Mendoza, 29 de Noviembre de 2013.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que, conforme a lo dispuesto por el art. 31 del Decreto Ley 2.589/75, modificado por ley 6.504, en oportunidad de fundar recurso, a fojas 321/334 el Dr. Francisco Fernández, por la Dirección General de Escuelas, se queja de la sentencia de fojas 294/306 que hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (A.P.D.H.) filial San Rafael en contra de la D.G.E. y en consecuencia declara la inconstitucionalidad de la Resolución N° 2616, con fecha 12 de diciembre de 2.012, por intermedio de la cual se fijó el cronograma de actividades para el ciclo lectivo 2.013 para todo el sistema educativo provincial, en cuanto dispone que se deben conmemorar el 25 de Julio el Día de Patrón Santiago y el día 8 de septiembre el día de la Virgen del Carmen de Cuyo con participación de toda la comunidad educativa y en consecuencia ordenar a la demandada que de manera inmediata tome todas las medidas necesarias para que en las escuelas de gestión pública bajo su potestad no se conmemore este año el Día de la Virgen del Carmen de Cuyo, no pudiendo impartirse clases alusivas, ni realizar carteleras, entrevistas, proyección de videos, actividades diversas en las que participen alumnos, docentes y miembros de la comunidad o personalidades relevantes del medio.
Sostiene que la acción de amparo es manifiestamente improcedente en razón de que el Decreto Ley 2.589/75 reformado por la Ley 6.504, establece en el art. 13 que la acción de amparo debe articularse dentro de los 10 días a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus derechos fundamentales; que el amparista presenta el 02/07/2.013 la presente acción en forma extemporánea, solicitando sin razón que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la Resolución N° 2.616 DGE/12, particularmente en la parte que dispone que se realicen actividades de gran significación y con la participación de toda la comunidad educativa los días 25 de julio y 8 de setiembre, en conmemoración del día del Patrono Santiago y la Virgen del Carmen de Cuyo, respetiva- mente; que esta resolución emitida por la Sra. Directora de Escuelas dispuso fijar y determinar el calendario escolar para el ciclo lectivo 2.013, publicado el día 26/12/2.012 en el portal educativo en Internet; indica que la juez confunde lo que es una publicación de una resolución con la notificación de la misma, desconociendo que este tipo de decisiones administrativas son publicadas y por ende, son de conocimiento por parte de los administrados mediante su aparición en el portal de la Dirección General de Escuelas; concluye en que el amparo está caduco por haber sido interpuesto fuera del plazo legal.
Afirma que si bien hay precedentes en el sentido de que el art. 43 de la Constitución Nacional determina que la existencia de un remedio administrativo, no puede ser un obstáculo para la admisibilidad de la pretensión de amparo, desde que la Constitución sólo habla de la existencia de un medio judicial más idóneo, debe tenerse en cuenta que la noción de vía más idónea no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada de acuerdo a las circunstancias que el caso presenta; que aún después de la reforma constitucional, la acción de amparo conserva su carácter de remedio residual o supletorio en cuanto a otros procedimientos judiciales y administrativos, debiendo el accionante demostrar la insuficiencia reparadora de aquellas vías ordinarias administrativas y judiciales, circunstancias que no acreditaron; además, alega que el amparo requiere que el hecho, acto u omisión sea ostensiblemente arbitrario o ilegal, de forma tal que el recurrir a la vía del amparo sea el único modo de obtener su reparación; que en el caso no se encuentra acreditado este recaudo.
Puntualiza que no existe en la Resolución N° 2.616 DGE/ 12 un comportamiento que sea ilegítimo o arbitrario que lesione derechos constitucionales y los principios de razonabilidad, seguridad e igualdad; dice que la decisión de la autoridad escolar fue dictar una resolución en el pleno ejercicio de sus funciones administrativas reconocidas en la Constitución Provincial y en la Ley 6.970 por el cual dispuso fijar y determinar el calendario escolar para el ciclo 2.013; destaca que el feriado declarado del día 25/07 es de carácter provincial dispuesto por la Ley 4.081 y es junto con el día 08/09, 24/03 Día Nacional de la memoria por la Verdad y la Justicia, 01/05 Día del trabajador y 24/08 Día del Padre de la Patria, conmemoraciones alusivas; entiende que la sentencia omite valorar que la resolución en cuestión establece como días no laborales para todos los habitantes de la Nación Argentina que profesen la religión judía (Día del Año Nuevo, el Día del Perdón y el Día de la Pascua Judía), para los profesen la religión islámica (Día del Año Nuevo Musulmán, el día posterior a la culminación del ayuno, el día de la Fiesta del Sacrificio) y también se conmemora el genocidio sufrido por el pueblo armenio; que la autoridad escolar respeta, protege y reconoce la diversidad religiosa y cultural existente en la Provincia y país.
Califica de arbitraria la sentencia recurrida; sostiene que violenta la manda del art. 149 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y que encuentra fundamentos en juicios de valor realizados por la juez de grado, sin apoyatura en los elementos incorporados a la causa; que interpreta equivocadamente que la resolución impone a todas las personas que se encuentran bajo la potestad de la Dirección General de Escuelas celebrar una festividad de la religión Católica, Apostólica y Romana, pues dichas fechas tienen una finalidad educativa, participativa y de respeto hacia toda la comunidad educativa, basadas en la historia, tradición y cultura de nuestra provincia que evidentemente han trascendido la festividad religiosa; que incorporar dichas fechas de modo alguno implica obligar a los integrantes de la comunidad educativa de las escuelas estatales a participar de una festividad religiosa.
Postula que la sentencia apelada se inmiscuye ilegítimamente en el fuero de competencias que corresponde a la Dirección General de Escuelas; que las autoridades de la Dirección actuaron dentro de los límites del margen de apreciación del que dispone el Estado demandado en el marco de su obligación de respetar el derecho de los padres de garantizar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas; agrega que la sentencia desconoce la inexistencia de lesión o daño irreparable y que no existe violación al derecho de igualdad, ni al derecho a la educación pública, laica y gratuita consagrado en la Constitución Nacional.
Se queja también de que la sentencia interprete erróneamente la resolución dictada en tanto señala que viola el principio de educación laica y el derecho a la libertad de culto; arguye el recurrente que mientras el Estado no coaccione ni concurra con la fe y la práctica religiosa de las personas y de las confesiones, por mucha actividad de reconocimiento, tutela y promoción del factor religioso que desarrolle, se comportará como estado laico; que plantearse obligar al Estado al retiro de la conmemoración del Patrón Santiago y la Virgen del Carmen de Cuyo, que ya existen y cuya presencia se explica por la tradición de la Provincia, implica preguntarse si la misma tiene la capacidad de perturbar a un no creyente al punto de afectar su libertad religiosa o de culto.
Endilga a la sentencia invocar un precedente judicial que resolvió un caso totalmente diferente; que es equivocada cuando concluye que la resolución viola el art. 19 de la Constitución Nacional y que atribuye consecuencias desproporcionadas a las conmemoraciones cuestionadas.
II.- Que a fojas 351 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 33 del Decreto Ley 2.589).
A fojas 390/400 comparece el Dr. Carlos Lombardi, en representación de la amparista, y contesta el traslado conferido. A fojas 376/385 se agrega el memorial de la Asociación Compañía de Cristo Crucificado en calidad de amicus curiae; a fojas 386/389 se presenta en la misma calidad el ciudadano José Conrado Antonioni.
III.- Que a fojas 409 se dispone la intervención del Sr. Fiscal de Cámaras, quien dictamina a fojas 410/414.
