de inacción por parte de los administradores, ¿Podría pactarse una multa o cláusula penal para casos puntuales como la falta de “concursamiento” oportuno, exigible por los demás miembros de la empresa familiar que no administran? Conf. artículo 790 CCyC: “La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”.
[15] Es sabido que los fracasos económicos traen como consecuencias algunos fracasos familiares; un protocolo de crisis –de algún modo– procura comprometer a todos los miembros de la familia (incluidos cónyuges) en los distintos aspectos del proceso concursal y mediante el esfuerzo conjunto procurar la superación de las dificultades económicas de la empresa familiar. La misma discusión de temas sensibles en orden a la presentación inmediata de la empresa en un proceso concursal los hace automáticamente responsables de procurar la mejor solución y evitar que la responsabilidad (no sólo legal sino también familiar y simbólica) recaiga sólo sobre el fundador o alguno de los accionistas más importantes (MOLINA SANDOVAL, Carlos, “La empresa familiar y el concurso”, L.L. 10/5/2013, tomo 2013–C).
[16] Conf. artículo1725 CCyC: “Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente”. Para el caso de las empresas familiares bajo forma societaria tenemos el artículo 59 Ley N° 19.550: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.
[17] Ampliar en “Responsabilidad de los administradores por infracapitalización” y “Responsabilidad de los administradores por presentación concursal oportuna”, en “Tratado de los conflictos societarios”, tomo 3, editorial La Ley, Thomson Reuters, Bs. As., 2013.
[18] Actualmente, podríamos decir que la mayoría de la doctrina adhiere a la interpretación expansiva del artículo 45 LCQ. En su apoyo se invoca la teoría del abuso del derecho. El artículo 45 L.C.Q. constituiría un precepto especial del derecho concursal que explicita un claro supuesto de abuso de derecho, en razón de que el particular estado anímico del acreedor lo ubica, con relación a la propuesta de arreglo del deudor, en una situación que lesiona el superior principio de la buena fe. La circunstancia de que una norma contenida en una ley especial (artículo 45 L.C.Q.) incorpore un caso de aplicación de los enunciados axiológicos de la legislación común (artículo 1071, Cód. Civil derogado o artículo 10 CCyC), no autoriza a sostener que el abuso de derecho sólo tiene espacio en tal disciplina en los estrechos márgenes de ese texto particular; en otros términos, al intérprete no le está vedado hacer valer tales principios en otros supuestos que exceden el referido precepto. El derecho a voto configura un derecho subjetivo tan relativo como todos los demás, por lo que la justicia debe revisar que su ejercicio sea regular, o sea, conforme los fines propios del instituto. Sustentada en esta línea argumental, la doctrina comenzó a plantear diversos supuestos de exclusión no contemplados expresamente en la norma. La primera grieta por la que empezó a filtrarse la posibilidad de plantear prohibiciones o exclusiones de voto más allá de la letra del artículo 45 surgió al tratar el crédito fiscal. Algunos supuestos fueron en claro beneficio del deudor concursado (por ej., acreedor competidor, u “hostil”, Cám. Nac. Com sala C, 27/12/2002, Equipos y Controles p/ Conc. prev., LL 2003–C–720, con nota de Cabanellas (h), Guillermo, Efectos de la ley de defensa de la competencia sobre los procesos concursales; en Doc. Societaria y concursal, n°189, agosto 2003, pág.793, con nota de Vítolo, Daniel, La no exclusión del voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado, y en Rev. del Derecho Comercial y de las obligaciones, n° 36, 2003, pág. 789); otros, en aparente beneficio de los acreedores minoritarios (por ej., acreedor que ha prestado servicios profesionales al concursado, por lo que su voto, supuestamente, es afirmativo ab initio, ver Cám. Nac. Com., sala A, 19/3/2004, LL 2004–E–209, con nota de Vaiser, Lidia, Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales, LL 2004–F–183). Más recientemente, se han advertido supuestos excluidos según el texto, pero que deben tener derecho a voto por no darse la razón de la ley; por ej., el crédito por daños y perjuicios a favor de un hijo no reconocido por el concursado, en un proceso en el que existen escasos acreedores, y en el que se ha propuesto un acuerdo con quitas significativas y esperas excesivamente prolongadas (2° Juzgado de Procesos Concursales de la Ciudad de Mendoza, Primera Circunscripción Judicial, del 8/11/2007, Pannicia, Alfredo p/Concurso, inédito).
[19] Luego, la Ley N° 4156 (1902) –que introduce la figura del concordato preventivo– consagra la prohibición del voto al establecer (artículo 20) que: “No podrán formar parte de la junta el esposo o la esposa o parientes del concursado dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad …”.
[20] Conf. DASSO, Ariel A., “Exclusión de voto. Vínculos Familiares y Societarios (Relaciones de dominación – subordinaciones)”. Revista de Derecho Societario y Concursal, Errepar, 2003, pág. 34.
[21] Dicho de una manera muy simple: en las sociedades de personas son más importantes los socios que su capital. Los mismos tienen una gran responsabilidad, incluso llegan a cubrir las deudas sociales con sus propios bienes personales; es el caso de la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y la sociedad de capital e industria. En las sociedades de capital el elemento sobresaliente es el capital, que está dividido en porciones de igual valor llamadas "acciones". La responsabilidad de los socios se limita al capital que suscribieron (y luego aportaron); tales como la sociedad anónima, la sociedad por acciones simplificada. Finalmente, tenemos aquella sociedad que posee caracteres de los dos grupos anteriores; tanto el capital como los socios tienen igual trascendencia; es el caso de la sociedad de responsabilidad limitada.
[22] En Argentina, la Ley N° 26.684 refiere que el Estado debe brindar asistencia técnica a la cooperativa de trabajo cuando se ha dispuesto la continuación de la explotación a su cargo en la quiebra (artículo 195 bis). Por su parte, la Ley N° 25.563 preveía que (artículo 12 acceso al crédito): El Banco Central de la República Argentina procederá a reglamentar la eliminación de toda restricción que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las personas físicas y/o jurídicas concursadas. El Banco Central de la República Argentina instrumentará una línea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el artículo 43 de la Ley N° 24.522 que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuerdo a sus acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia. Las empresas concursadas y aquellas en quiebra con continuidad empresaria, podrán contratar libremente con el Estado nacional siempre que reúnan las condiciones exigidas por este último. Para ampliar sobre el tema ver Dasso, A. “El nuevo Derecho concursal y la crisis global”, L.L. 2009–F–1006; “El Derecho concursal hoy”, L.L. 2009–B–921; “Tendencias del Derecho Concursal”, L.L. 2009–D–1265.
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