COVID-19

Derecho Laboral, legislación de emergencia y su articulación con la normativa de fondo

Aplicación y alcance de los Principios de Preservación del Empleado – Solidaridad Social – Buena Fe Contractual - Aplicación de la Teoría del Esfuerzo Compartido

Por Juan Carlos Vieyra [1]

1. El Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio – El DNU Nº 297/2020 [arriba] 

Es la principal norma de la legislación de emergencia que en su art. 2 estableció:

“...las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19.”

El Presidente de la Nación cuando dicta esta norma, tiene muy presentes, los derechos constitucionales de los argentinos que suspende temporalmente, para evitar un mal mayor. Son muy claros los motivos del Presidente, cuando expone que:

“...Que el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino...”.

Para fundamentar la suspensión temporal de estos derechos constitucionales, explica que los mismos están sujetos a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y Convención Americana sobre Derechos Humanos)

2. El Pago de los Salarios durante el período de Aislamiento [arriba] 

El mismo DNU 297/2020, en su artículo 8° garantiza a los trabajadores y trabajadoras del sector privado el “goce íntegro de sus ingresos habituales en los términos que establecerá la reglamentación”.

A su vez la Resolución 279/2020 (Modificatoria de la anterior Resolución 219/2020) del Ministerio de Trabajo de la Nación dispuso:

ARTÍCULO 1°.- Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.

ARTÍCULO 2°.- Los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las actividades descriptas en el artículo 6 del DCNU-2020-297-APNPTE y sus reglamentaciones, serán considerados “personal esencial” (artículo 203, Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, T.O. 1976 y sus modificatorias).

Lo dispuesto nos obliga a distinguir tres situaciones diferentes: 1.- Los Trabajadores que presten servicios durante la etapa de “Aislamiento”, por estar comprendidos en las excepciones del art. 6° del DNU 297; serán considerados personal esencial en los términos del art. 203 de la LCT, por lo tanto, prestarán servicios, y percibirán sus haberes normalmente. 2.- Los Trabajadores que por la naturaleza de sus tareas pueda realizar sus tareas desde su lugar de aislamiento (teletrabajo), también percibirán sus haberes normalmente. 3.- Los trabajadores alcanzados por la prohibición de concurrir a sus lugares de trabajo, impuesta por el “aislamiento”, quedarán dispensados de su deber de asistencia, pero igualmente percibirán sus salarios regularmente.

Resulta absolutamente claro que la normativa de emergencia impuesta por el DNU de “aislamiento”, como la Resolución 279/20 del MTSS, ha privilegiado el derecho de los trabajadores a la percepción de sus salarios.

ARTICULACION DE LA NORMATIVA DE EMERGENCIA CON LA LEGISLACIÓN DE FONDO.

En primer lugar, debemos precisar lo que debe entenderse jurídicamente por “emergencia”. En el caso " Peralta, Luis A y otro c. Estado Nacional, Ministerio de Economía y BCRA, del 27 de diciembre de 1990, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que

"el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito de aplicación temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, originada en un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esta situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución Nacional" (el subrayado es propio).

Así la legislación de “emergencia” aparece como un sistema normativo, dentro de otro sistema normativo que es la legislación de fondo, concebida para situaciones de “normalidad”, sobre la cual tiene prioridad.

Esta legislación de “emergencia”, tiene como característica, que como consecuencia de la epidemia del COVID-19, suspende temporariamente algunos derechos constitucionales, por un tiempo limitado, hasta que la situación extraordinaria sea superada.

En el caso de la garantía de pago de salarios a los trabajadores, la legislación de emergencia ha contemplado la situación de los más débiles en la relación de trabajo. Con clara conciencia que privar a los trabajadores de sus salarios sería dejar a más del ochenta por ciento de la población sin recursos para alimentar a sus familias, durante el período de emergencia, es decir, cuando más los necesitan.

En este contexto el principio rector del art. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo, quedó “temporalmente” suspendido mientras dure la emergencia. La legislación de emergencia, para evitar el contagio masivo de la población con el COVID-19, mantuvo temporalmente el deber de abonar los salarios por parte de los Empleadores, mientras que dispensó a los Trabajadores de actividades “no esenciales”, de realizar sus tareas habituales.

En este contexto, el Gobierno Nacional, consciente de las pérdidas que sufrirían las Empresas, durante la “emergencia”, dispuso una serie de medidas en su ayuda, para que dichas pérdidas fueran atenuadas.