Destaca el dictamen que, sin perjuicio de las cuestiones formales planteadas por la recurrente tales como la caducidad de la acción de amparo y los presupuestos de admisibilidad de la acción, como de otros aspectos sustanciales que son motivo de crítica al fallo en examen y de la propia legitimación sustancial del actor, en orden a lo dispuesto por el art. 27 inc. 2 de la Ley 8.008 se circunscribe el dictamen a la denuncia de inconstitucionalidad de la Resolución 2.616 DGE/2012.
Señala que, en su criterio, la resolución puesta en crisis no afecta el orden constitucional vigente ni afecta principios y derechos consagrados en la Carta Magna, ni en los Tratados Internacionales con rango constitucional ni tampoco en la legislación infraconstitucional invocada por la magistrada, ya que no importa una intromisión en la libertad de conciencia y de culto de los educandos, sino que por el contrario tiene por finalidad reafirmar valores y tradiciones propias de la Provincia de Mendoza, razón
por la cual se compadece con las facultades que le competen a la autoridad educacional de la Provincia; indica que si bien las celebraciones cuestionadas pueden tener un origen religioso determinado (concretamente correspondientes al culto Católico Apostólico Romano), el motivo por el cual han sido incluidas en el calendario escolar con una finalidad educativa y no religiosa, enancándose en la historia de más de cuatrocientos años de la provincia de Mendoza, en sus tradiciones y cultura, sin que implique imponer ritos o veneraciones propias de una religión determinadas a quienes no profesan la misma.
IV.- Que a fojas 417 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 418 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- El amparo como vía de protección de los derechos fundamentales. Algunas precisiones sobre el amparo colectivo a partir del caso “Halabi” de la Corte Federal: Comienzo por señalar que la real garantía de los derechos humanos radica, precisamente, en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos; los vínculos que tiene el derecho procesal con el derecho constitucional son evidentes: basta para ello con expresar que el Poder Judicial supremo órgano de la jurisdicción está establecido en la Constitución, conforme al sistema republicano de gobierno y que los derechos de los habitantes tienen constitucionalmente su más preciado respaldo en lo que se conoce como garantía judicial. La fuente principal del Derecho Procesal es la Constitución Nacional que siendo Ley Suprema del Estado tiene una serie de importantísimos principios constitucionales de índole procesal, cuyo análisis es previo al estudio de la disciplina; ello es así porque todas las normas deben adecuarse a ellas resultando inválidas si la contradicen o desobedecen. (Art. 31 de la Constitución Nacional). El amparo se encuentra incluido en la Constitución Nacional Argentina bajo el Capítulo “Declaraciones, Derechos y Garantías” y, más precisamente, bajo el título “Nuevos derechos y garantías”; por ello, el amparo es un procedimiento consagrado constitucionalmente para hacer efectiva la protección de los derechos, siendo por excelencia una garantía procesal por cuanto significa el medio a través del cual se hace efectivo el restablecimiento del derecho vulnerado. (DÍAZ, Silvia Adriana, “Acción de amparo”, Buenos Aires, La Ley, 2.001, pág. 25 y sgtes.).
El art. 43 de la Constitución Nacional supedita el ejercicio de la acción de amparo a la inexistencia de otra vía judicial más idónea; la cuestión tiene importancia toda vez que es el propio derecho a la jurisdicción el que está en juego, incólume garantía con que cuentan los justiciables para acudir al órgano jurisdiccional en procura de tutela ante la vulneración de derechos protegidos. Es tan lesivo a ese derecho la ausencia de vías procesales por las cuales puedan transitar las pretensiones de los individuos, como la existencia de vías que no son idóneas, que son insuficientes, tardías o inadecuadas para la índole de tales pretensiones. La administración de justicia fracasa tanto en el supuesto de omisión de vías, como de ineficacia de las existentes, padeciendo, en estos casos, el particular de privación ilegítima de su facultad de ocurrir ante el Estado reclamando que se le administre justicia. Dicho en otros casos, el derecho a la jurisdicción se vulnera en los siguientes casos: a) cuando la ley no prevé el remedio procesal, o sea, no arbitra el procedimiento, b) cuando el procedimiento está previsto, pero no es apto para dispensar oportuno y efectivo remedio en el momento en el que el particular lo recaba y lo necesita, y c) cuando, a pesar el ejercicio de la acción por parte del interesado, el órgano jurisdiccional no se pronuncia en el momento en que aquel requiere su protección. (DÍAZ, Silvia Adriana, “Acción de amparo”, op. cit., pág. 105 y sgtes.)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en el caso Halabi que “la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría de derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos –tal el supuesto de derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores y los derechos de sujetos discriminados–, en cuyo caso existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” y que “frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase –en el caso de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos–, el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04”, con nota de Juan Vicente Sola; LA LEY 2009-B, 157); en este importante precedente, se afirmó que “corresponde calificar como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, a la pretensión deducida por un abogado –mediante una acción de amparo–, en virtud de considerar que la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/04 vulneran los derechos establecidos en los artículos 18 y 19 de la Carta Constitucional en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos” esa intromisión puede llevarse a cabo, ya que dicha pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y también de todos los abogados”.
En esta materia, y en seguimiento de los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentados en el caso precedentemente reseñado, corresponde distinguir tres tipos de derechos:
- Derechos sobre bienes jurídicos individuales: La regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular; ella no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable. A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo instituida por vía pretoriana en los casos Siri y Kot, y consagrada más tarde mediante la ley 16.986/66 en el orden federal. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y que se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.
- Derechos sobre bienes jurídicos colectivos: Los derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos, existen dos elementos de calificación que consideran relevantes: en primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.
- Derechos sobre intereses individuales homogéneos: La Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos; en estos casos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos, y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales supuestos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre.
Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. La procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.
En el Derecho Argentino, existe un sistema de acciones colectivas que tienen pluralidad de fuentes y que pueden sintetizarse del siguiente modo: a) Acciones colectivas referidas a bienes colectivos: Son admisibles con base en la Constitución Nacional y la interpretación que ha dado la Corte de la Nación en los casos “Mendoza” y “Halabi”; b) Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneos no patrimoniales: Son admisibles con base en la Constitución y la interpretación de la Corte en los casos mencionados; c) Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneas patrimoniales en las relaciones de consumo: Son admisibles conforme al régimen de la Ley de Defensa del Consumidor (Art. 54 de la ley 24.240, modif. por ley 26.361); d) Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneos patrimoniales: no es admisible cuando no se trata de una relación de consumo, aunque ésta es un área que puede desarrollarse. (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Justicia colectiva”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.010, pág. 20 y sgtes.).
