Azzarri, Juan C. 01-12-2014 - El Digesto Jurídico Argentino con serias deficiencias Vega Olmos, Jimena 19-07-2013 - Comentario al Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (X)(*)(**) 06-09-2017 - Las comunicaciones del Banco Central de la República Argentina: una aproximación a un sistema complejo(*)
En estos días, es pública la gran necesidad que la Argentina y las Provincias –especialmente la de Buenos Aires- tienen en desarrollar infraestructura que les permita mejorar sustancialmente la capacidad productiva, energética, logística, habitacional y educativa del país y de las distintas regiones. Esta circunstancia hace que sea necesario encontrar mecanismos alternativos para realizar la mayor cantidad de obras posibles con los escasos recursos que posee el Tesoro Nacional y de una manera eficiente y eficaz.
En ese contexto, en junio de 2016, el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) remitió al Congreso de la Nación un proyecto de ley de contratos de participación público-privada (en adelante, “PPP”) con el objeto de dar al Estado una herramienta contractual alternativa para llevar adelante las obras requeridas con financiamiento privado liberando así fondos del Tesoro Nacional para el gasto en otros sectores. El proyecto fue finalmente sancionado como ley el pasado 16 de noviembre de 2016, con algunas modificaciones respecto del proyecto elevado por el PEN.
Si bien las aristas que presenta el tema son diversas y su minucioso desarrollo excede los límites de este trabajo, aquí buscaremos abordar de manera general la temática de estos esquemas, sus diferencias con otras figuras, sus antecedentes en la Argentina y los beneficios de este esquema contractual para finalizar con un comentario de los principales términos de la nueva ley. 124
Desde su origen la figura comentada ha recibido diversas denominaciones: asociaciones público-privadas (APP), contratos de colaboración público privada (CPP), contratos de participación público-privada (PPP), iniciativas de financiamiento privada (PFI), participación del sector privado (PSP), participación privada en infraestructura (PPI), P3, proyectos financiados privadamente (PFP), entre muchos otros. 12
Al igual que sucede con las denominaciones, son muchas las definiciones que sobre las estructuras de PPP se han intentado, tan es así, que incluso se ha dicho que “el primer problema que se encuentra al pretender describir el modelo de PPP es definirlo”. 126
Así, por ejemplo, se ha dicho que estos esquemas consisten en una asociación entre el sector público y el privado para el desarrollo de un proyecto o un servicio tradicionalmente prestado por el sector público;127 y que, en sentido amplio, comprende cualquier tipo de forma de colaboración entre los poderes públicos y empresas privadas. 128 Por ello es que muchos autores incluyen a los contratos de concesión dentro de una definición amplia de PPP. 129 Por su parte, el profesor CASSAGNE ha definido a las PPP como una “técnica de desarrollo y financiación pública y privada, de proyectos públicos que implica una importante participación de ambos sectores en la realización de una obra como también en su financiamiento y operación”. 130 También se ha expresado que las PPP consisten en un acuerdo de cooperación entre entidades públicas y privadas que, a través de diferentes técnicas, modalidades y sistemas de transferencias de riesgos, tiene por objeto el diseño, construcción, ampliación, mantenimiento, refacción, gestión y/o financiamiento de infraestructura y servicios públicos o de interés público, reteniendo la Administración las potestades de regulación y control sobre las actividades del sector privado. 131
Esta disparidad de denominaciones y definiciones quizás pueda encontrar explicación en el origen de estos esquemas, los cuales nacieron como un concepto económico, del desarrollo de infraestructuras respecto del cual, ante la ausencia original de normas específicas, las reglas fueron fijándose a partir de la práctica. 132 Sin perjuicio de lo anterior, existen elementos comunes que permiten definir, al menos de manera general los contornos de esta figura: 133
a. Existencia de un contrato a largo plazo entre el sector público y el sector privado.
b. El contrato procura el diseño, construcción, financiamiento, operación, mantenimiento, refacción o gestión de infraestructura o la provisión de servicios públicos o de interés público por parte de la entidad privada.
c. Financiamiento privado del proyecto.
d. Existencia de pagos (a cargo de la Administración o de los usuarios) a la entidad privada durante la vigencia del contrato por el uso o aprovechamiento de la infraestructura o los servicios.
e. Como regla (aunque existen algunas excepciones), la obra o proyecto revierte al sector público a la terminación del contrato.