Las mismas fueron dispuestas por el DNU 332/2020, bajo la denominación de Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria. Dicho Programa contempla una serie de ayudas para el pago de haberes y reducción de cargas fiscales para las Empresas, con el objeto de que puedan sobrellevar la situación de “emergencia”, sin dejar de abonar los salarios a sus trabajadores con las menores pérdidas posibles.

3. Los perjuicios sufridos por los Empleadores; la estrategia de suspender y despedir masivamente por Fuerza Mayor [arriba] 

Muchas Empresas afectadas por las normas de emergencia, y evaluando como insuficiente, e incierta la ayuda del Estado Nacional, se apresuraron a pensar que su situación económico financiera sufriría una doble pérdida durante el “asilamiento”; por una parte estaban materialmente imposibilitadas de generar ingresos, pues no podían producir ni comercial, y por otra parte, aunque hubieran podido hacerlo, sus clientes y consumidores, no podían salir de sus casas, y por lo tanto no pagarían por sus productos o servicios.

Ante ello, razonaron con la lógica de aplicar normas de derecho común —Ley de Contrato de Trabajo— como si se tratara de un contexto de normalidad institucional. Es decir, como si no existiera normativa de emergencia, ni la pandemia COVID-19.

Con este razonamiento, simplista, básico y ostensiblemente erróneo se apuraron a “encuadrar” a la pandemia COVID-19 y a la normativa de emergencia, dentro del marco de la legislación común, calificándola, a su conveniencia como causal de “fuerza mayor”, que les permitiría las Empresas, suspender a su personal en los términos del art. 219 y 221 LCT, y despedirlo invocando el art. 247 de la misma ley de contrato de trabajo.

Este razonamiento era tan conveniente para las empresas, que siguiendo esta línea, no solo burlarían la legislación de emergencia (Vgr art 8 DNU 297 y Art. 1 Resolución 279 MTSS), y evitarían pagar los salarios de sus trabajadores durante el aislamiento, sino que además ello les traería a las finanzas de las Empresas un beneficio adicional, que era el abaratamiento de las indemnizaciones por despidos, soslayando la aplicación del DNU 34/2020, que declaró la “emergencia ocupacional”, y en su artículo 2°, estableció que “En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente” (el resaltado es propio).

En la idea concebida por las empresas, el despido a “fuerza mayor”, escaparía a la tipificación de despido “sin justa causa”, receptada por la norma, y permitiría pagar la “media indemnización” prevista por el art. 247 LCT.

Financiera y económicamente, la idea de encuadrar la Pandemia y la Legislación de Emergencia, como “fuerza mayor”, cerraba por todos lados. Jurídicamente, no era así.

4. La respuesta del Gobierno Nacional. La Prohibición de Despidos y Suspensiones. El DNU Nº 329/2020- [arriba] 

Ante las numerosas notificaciones de despidos y suspensiones por “fuerza mayor”, el Gobierna Nacional dictó el DNU 329/2020, que expresa:

“Art. 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60 días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.)

ART 3°.- Prohíbense las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BOLETÍN OFICIAL.

Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.”

En realidad, el Gobierno Nacional con esta norma de “emergencia”, trata de conservar vigentes los puestos de trabajo, para evitar que a la grave situación sanitaria provocada por el COVID-19, se sume además una ola de despidos y suspensiones masivas, que agregarían dramatismo, y generarían un contexto de pobreza y exclusión a quienes más que nunca necesitan de su salario para sobrevivir en estos difíciles momentos.

Pero lo que resulta realmente relevante, es que el mismo DNU 329/2020, muestra un camino de salida, por la vía del art. 223 Bis de la LCT. La norma expresa:

“Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nº 23.660 y 23.661” (el resaltado es propio)

Esta disposición es la “salida negociada” indicada por el gobierno a trabajadores y empresarios, en la cual debido a la crisis las partes pueden acordar que los trabajadores no concurran a sus tareas habituales abonando una parte de los salarios, que solo tributará los aportes a las obras sociales, aliviando la carga fiscal de las Empresas.

En esta negociación cobra un papel relevante la actuación de los Sindicatos, y de las Organizaciones de Empleadores, que deben negociar en base a principios de buena fe negocial (art 4° inc a) Ley Nº 23.456), y aplicando el principio del esfuerzo compartido, privilegiando la continuidad del contrato de trabajo.