VI.- Algunas cuestiones de índole formal en la decisión del presente caso: Que, en el caso analizado, en la demanda de fojas 70/93 presentada en fecha 02/07/2.013 comparece el Dr. Carlos Lombardi, en representación de la Asociación Civil Asamblea permanente por los Derechos Humanos (A.P.D.H.), filial San Rafael, y promueve acción de amparo preventivo colectivo en defensa de los derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no patrimoniales en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución Nacional, el art. 25 de la Convención sobre Derechos Humanos, conforme a los requisitos formales señalados en la causa “Halabi” de la Corte Federal, art. 11 de la convención Americana de Derechos Humanos, art. II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. 2 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4 y 128 inc. c de la Ley de Educación Nacional N° 26.206, art. 28 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, art. 212 de la Constitución de Mendoza y art. 4 de la Ley provincial de Educación N° 6.970, contra la Dirección General de Escuelas; solicitó se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución N° 2.616/DGE/2012 no publicada en el Boletín Oficial, particularmente en la parte que dispone se realicen “actividades de gran significatividad” y “con la participación de toda la comunidad educativa” los días 25 de julio y 8 de setiembre, en conmemoración de lo que se conoce en el ámbito de quienes profesan la religión Católica Apostólica Romana como “Patrón Santiago” y “Día de la Virgen del Carmen de Cuyo” y que, como consecuencia de ello, se ordene a la Dirección General de Escuelas se abstenga de instruir a docentes, alumnos y personal no docente sometidos a su potestad administrativa, a participar de cualquier modo posible de tales actos escolares:
a) El carácter abstracto de la cuestión traída a resolución: Siguiendo los grandes lineamientos sentados por la Corte Federal, puede decirse que la justicia no puede expedirse sobre consultas que le formulen: debe existir una “causa” y en ésta un “gravamen”. El gravamen es, precisamente, el agravio, perjuicio, ofensa o ultraje que produce en el derecho la cuestión en debate. Ese agravio no debe tener carácter hipotético, futuro, meramente conjetural, que no provengan de la misma conducta del recurrente. En consecuencia el gravamen para ser tal debe ser concreto, efectivo y actual. Concreto importa que el perjuicio se encuentra suficientemente determinado y precisado. Efectivo exige que sea cierto, no tienen relevancia los gravámenes aparentes o supuestos. Y por último, actual significa que el gravamen mantenga vigencia, que exista al momento que la Corte deba resolver. (SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos – FORNACIARI, Mario A., “La cuestión abstracta o la ausencia de gravamen actual”, LL 2.000-E, pág. 70).
En el momento que el juez debe fallar, el agravio o perjuicio debe existir, debe mantener perdurabilidad; así lo sostuvo el Máximo Tribunal en un antiguo fallo: “Agustín de Vedia” (Fallos 5:316); en una vista a la jurisprudencia de la Corte Suprema se observa que el sentido de “cuestión abstracta” es amplio y hasta con dirección extensiva; así, en “Western Electric Co. of Argentina Corporación Argentina Americana de Films” allí la Corte dijo que “donde no hay discusión real entre el actor o el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción; o donde las cuestiones a decidir no son concretas o los sucesos ocurridos han tornado imposible para la Corte acordar una reparación efectiva, la causa debe ser considerada abstracta. (Fallos 193:524) En “Concepción de Touzon”, ante el fallecimiento de la persona por la que se interpuso el hábeas corpus la Corte dijo “que con arreglo a jurisprudencia reiterada no corresponde pronunciamiento alguno de esta Corte, en los supuestos en que las circunstancias sobrevinientes han tornado inútil la decisión pendiente, a los fines propios de la causa”. (Fallos 243:146)
Bianchi señala que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos tiene cuatro excepciones en esta materia: “a) cuando existen daños colaterales que el demandante pueda sufrir una vez desaparecido el agravio principal: b) cuando el agravio o daño es de muy corta duración y generalmente ha cesado cuando se llega a la sentencia. Para que esta excepción pueda darse deben estar reunidos dos requisitos: primero, que el caso pueda repetirse en cualquier momento; segundo, que la duración del daño producido sea tan breve que se convierta en abstracto antes de que se obtenga el control judicial; c) cuando el demandado voluntariamente se allana a la demanda pero puede incurrir en la misma conducta en cualquier momento y d) cuando se dan las llamadas acciones de clase (class actions), es decir aquellas que puedan involucrar un grupo innominado de individuos. En este caso, aun cuando el caso sea abstracto al momento en que uno de ellos obtenga sentencia, existe interés en resolver el caso”. (BIANCHI, Alberto B., “Control de constitucionalidad”, Buenos Aires, Ábaco, 1.992, pág. 164 y sgtes.; Sagües, Néstor Pedro, “Conclusión del recurso extraordinario por cuestión abstracta: problemática de las costas y de la subsistencia de la sentencia apelada”, Doctrina judicial 1986 – 2, 785; PEYRANO, Jorge W., “A propósito de la sustracción de materia”, JA 1980-II-165; BIDART CAMPOS, Germán, “Causa justiciable, interés concreto y cuestión abstracta”, ED 133-685)
Es cierto que la acción de amparo se promovió para que se declara inconstitucional la Resolución N° 2.616/DGE/2.012 en que se preveía el calendario escolar para el presente ciclo lectivo; sin embargo, tratándose de un amparo que la propia actora califica como colectivo, y teniendo en cuenta su propia presentación de la alzada en la que solicita un pronunciamiento del Tribunal, considero que el interés en el dictado de esta sentencia que revisará la resolución de primera instancia radica en las consecuencias futuras que, de declararse abstracta la cuestión, se podrían plantear ante la necesidad de elaborar el nuevo calendario para el próximo ciclo lectivo por parte de la Dirección General de Escuelas.
b) La legitimación sustancial activa: Que es sabido que “es deber del juzgador el examen de la legitimación sustancial del demandante para establecer si le asiste el derecho al resarcimiento solicitado, ya que de otra suerte se lesionaría el principio de congruencia. Esto significa que en caso de admitirse la pretensión pese a no surgir de autos que quien la persigue sea el titular del derecho a hacerlo, se consumaría un enriquecimiento indebido en detrimento del patrimonio del demandado” (Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, sala V, 30/12/1980, “Zarandieta, Jorge J. c. Luvisutti, José L.”, La Ley on line; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 11/09/2007, “Guerchon, Daniel R. c. Clínica Modelo y otros”, La Ley Online; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 27/09/2002, “Mazzeo, María E. c. Donato, César M.”, LA LEY 2003- A, 315 - DJ 2002-3, 1032); la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha seguido este criterio al sostener que “el Juez está facultado para examinar de oficio, en cualquier momento la legitimación de las partes, por ello aún cuando la citada no hubiese articulado cuestión alguna al respecto, el Tribunal se encontraba habilitado para ingresar en el análisis”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 98.009, “Zonca, Roberto Ángel en J° 10.388/106.963 Zonca, Roberto A. c/César Rodríguez Ruiz y Coop. De Seguros P/D. y P. s/Cas.”, 07/09/2010, LS 417 – 036); en un precedente anterior, se enfatizó que “la ausencia de legitimación debe ser declarada oficiosamente aún cuando no se la hubiere opuesto ni como excepción ni como defensa de fondo”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 91.679, “Parque Turístico Sierra Pintada S.R.L. y otro. en J. 52.584/9.258, “Parque Turístico Sierra Pintada S.R.L. c/Luciano Campos y otro p/Desalojo s/Inc. Cas.”, 26/10/2009, LS 406 – 131); como principio general, el actor debe probar la calidad por la cual acciona y que postulara en su demanda, en tanto aquel constituye uno de los principios esenciales del derecho subjetivo o interés legítimo o interés simple cuya protección reclama. En definitiva, el amparista debe acreditar su legitimación sustancial activa.