3. Ventajas y desventajas de los esquemas de PPP [arriba]
Una de las principales ventajas de estos esquemas es el hecho de que diversos riesgos significativos (como, por ejemplo, los vinculados con los costos de diseño y construcción del proyecto, el grado de uso o aprovechamiento de la infraestructura o los servicios, la disponibilidad de la infraestructura o los servicios y los costos vinculados con la operación y mantenimiento) pueden ser trasladados al sector privado. 134
También se ha identificado como otro punto favorable que, al menos inicialmente y hasta que se complete la construcción, el proyecto queda aislado de las restricciones presupuestarias del sector público. 135 Dado que el diseño y construcción de la obra se realiza con financiamiento privado, el sector público puede distribuir los costos del proyecto a lo largo de su vida y evitar las ineficiencias y demoras que muchas veces se generan en los proyectos financiados por el presupuesto estatal. 136 Esto permite al Estado desarrollar proyectos de infraestructura sin tener que hacer desembolsos inmediatos pues el pago se inicia una vez finalizada la obra a través de desembolsos que hacen los usuarios (ej. sistema de peaje) o a través de pagos que efectúa el propio Estado, pero de manera periódica y durante la vida del servicio (ej. el peaje en la sombras o shadow toll).
Además, estos esquemas suelen ser más eficientes dado que, en general, el sector privado se encuentra mejor preparado para administrar ciertos riesgos y por ende, reducir así el costo final del proyecto. 137 Esto es lo que se conoce como value for money, concepto según el cual un gasto por parte del Estado que podría hacerse de dos maneras distintas (a través de una contratación convencional como el contrato de obra pública, o de un contrato de PPP) si bien represente el mismo gasto, al hacerlo a través del esquema de PPP se le adiciona un valor agregado que hace que los fondos utilizados se vean aplicados de una mejor manera generando un beneficio que no es solo económico sino también prestacional. 138
Entre otras de sus ventajas, suele resaltarse también la mayor capacidad del sector privado para manejar asuntos como el análisis y selección de proyectos, administración del proyecto, eficiencia o innovación. 139 Los contratos bajo la modalidad de PPP también reportan el beneficio de evitar demoras en su ejecución pues como el contratista privado se encuentra interesado en la rápida y correcta 140 terminación de la obra para comenzar a percibir los pagos, se esmerará en que ello ocurra cuanto antes. Asimismo, la flexibilidad que poseen estos esquemas permite que a través de aquellos se puedan concretar los más variados proyectos. 141
Ante una realidad de demanda constante y creciente de servicios e infraestructura por parte de los ciudadanos y recursos escasos estatales, las técnicas de PPP permiten al Estado introducir la experiencia, eficiencia y especialización del sector privado para el desarrollo de infraestructura y prestación de ciertos servicios que si bien pueden no ser atractivos per se para el sector privado, los esquemas de PPP introducen una serie de incentivos que los tornan atractivos. Así, con estos esquemas se permite al Estado a ejecutar proyectos de alta rentabilidad social mediante esquemas en los que una correcta distribución de los riesgos y el establecimiento de estándares de calidad adecuados cuyo cumplimiento es controlado por el Estado, tornan atractivo el desarrollo de dicha infraestructura para el financiamiento privado. 142 Esto constituye un beneficio innegable para la autoridad pública y también para la sociedad pues no sólo permite desarrollar en el corto plazo más infraestructura que lo que permitirían los recursos estatales, sino que genera que el gasto sea más equitativo y se distribuya entre todos aquellos que utilizarán la infraestructura en el mediano y largo plazo.