TEORIA DEL ESFUERZO COMPARTIDO – CONTINUACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

La teoría del “esfuerzo compartido”, ha tenido un desarrollo mayor, en derecho administrativo y en derecho civil y comercial. Lo cual no impide su aplicación al ámbito del derecho del trabajo en situaciones de emergencia.

La Ley Nº 27.541 decretó la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, hasta el 31 de diciembre de 2020.

La normativa de emergencia dictada a partir del DNU 297/2020, ha repercutido en normas del derecho del trabajo, obligando a los operadores de las relaciones laborales a articular las normas del derecho del trabajo de fondo, con el plexo normativo dictado a partir de la Pandemia del COVID 19.

El principio de distribución del esfuerzo compartido, contenido en la legislación de emergencia económica es un instituto distinto a la teoría de la imprevisión, que sólo opera como mecanismo para que las partes o la jurisdicción reajusten equitativamente las obligaciones impuestas para el contrato de trabajo por la legislación común.

La reformulación de las pautas contractuales concebidas para una situación de normalidad consiste en el análisis de las condiciones de trabajo, para adecuarlas a la situación de emergencia, procurando que las cargas sociales, y económicas no sean asumidas por una sola de las partes, sino equitativamente por todas (Trabajadores; Empleadores, y Estado Nacional, provincial y Municipal).

En este contexto de negociación, se excluye la posibilidad de resolver el contrato (despido), preocupándose específicamente por su conservación.

Es que, si bien el Estado quebrantó el orden económico con la legislación de emergencia, incluyó en ella un régimen general de soluciones que procuran la "preservación del contrato" en el marco de la equidad.

Frente a la sanción del DNU de aislamiento social, preventivo y obligatorio, la equidad juega un papel esencial pues permite controlar o reducir la inestabilidad del contrato facilitando su conservación; procura que se eviten o atenúen las situaciones conflictivas en las que el contrato ha quedado excepcionalmente sometido a las normas de la emergencia económica.

El Estado ha considerado que, pese a la gravedad de la situación y medidas dispuestas, es posible preservar las relaciones contractuales a través de la "negociación individual o colectiva”, prevista por el art. 223 Bis de la LCT, sin necesidad de resolución contractual.

Ahora bien, más allá de la instancia administrativa de la negociación colectiva, pensamos que la normativa debería completarse con una previsión similar a contenida en el art. 8 del decreto 214/2002, dictado en oportunidad de la profunda crisis que el “default” de la deuda interna y eterna, y la posterior pesificación asimétrica provocaron en el año 2002.

Esta norma imponía a los jueces el deber de “arbitrar aquellas medidas "tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”. Estas “medidas” deberían ser de tipo cautelar, hasta tanto desaparezcan los motivos que llevaron a decretar la “emergencia”, y tener fundamento la equidad social, el principio del esfuerzo compartido y la conservación del contrato de trabajo (art 10. LCT)

La equidad: en virtud de este valor, el juez deberá ponderar especialmente el conjunto de circunstancias implicadas en la “emergencia”, a la hora de establecer las condiciones de su continuidad temporal hasta tanto desaparezcan las razones que llevaron al Gobierno a dictar la legislación de “emergencia”, fundadas en el principio del “esfuerzo compartido.

La conservación del contrato: Es el objetivo de las medidas cautelares, atento a que el despido, no es una alternativa prevista por la legislación de emergencia. Por el contrario, el juez debe disponer lo necesario para posibilitar que el Empleador n o interrumpa el pago de salarios de carácter alimentario.

Conclusión [arriba] 

La aplicación del principio del “esfuerzo compartido”, en el marco de la negociación colectiva llevada a cabo por Entidades Sindicales y Entidades Empresarias, en el marco del art. 223 Bis LCT, podrían ser complementada por una nueva norma en términos similares al art. 8 del Decreto Ley Nº 214/2002, facultando a los jueces a dictar “medidas cautelares”, fundadas en la equidad y la solidaridad para reestablecer el equilibrio de las prestaciones y regenerar la seguridad económica en las relaciones contractuales, con el objeto de preservar las fuentes de trabajo, y mantener los empleos, evitando los despidos, en el marco de la actual emergencia económica.

[1] Abogado especialista en derecho del trabajo. Director del Instituto de Derecho del Trabajo “Dr. Mario L. Devali”, Universidad Siglo 21.