En el caso analizado, la Asociación actora ha acreditado legitimación con las constancias que se agregan a fojas 57/69, consistentes en copias del Estatuto de la misma, de la que surge su creación en fecha 18/12/1.975, siendo sus propósitos como institución promover la vigencia de los derechos humanos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en la Constitución Nacional, calificándose como una entidad de bien público y sin fines de lucro. No desconozco que a fojas 386/389 se presenta como amicus curiae del Tribunal el ciudadano José Conrado Antonioni, patrocinado por el Dr. Luis María Calandria, quien, a su vez, se presenta a fojas 406 como abogado del foro denunciando, con las copias que adjunta a fojas 401/405 de las que surgiría un emplazamiento que, por las irregularidades allí precisadas, formula la Dirección de Personas Jurídicas, del Ministerio de Gobierno; no obstante las copias adjuntadas y la actuación del profesional que advierte a este Tribunal de dichas irregularidades, tengo por acreditada, de todas formas, la legitimación para promover la presente acción de amparo.
c) La cuestión del plazo de caducidad contenido en el Decreto Ley 2.589/75: Como se sabe, el tema del plazo, en el amparo, sobre todo luego de la reforma constitucional de 1.994, ha generado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales (Sobre el punto, puede verse: CASCO, Javier César, “Tres posturas sobre la no vigencia del plazo de caducidad en la ley de amparo nacional”, LA LEY 2003-B, 1400; GOMEZ, Claudio D., “El plazo de caducidad en el amparo, ¿un verdadero enigma para los jueces?”, LLC 2007 (setiembre), 791; GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Inconstitucionalidad del plazo de caducidad del amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LA LEY 2007-C, 1214; VOCOS CONESA, Juan Martín, “¿Vigencia del plazo de caducidad para la acción de amparo? (A propósito de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)”, LA LEY 2002-E, 374; RIVAS, Adolfo, “El plazo de caducidad en el amparo”, LA LEY 2000-C, 346; TORICELLI, Maximiliano, “Caducidad de la acción de amparo iniciada contra una Obra Social. Superación de ritualismos y efectivización de derechos en una sentencia de San Juan”, LLGran Cuyo 2006 (junio), 656; SAGÜES, Néstor P., “El derecho a la vida y el plazo para interponer la acción de amparo”, LA LEY 2007-B, 128, entre otros).
Es más, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha entendido que “la determinación de un plazo de caducidad para la interposición de la acción de amparo, no es contradictorio con la Constitución –arts. 43 C.N. y 13 ley 2589/75; por el contrario, si existe urgencia no es incongruente establecer un término para que el remedio se ejerza. Pero si el afectado dilata la articulación, implica que no está apurado en el planteo. El legislador no está obligado a fijar un plazo, pero si lo prevé, es constitucional en tanto sea razonable. La excepción a este criterio se configura cuando se afecta un derecho de incidencia colectiva o un derecho que impone tratamiento urgentísimo, como es el derecho a la salud”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 82.225, “Sánchez, Daniel Gabino c/Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza s/Inc. Cas.”, 02/06/2005, LS 351 - 232).
Una de las defensas que utiliza la Dirección General de escuelas es que la acción de amparo que deduce la Asociación actora fue planteada en forma extemporánea, toda vez que el calendario escolar se encontraba publicado, para el conocimiento de todos, en la página de la institución, y que ello tuvo lugar en diciembre de 2.012, mientras que la acción de amparo se dedujo en fecha 02/07/2.013. El propio amparista denuncia en su demanda que presentó una nota ante la demandada en fecha 28/ 08/2.012 por la cual solicitaba que se dejara sin efecto la disposición incluida en la Resolución N° 683/DGE/2012 que establecía la conmemoración de la Virgen del Carmen de Cuyo, omitiendo en lo sucesivo el dictado de cualquier otra disposición incompatible con la educación laica, que se prohibiera la colocación o permanencia de símbolos religiosas en las escuelas públicas mendocinas y que se dispusiera acciones necesarias para promover los valores del laicismo que surgen del respeto a las minorías, la igualdad de derechos y la no injerencia del Estado sobre sus habitantes en materia de doctrinas reservadas a las libres opciones de conciencia de las personas; que dicha nota no fue respondida, lo que motivó un pedido de pronto despacho en fecha 20/09/2.012; que en fecha 24/06/2.013 tomo conocimiento parcial de la resolución N° 2.616/DGE/2.013 al ingresar en el portal de la DGE. Alegó que la conducta lesiva tiene la aptitud para renovarse periódicamente, pues ante esta situación se da un incumplimiento continuado que traslada sus efectos al futuro.
A fojas 158/199 se agrega copia de la resolución N° 2.616/DGE/2.012 fecha el día 12/12/2.012; la Dirección General de Escuelas pretende otorgarle a dicha publicación en el portal oficial el carácter de notificación; al art. 10 de esta Resolución dispone que debe comunicarse a quienes corresponde, ordenándose la inserción en el Libro de Resoluciones; no habiéndose dispuesto una publicación oficial de la Resolución cuestionada, y discutiéndose el modo de conocimiento efectivo que puedan tener los interesados, debe estarse, en la duda, por la temporaneidad del planteo que formula el amparista.
VII.- La cuestión de fondo implicada en el presente amparo y el análisis de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de la
Resolución dictada por la Dirección General de Escuelas: Que desechadas las cuestiones formales previamente analizadas, ingresare en el análisis del fondo de la cuestión planteada que puede sintetizarse en el siguiente interrogante: ¿es violatoria de los derechos fundamentales invocados por la Asociación amparista la Resolución N° 2.616/DGE/2.012?
1. El sostenimiento del culto católico y la libertad de cultos a la luz de la Constitución Nacional: Para comenzar, resulta relevante mencionar que el art. 2 de la Constitución Nacional dispone que “el Gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico romano”; la sanción de esta norma dio lugar a intensas discusiones en el seno de la Convención Constituyente de 1.853; la cláusula fue el fruto de una transacción que dejó de lado la alternativa propiciada de entronizar la religión católica como religión oficial del Estado. La libertad de culto que se reconoce en el art. 14 y la república secular no se compadecían, estrictamente, con un Estado confesional.
Del art. 2° se infiere con claridad que la católica es la religión preferida, pues el gobierno federal se obliga a sostener su culto; de todos modos, la amplitud del sostenimiento ha dado lugar a dos interpretaciones. Una de ellas en armonía con la invocación de Dios efectuada en el Preámbulo –teísta pero no confesional– y con la libertad de cultos para todos los habitantes, identifica el sostén debido por el Estado, con la primera acepción de sustento económico, materializado en la inclusión de una partida para el clero secular en el presupuesto nacional.
La otra interpretación extiende el sostenimiento económico del culto al amparo, a la defensa y apoyo de los dogmas y creencias propias del catolicismo, traducidas en legislación y políticas acordes, a las que estaría obligado el Estado nacional y a las que no podrían oponerse, en virtud de las exigencias del art. 5 de la Constitución Nacional, los gobiernos provinciales. Esta interpretación –siempre que no comprometiera la libertad de conciencia y el principio de privacidad, consagrados en los arts. 14 y 19– pudo ser aceptable en tanto rigió el sistema del patronato. Tal régimen implicaba una intromisión estatal en la organización de la Iglesia Católica, quien nunca la aceptó formalmente, y en la difusión, entre los fieles, de la normativa emanada del papado. A partir de 1.966 en virtud del Concordato celebrado con la Santa Sede que atenuó los efectos del Patronato, tal hermenéutica perdió justificación. Mucho menos viable se tornó después de 1.994 en que la reforma constitucional suprimió la intervención estatal en el nombramiento de obispos y en el pase de los decretos de los concilios y demás documentos emanados del Sumo Pontífice de Roma; derogó la imposición a los candidatos a presidentes y vicepresidente de la Nación a pertenecer al culto católico, apostólico y romano, y eliminó la atribución del Congreso de promover la conversión de los indios al catolicismo.
Aceptada la interpretación restrictiva del término sostener, se plantea otra cuestión; en efecto cabe preguntarse si el hecho de que los poderes públicos coincidan con algún principio o parecer de la Iglesia Católica y lo utilicen como criterio de decisión para reglamentar los derechos constitucionales, convierte a la norma dictada en consecuencia en inconstitucional. La respuesta es negativa, puesto que muchos de los valores del catolicismo son comunes no sólo a las grandes religiosas monoteístas sino que forman la axiología común de la humanidad, plasmada, además, en la concepción de los derechos humanos. (GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, Buenos Aires, La Ley, 2.003, pág. 29/31).
Hechas estas precisiones, señalo que el art. 14 reconoce el derecho de profesar libremente el culto al que pertenece, es decir, en su aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos externos de reverencia, homenaje, veneración y participación en la liturgia religiosa y en su aspecto negativo, el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de cualquier creo y que la no pertenencia religiosa tenga algún efecto jurídico discriminatorio. Aun cuando el derecho a profesar libremente el culto se reconoce a los habitantes, y entre éstos, se encuentran los extranjeros que no ingresaron clandestinamente al país, el art. 20 de la Constitución asegura expresamente aquel derecho a los extranjeros; esta sobreabundancia constitucional va en línea con el objetivo de atraer inmigración a la República Argentina respetando las opiniones religiosas y con el pensamiento político de Juan Bautista Alberdi quien, sostenía la conveniencia social del teísmo, al mismo tiempo defendió la utilidad de la tolerancia religiosa.
Sin embargo, la libertad religiosa y de culto, en el texto de la Constitución, se complementa y amplía con la libertad de conciencia amparada por el principio de privacidad, contemplado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Esta norma impide la interferencia estatal en la zona de reserva de la libertad personal y destina, además, el principio de intimidad que impide al Estado y a terceros tomar conocimiento de las creencias filosóficas o religiosas que las personas prefieran no manifestar pues nadie está obligado a declarar el culto que profesa o que no profesa ninguno.
Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos asegura la más amplia libertad de conciencia y de religión, distinguiendo y protegiendo la libertad de profesar – practicar en público o privado los ritos propios de cada creencia – de la libertad de divulgar la religión, relacionada esta última con la enseñanza y el proselitismo religioso o ideológico y sujetos a los límites legales que tengan por objeto proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás. (GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, op. cit., pág. 105/106; DURANTE, Alfredo L., “Laicismo y Constitución”, LA LEY 1986-C, 1055)
Destaco que la Constitución de Mendoza establece en el art. 6: “Es inviolable en el territorio de la Provincia el derecho que todo hombre tiene de rendir culto a Dios o profesar cualquier religión, libre y públicamente, según los dictados de su conciencia, sin otras restricciones que las que prescriben la moral y el orden público”.
2. La libertad religiosa en ámbitos públicos: Que la libertad religiosa implica el derecho a profesar el propio culto, a manifestar- lo de innumerables maneras, a la exhibición de los símbolos y signos que lo expresan tanto en el ámbito público como privado. Sin embargo, en una sociedad democrática y pluralista se plantea el problema de hasta dónde llega la libertad positiva de las personas en materia religiosa e ideológica frente a las minorías que no comparten esas creencias, cuando la exhibición de los símbolos religiosos se hacen en los espacios públicos sobre los que se ejerce el poder de policía estatal.
La cuestión fue planteada ante los tribunales alemanes; en el caso conocido como la “Decisión sobre los crucifijos”, se declaró inconstitucional una ley del Estado federado de Baviera que obligaba a las escuelas estatales públicas a colgar un crucifijo en sus aulas –y siempre y cuando no se tratase de una escuela confesional cristiana–, con fundamento en que esa disposición violaba la libertad de creencia y de conciencia. Para llegar a esta decisión, la Corte Alemana sostuvo que la cruz tiene un carácter apelativo y muestra los contenidos de fe simbolizados por ella como ejemplares y dignos de observancia, que la cruz se exhibe a personas que en razón de su juventud, aún no se han consolidado en sus concepciones, que deben desarrollar sus capacidades críticas y por ello, son especialmente accesibles a una influencia mental y no puede ser reducida a un signo general de la tradición de la cultura occidental, que la cruz simboliza el núcleo esencial de las convicciones de la fe cristiana, creencia que no es compartida por todos los miembros de la sociedad, sino que es rechazada por muchos de ellos en el ejercicio de su derecho fundamental de libertad de creencia y conciencia que debe ser protegido. Según el tribunal alemán, el conflicto que surge entre el ejercicio de la libertad negativa de creencia de unos y la libertad positiva de creencias de otros no puede ser resuelto según el principio de la mayoría, pues el derecho fundamental a la libertad de creencias persigue, en forma especial, el respeto de las minorías. Por tanto, para esta doctrina no sería compatible con la aplicación del mandato de la concordancia práctica restringir completamente los sentimientos de quienes profesan otras creencias para que los alumnos cristianos, más allá de la clase de religión y meditación voluntaria puedan aprender las materias profanas bajo el símbolo de su creencia. La sentencia busca un equilibrio entre el ejercicio de la misma libertad constitucional entre personas con distintas convicciones religiosas; si bien podría entenderse restrictiva para las creencias de las mayorías, debe leerse en el contexto educativo alemán donde éstas, de todos modos, tienen acceso a la clase de religión y a las oraciones voluntarias en los ámbitos escolares. (GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, op. cit., pág. 108; GELLI, María Angélica, “Espacio público y religión en la Constitución Argentina. Laicismo y laicidad en una sociedad plural”, LA LEY 2005 – F, 1397)
En el caso “Sahin c. Turquía”, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió que el Estado Turco al prohibir el uso del pañuelo islámico en la universidad pública (la Universidad de Estambul) no violaba el artículo 9° del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. En el caso de Turquía, los jueces constitucionales que oportunamente resolvieron la cuestión, justificaron la limitación de la libertad religiosa sobre la base del laicismo como un medio de garantía de los valores democráticos y de protección de las personas de las presiones exteriores. En el contexto social turco, el uso del pañuelo islámico se presenta como una obligación religiosa apremiante para aquéllas mujeres que no lo exhiban, puesto que ha adquirido una utilización política que instituye a las personas y existen en dicho Estado movimientos políticos extremistas que se esfuerzan por imponer a la sociedad en su totalidad sus símbolos religiosos. De esta manera, el principio de laicismo cumple una función de limitación proporcionada de la libertad religiosa, con el objeto de proteger la libertad de conciencia y de pensamiento de los demás. A esto se suma, que la Universidad de Estambul coloca en un pie de igualdad todo tipo de atuendos y vestimenta que simbolicen o manifiestan cualquier religión o confesión dentro del recinto universitario. Por último, todas las decisiones administrativas que adopten las autoridades universitarias, están sujetas a la actuación de los jueces administrativos permitiendo que en supuestos poco claros en la aplicación de la reglamentación exista un control judicial ulterior. El Tribunal Europeo utiliza como criterio rector para analizar la medida dispuesta por el Estado turco el principio de proporcionalidad; esto permite inferir, que más allá del laicismo consagrado en la regla de reconocimiento constitucional local, el estándar desarrollado como test de control se resume en el siguiente interrogante: ¿la medida adoptada por el Estado turco constituye un medio idóneo, necesario y proporcional para proteger en el ámbito de la universidad pública los derechos fundamentales de las mujeres que se niegan a usar el velo islámico? (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Laicismo y libertad religiosa en un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, LA LEY 2005 – A, 56)
En el caso “Lautsi and others c. Italy Judgment”, del 18/03/2011, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos abordó un caso en que la madre de dos menores que residen en Italia cuestionó la presencia de crucifijos en las aulas de la escuela pública a la que asisten, alegando que ello vulneraba su libertad de pensamiento, religión y conciencia, así como también su derecho a brindar a sus hijos la educación religiosa que deseara. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve que no existió vulneración del art. 9 del Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ni del art. 2 de su Protocolo N°1 por parte del Estado Italiano. Allí, se sostuvo: 1) Si bien la presencia de crucifijos en las escuelas públicas Italianas implica el otorgamiento de preponderancia a la religión mayoritaria del país en el ambiente escolar, ello es insuficiente para considerar vulnerado el segundo párrafo del art. 2 del Protocolo N°1 del Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dado que se trata de un símbolo esencialmente pasivo que no puede ser tildado de tener una influencia negativa en los alumnos, que sea comparable al discurso didáctico o a la participación en actividades religiosas; 2) La organización del ambiente escolar es un asunto concerniente a las autoridades públicas, que debe ser apreciado como una función asumida por los Estados signatarios en relación a la educación y enseñanza, en los términos del segundo párrafo del art. 2 del Protocolo N°1 del Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; 3) La decisión concerniente a la presencia de crucifijos en las aulas de las escuelas públicas es, en principio, materia que queda dentro del margen de apreciación de los Estados signatarios del Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, máxime cuando no existe en Europa consenso al respecto. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Lautsi and others c. Italy Judgment”, 18/03/2011, Sup. Const. 2011 (mayo), 50 con nota de Carlos Lombardi; LA LEY 2011-C , 161 con nota de Carlos Lombardi; DJ 18/05/2011, 96; DFyP 2011 (mayo) , 267 con nota de Débora Ranieri de Cechini).
3. El laicismo y la libertad religiosa: Que el autor Gil Domínguez precisa que desde el punto de vista lexical, laicismo significa “doctrina que defiende la independencia del hombre o de la sociedad, y más particularmente del Estado, respecto de cualquier organización o confesión religiosa”. Desde la perspectiva constitucional, un Estado laico es aquel que sin reparar en la realidad religiosa que se da en el medio social, adopta una postura indiferente que se denomina neutralidad. El “desinterés estatal” se entiende como ausencia de prevalencia (presencia exclusiva o compartida) de cualquier clase de religión en ámbitos que son comunes, pero esto no implica que el Estado no garantice el derecho fundamental a la libertad religiosa (o a las religiones que anidan en su entramado social). Un Estado puede adoptar en su regla de reconocimiento constitucional la laicidad en sentido general, o bien, circunscribirla a determinados ámbitos (ej: la educación pública). También es posible que un Estado secular, establezca mediante una norma secundaria la laicidad de manera amplia o restringida. La aplicación de la laicidad siempre deviene en un punto de encuentro neutro (en el terreno de lo público) de las distintas visiones que convergen en una sociedad democrática. En nuestro país, la ley 1420 de educación primaria gratuita, obligatoria y laica (sancionada en 1883 durante el primer gobierno del presidente Julio A. Roca bajo el incasable impulso del Ministro de Educación Eduardo Wilde) condujo al “guardapolvo blanco” en los establecimientos educativos públicos como elemento integrador de las distintas clases sociales. Mientras que el laicismo permite la composición en un espacio común respetando las particularidades de cada persona, el pensamiento único impone una sola visión desconociendo las construcciones biográficas personales. Por este motivo, la orientación laica de la Declaración Universal de los Derechos Humanos representa un común denominador pragmático diseñado para hacer posible un acuerdo entre muchos puntos de vista culturales y políticos divergentes. (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Laicismo y libertad religiosa en un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, LA LEY 2005 – A, 56).
4. El derecho de enseñar y aprender. Las obligaciones del Estado: Dado que el art. 14 de la Constitución Nacional reconoce el derecho de enseñar y aprender y que la educación es una obligación sustantiva del estado liberal y social de Derecho, tal como lo establecen los Tratados de Derechos Humanos; las dos cuestiones esenciales en la materia se refiere a la determinación de los deberes del estado Federal y de los Estado provinciales, según los niveles de educación y el alcance de los derechos de aprender y enseñar, conforme a las leyes reglamentarias. En principio, cabe destacar que el art. 75 inc. 19 de la Constitución nacional atribuye al Congreso la legislación organizativa y de base de la educación, es decir, todos los niveles de educación, respetando la distribución de competencias entre el Estado Federal y las Provincias. El sistema educativo en la Argentina es de gestión pública o gestión privada, y se encuentra regulado a nivel nacional por la Ley 26.206.
Ahora bien, de acuerdo al art. 13 del Pacto de san José de Costa Rica, los padres y tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. El Estado, obligado a garantizar estos derechos, debe proveer a su ejercicio pero puede hacerlo mediante diferentes instrumentos o modelos que aseguren, a su vez, el respeto a todas las creencias y la no discriminación. Los aportes a la educación privada, pueden satisfacer esta obligación estatal sin mengua de los derechos de terceros. La garantía de la enseñanza religiosa y moral constituye un derecho positivo frente al Estado que, de alguna manera, debe facilitarla. Los terceros – personas físicas o jurídicas– en cambio, están obligados a no interferir en la educación, pero no tienen un deber jurídico de enseñar. (GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, op. cit., pág. 110 y sgtes.; puede consultarse: CÁMPORA, Mario, “Libertad religiosa en los establecimientos educacionales públicos de Francia”, Sup.Const2004 (agosto), 51 - LA LEY 2004 – E, 1169)
La Constitución de Mendoza dedica la Sección VIII, Capítulo Único, a la “Educación e instrucción pública”, y en el art. 212 establece: “Las leyes que organicen y reglamenten la educación deberán sujetarse a las bases siguientes: 1 - La educación será laica, gratuita y obligatoria, en las condiciones y bajo las penas que la ley establezca.”
5. Un precedente nacional citado en la sentencia apelada: Que la sentencia apelada cita un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, de fecha 23/02/2012, “C., C. V. y otros c. Gobierno de la Provincia de Salta y Ministerio de Educación de la Provincia de Salta s/acción de amparo”,; en este precedente, una Asociación Civil y algunas madres de alumnos de escuelas primarias públicas de la Provincia de Salta dedujeron acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 27 inc. ñ de la Ley provincial 7546, así como la ilegalidad de las actividades de los funcionarios escolares locales que imponen la enseñanza obligatoria de la religión católica en aquellos establecimientos. Subsidiariamente, plantearon la inconstitucionalidad del art. 8 inc. m de la norma mencionada y del art. 49 de la Constitución local. La Cámara hizo lugar parcialmente a la demanda, rechazó la inconstitucionalidad y ordenó al Estado provincial a adoptar medidas para que cesen las prácticas discriminatorias y se desarrolle un programa curricular alternativo. (Sup. Const. 2013 (agosto), 54, con nota de Octavio Lo Prete; Carlos Lombardi; LA LEY 2013-D, 487, con nota de Octavio Lo Prete; Carlos Lombardi).
El caso llegó a la Corte de Salta; la sentencia de Corte se publicó después del dictado de la sentencia aquí apelada; el voto mayoritario entendió: a) Los arts 8, inc. m, y 27, inc. ñ, de la Ley de Educación de la Provincia de Salta y el art. 49 de la Constitución provincial, en cuanto disponen la enseñanza religiosa dentro de las escuelas públicas, no resultan inconstitucionales, ya que la normativa en cuestión no establece privilegios a favor de alumnos católicos, ni afecta el derecho a no ser instruidos en la religión por parte de aquellos que no lo deseen; b) La decisión de requerir a los padres o tutores que manifiesten mediante un formulario si desean que sus hijos permanezcan o no en la clase de religión de la escuela a la que asisten –disposición N° 45, Dirección General de Escuela Primaria de la Provincia de Salta– no implica discriminación, ya que el medio utilizado se evidencia como adecuado para permitir que se brinden las clases mencionadas y que se garantice a los hijos de quienes no pertenecen a la religión católica, un ámbito en el cual se los eduque de acuerdo a sus propias convicciones, lo que asegura el respeto a la dignidad y libertad de todos los alumnos; c) La petición de los amparistas en el sentido de que, en orden a resguardar su derecho a la intimidad, se prive a todos los alumnos de las escuelas públicas salteñas de recibir educación religiosa resulta irrazonable, ya que, cuando existe tensión entre dos derechos –de quienes quieren que sus hijos reciban educación religiosa y los que no quieren– la solución debe compatibilizar ambos y no suprimir sin más el de una de las partes; d) A efectos de garantizar el derecho de los padres a decidir si sus hijos recibirán o no educación religiosa –en el caso, en las escuelas públicas salteñas– las prácticas en tal sentido deberán ser realizadas solamente en el horario escolar destinado a la enseñanza de la religión y deberá disponerse, para los que no concurran a esa clase, de un espacio alternativo de formación donde los alumnos puedan recibir una instrucción según sus convicciones.
En disidencia, se afirmó: “La acción de amparo promovida contra la Ley de Educación de la Provincia de Salta en cuanto establece la enseñanza religiosa dentro de las escuelas públicas locales debe ser rechazada in limine, toda vez que lo que se puso en crisis es una norma constitucional plenamente vigente –art. 8 inc. m de la norma mencionada que reproduce el art. 49 de la Constitución provincial– y como tal exenta de la abrogación por los magistrados” (del voto en disidencia del Dr. Cornejo); el fallo contó con una disidencia parcial: “La instrucción religiosa en las escuelas públicas salteñas debe ser una materia especial a impartirse a quien lo solicite positivamente, ya que la solicitud de requerir a los padres que se expresen por la negativa no resguarda la libertad de no manifestar la posición frente a la religión de quienes no quieran hacerlo” (del voto en disidencia parcial del Dr. Díaz). (Corte de Justicia de la Provincia de Salta, 12/07/2013, “C. y otros c. Provincia de Salta y otros”, LLNOA 2013 (septiembre), 830, con nota de Marcos Patricio Arias Amicone; DFyP 2013 (octubre), 07/10/2013, 205).
6. Tratamiento de los agravios vertidos por la demandada en su escrito recursivo: Que, efectuadas estas consideraciones, sin duda, necesarias para el tratamiento del presente caso, anticipo mi opinión favorable al recurso que plantea la Dirección General de Escuelas en su presentación de fojas 321/334, aprovechando para destacar la concreción y la claridad con que han sido desarrollados los diversos agravios.
Como se sabe, para la procedencia del amparo, se requiere la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto lesivo; en este sentido, destaca Morello que la ilegalidad debe aparecer de modo claro y manifiesto; no basta, por consiguiente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal. Dicho de otra manera, que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica. La ilegalidad puede describirse a través de preceptos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas.
La ilegalidad desconoce o aplica mal la norma que legalmente corresponde, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. No obstante las puntuales distinciones que sobre ambos conceptos pueden realizarse y la inevitable vaguedad de los vocablos empleados, es importante destacar que en cada caso el juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo. La arbitrariedad y la ilegalidad deben ser manifiestas; debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, notorio, inequívoco, indudable, cierto, ostensible, palmario; lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas. (MORELLO, Augusto, “El amparo. Régimen Procesal”, La Plata, Librería Editora Platense, 2.000, 4° Edición, pág. 26 y sgtes.).
Ahora bien, en el caso traído a resolución, advierto que no hay tal arbitrariedad ni la ilegalidad manifiesta requerida para la admisión del amparo; no se discute que la Provincia de Mendoza en la Constitución reconoce la libertad religiosa (Art. 6) ni que al tratar la Educación, precisa que la misma debe ser gratuita, laica y obligatoria (Art. 212 inc. 1°); entiendo que la Resolución N° 2.616/DGE/2.012 ha sido dictada dentro de las facultades que tiene la Dirección General de Escuelas, y que, en modo alguno, conculca en forma manifiesta ni ostensible los derechos que invoca la Asociación amparista; piénsese que aquí lo que está en discusión es si la incorporación al calendario escolar del año 2.012 de las fiestas relativas al Patrón Santiago (25/7) y de la Virgen del Carmen de Cuyo (8/9) lesiona de manera manifiestamente arbitraria o ilegal los derechos a la libertad religiosa.
Advierto que tal violación no existe, pues, a diferencia del caso dictado por la Justicia de Salta, allí de lo que se trataba era del dictado de la asignatura Religión en las escuelas públicas; la diferencia con el caso que ahora se analiza es abismal, en tanto aquí sólo está en discusión si esas fechas conmemorativas incluidas en el calendario académico de la Provincia y para las escuelas públicas, viola los derechos que defiende la Asociación Permanente de Derechos Humanos.
Es cierto que, como lo destaca la sentencia de grado, si se ingresa al portal que la D.G.E. tiene en internet (www.mendoza. edu.ar.) bajo el epígrafe “SERVICIOS” se encuentra el ítem referido a los actos escolares, que cuando se ingresa en dicho espacio, se puede saber cuáles son los actos escolares correspondientes a cada mes del año; que cuando se busca información correspondiente al mes de julio nos encontramos con “8- 25 deJulio “Día del Santo Patrono Santiago, guía y protector de los mendocinos” y al mes de septiembre leemos “3- 8 de Setiembre “Día de la Virgen del Carmen de Cuyo” y de la lectura de dichos artículos surge que se explica la vida de una Santo Católico Romano y la historia de la Virgen María bajo la advocación de la Virgen del Carmen de Cuyo; sin embargo, entiendo que dichas fechas se vinculan con la cultura y la tradición mendocina, tal como lo apunta no sólo la Dirección General de Escuelas en su escrito recursivo, sino el propio Fiscal de Cámaras, en su fundado dictamen de fojas 410/414; allí se destaca que conceptos, fechas, lugares y festividades que pudieron tener su origen y vinculación inicial con un color religioso determinado, una vez asimilados por la cultura y la tradición de un pueblo, pasan a ser parte del fondo común de esa sociedad, y por ende, nada empece a que se los incorpore en los calendarios escolares para evocarlos y transmitirlos a los niños en los establecimientos educativos como para parte del conjunto de valores y tradiciones que subyacen y que constituyen el fondo común que los identifica como pertenecientes a una comunidad en especial; sin que ello importe afectar de modo explicito o implícito los derechos constitucionales a la libertad de culto y de reserva, ni que constituya a la Provincia de Mendoza en un estado confesional alejándola de la manda constitucional para que la educación sea laica, gratuita y obligatoria.
Indudablemente, se trata de fechas que tienen un tinte u origen religioso, vinculado con la religión católica apostólica romana, pero no se puede desconocer que las festividades en cuestión trascienden ampliamente la cuestión religiosa para formar parte de la propia tradición provincial.
El testimonio tanto de la Prof. María Inés Abrile de Vollmer (Directora General de Escuelas) y de la Prof. Mónica Solo (Subsecretaria de Educación de la Dirección General de Escuelas) que se agregan a fojas 213/214 y 215/216, respectivamente, señalan que los actos escolares tienen una finalidad educativa, participativa y de respeto hacia toda la comunidad educativa, que la DGE exime a las personas de la comunidad educativa que no quieran participar de los actos escolares, incorporando en su calendario escolar como días no laborables a las personas que profesen la religión judía, islámica o que tengan origen armenio. Ambos testimonios dan cuenta de que los actos cuestionados provienen de la religión católica, apostólica y romana y que el feriado declarado del día 25 de julio es de carácter provincial conforme a la Ley 4.081; asimismo, precisan que la mención “actos de gran significación” se refiere a las conmemoraciones de los días 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto y 11 de setiembre, encontrándose tipificados de ese modo dentro de la Forma 1. agregan coincidentemente que todos los programas de la currícula que se imparten en las escuelas públicas están fundados en el aspecto laico de la educación.
No observo que el mantenimiento de dichas conmemoraciones viole derecho alguno de la amparista y de los intereses que representa; piénsese que la libertad religiosa, como toda libertad, sólo es posible en la medida en que haya tolerancia de las ideas ajenas; sólo en ese marco es posible respetar los derechos de los demás y ejercer los propios, en plena armonía, y sin sacrificio de unos sobre otros.
La decisión apelada prioriza los derechos que se dicen conculcados por la resolución 2.616, sin advertir que el mantenimiento de dicha Resolución, no sólo para el presente ciclo lectivo, sino para los venideros, permite conciliar los derechos de todos, en el marco ya precisado, es decir, valga la redundancia: conceptualizadas las festividades en cuestión desde el punto de vista cultural, comprendiendo lo religioso pero excediéndolo al vincularlas a la propia tradición mendocina, y siempre que se respete el derecho de quienes deseen omitir su participación activa en la misma, aún cuando formen parte de la comunidad educativa.
Agrego que el daño que, según la juez de grado, ocasiona la aplicación de la referida resolución se concreta en que personas bajo la potestad de la D.G.E. deban participar de festejos que no corresponden a su formación religiosa, vulnerándose concretamente y no en forma retórica la libertad de culto que es el principio rector de toda la currícula y actividades planeadas por las autoridades de la demandada; por el contrario, en mi entender, ese daño no existe en tanto no surge de la prueba arrimada al proceso que todos los integrantes de la comunidad educativa deban participar de los actos en cuestión. La propia juez reconoce que “de la lectura integral del Anexo I de dicha Resolución, punto “9. Conmemoraciones” cuando se dispone que “En las siguientes fechas se realizarán actividades de gran significatividad, que exalten los valores de nuestra identidad nacional y con la participación de toda la comunidad educativa” se refieren a los días 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto y 11 de septiembre y no a las conmemoraciones religiosas a las que he hecho referencia precedentemente”, aspecto en lo que coinciden los testimonios rendidos a fojas 213/214 y 215/216.
Como lo dice la demandada a fojas 136 vta./137, la autoridad escolar respeta, protege y reconoce la libertad religiosa y cultural existente en la Provincia y en el País, no observándose que se propugne con el acto atacado una educación contraria a las características de pública, gratuita, obligatoria y laica, que surgen del mandato tanto de la Constitución Nacional como Provincial; para sostener este aserto, y tal como surge de las constancias aportadas a la causa por la Dirección General de Escuelas, el calendario escolar prevé una serie de actos de diversa naturaleza: el 24 de marzo Día Nacional de la memoria por la Verdad y la Justicia, el 1 de mayo Día del Trabajador y el 24 de agosto como el Día del Padre de la Patria; a ello se agrega que la resolución tachada de inconstitucional dispone como días no laborales para todos los habitantes que profesen la religión judía (los días del Año Nuevo, Día del Perdón y el de la Pascua Judía), para los que profesen la religión islámica (el día del Año Nuevo Musulmán, el día posterior a la culminación del ayuno, el día de la Fiesta del Sacrificio), como así también se conmemora el genocidio sufrido por el pueblo armenio. De aquí surge el respeto de parte de las autoridades de la Dirección de todas las creencias religiosas, y lo que es más importante, demuestra el respeto por el pluralismo y la diversidad que la sociedad democrática debe sostener. En este aspecto, disiento respetuosamente con la sentencia de primera instancia en el sentido de que el Estado no estaría protegiendo la diversidad de creencias religiosas, que se está ante actividades que enseñen en forma general la historia de las religiones y su presencia en el mundo contemporáneo, sino, por el contrario se limitan a exaltar figuras veneradas por una religión específica, ignorando otras creencias.
El fin de la educación es, en pocas palabras, la formación integral de la persona humana, conforme a lo que ordena la Constitución al Congreso: “Proveer lo conducente al desarrollo humano”, como lo que establece la ley de Educación Nacional No. 26.206 al decir, en su art. 11, que la educación debe “garantizar una educación integral que desarrolle todas las dimensiones de la persona y habilite tanto para el desempeño social y laboral, como para el acceso a estudios superiores.”
En casos, como el de autos, en que aparentemente están en juego dos o más derechos, la mejor solución es aquella que permite armonizarlos en lugar de suprimir uno de ellos para proteger el otro; tan valioso es el respeto de quienes adhieren a las festividades del calendario escolar que – insisto, su contenido excede lo meramente religioso – como de aquellos que, desde su concepción religiosa o filosófica, prefieren abstenerse de participar en ellas; ambas posiciones pueden conciliarse a partir de una interpretación de la resolución atacada en el marco del ordenamiento jurídico vigente.
Concluyo, entonces, que la Resolución N° 2.616/DGE/2.012 en modo alguno conculca, de manera ostensible y manifiesta, con arbitrariedad o ilegalidad, derechos constitucionales a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, ni el derecho de los padres a escoger el tipo de educación de sus hijos, ni el derecho de igualdad, ni violación alguna al principio de legalidad o la seguridad jurídica, enunciados en la demanda, y que emergen no sólo de la Constitución Nacional y Provincial sino de los Tratados internacionales suscriptos por la Argentina.
VIII.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación planteado a fojas 321/334, debiendo revocarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 294/306, y rechazarse la acción de amparo promovida por la Asociación Permanente de Derechos Humanos contra la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza.
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
Las costas de alzada deben imponerse a la recurrida que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 29 de noviembre de 2.013.
Y VISTOS:
RESUELVE:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
I.- Admitir el recurso de apelación planteado a fojas 321/334, y en consecuencia, revocar, en todas sus partes, la sentencia de fojas 294/306, que queda redactada del siguiente modo: “I- Desestimar la acción de amparo interpuesta por la ASOCIACIÓN CIVIL ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS (A.P.D.H.) filial San Rafael en contra de la D.G.E. II- Imponer las costas a la parte actora que resultó vencida. III- Regular los honorarios correspondientes a los Doctores: FRANCISCO J. FERNANDEZ, NOEMÍ LUJÁN CORREA y PEDRO GARCÍA ESPETXE en la suma de Pesos….., a cada uno de ellos respectivamente y al Dr. CARLOS D. LOMBARDI, en la suma de Pesos….., más I.V.A si acredita su condición de responsable inscripto ante la A.F.I.P. (Art. 3, 10, 13 y 31 de la Ley Arancelaria).-
II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrida vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a los Dres. FRANCISCO J. FERNANDEZ en la suma de Pesos….., SERGIO RAÚL BONSANGUE en la suma de Pesos….. y CARLOS D. LOMBARDI en la suma de Pesos….. (arts. 3, 10, 13,15 y 31 de la ley 3.641).
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos
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