Desde la óptica contraria, estos mecanismos pueden presentar, a simple vista, algunas desventajas respecto de los modelos tradicionales de contratación pública. Una de las que suelen mencionarse primero es el encarecimiento del costo de financiamiento externo como consecuencia de la mayor asignación de riesgos al sector privado. Creemos que esta comparación resulta incompleta ya que asume que el Estado tiene la posibilidad de elegir entre una obra con financiamiento privado o con financiamiento público. Sin embargo, en los hechos, como consecuencia de las restricciones presupuestarias y la situación financiera del Estado, la elección suele reducirse a financiar privadamente el proyecto o a no realizarlo. 143 Asimismo, el eventual mayor costo de financiamiento muchas veces se compensa con el costo asociado a los riesgos que el Estado deja de asumir cuando recurre a esquemas de PPP.
Para finalizar, vale también decir que este tipo de esquemas permite al Estado cumplir con las directivas que se derivan del principio de subsidiariedad según el cual “no es lícito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo”. 144 Este principio, como es sabido, posee dos facetas: aquella que requiere al Estado no participar en las actividades que pueden ser llevadas a cabo por los particulares y aquella que obliga al Estado a actuar en el ámbito socioeconómico y educativo ante la insuficiencia de la actividad privada. 145 Los esquemas de PPP permiten delegar en el particular la realización de aquellas obras y actividades que no forman parte del núcleo de funciones indelegables del Estado dejando a cargo de éste únicamente aquellas funciones vinculadas con la regulación y supervisión de dichas actividades.
4. Las prerrogativas del Estado y los esquemas de PPP [arriba]
Es conocida la disputa que en la doctrina argentina se generara años atrás sobre la figura del contrato administrativo y la supuesta existencia de prerrogativas implícitas con incidencia sobre dicho instituto. 146 Si bien excedería los límites de este trabajo abordar esta cuestión, resulta imprescindible, al menos, hacer una breve mención al tema de las prerrogativas ya que a los fines del desarrollo de un proyecto bajo un esquema de PPP resulta imprescindible conocer claramente los términos contractuales para poder realizar una evaluación correcta de los riesgos, una precisa valuación de los costos y una adecuada consideración de las posibilidades de financiamiento.
De conformidad con el derecho argentino, el Estado posee una serie de prerrogativas emanadas de su carácter de autoridad pública que se enmarcan en un régimen constitucional de garantías que sirven de freno y contrapeso del poder estatal. Esta es una de las razones por las cuales, independientemente de algunas experiencias del pasado reciente, es posible afirmar que nuestro régimen jurídico se encuadra en el Estado de Derecho. 147 Ahora bien, la existencia de tales prerrogativas no significa que el Estado pueda hacer lo que quiera en un contrato administrativo
por cuanto, en primer lugar, su ejercicio deberá encontrarse limitado por el respeto de la ecuación económico financiera del contrato así como por las limitaciones que respecto de dichas facultades se hubieran establecido normativa 148 o contractualmente. 149
Por ello, en el caso de contratos celebrados bajo la modalidad de PPP resulta imprescindible que en el régimen legal o convencional se disponga de manera clara y precisa cómo serán ejercidos los derechos que asisten al Estado en materia de modificación del contrato, revocación por razones de mérito, oportunidad y conveniencia, rescisión por incumplimiento, régimen sancionatorio, control y dirección, etc. 150 Así, resulta necesario que la regulación o el contrato establezcan claramente: (i) si la autoridad pública puede o no modificar unilateralmente el contrato y en qué proporción, (ii) si puede o no revocar un contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia y, en su caso, cuál es la indemnización que deberá ser pagada previamente, (iii) cuáles son las sanciones que podrían ser aplicadas al contratista a fin de que este pueda analizar los riesgos y los costos del incumplimiento, así como (iv) la prohibición de entrometerse en la dirección de proyecto más allá de los estándares de calidad y el correspondiente control que para ello posee. 151
5. Experiencias anteriores en la Argentina: los Decretos N° 1299/00 y 967/05 [arriba]
El intento de regular los mecanismos de PPP para el desarrollo de infraestructuras no es nuevo en la Argentina, registrándose en 2000 y 2005 los primeros esfuerzos en tal sentido mediante la emisión de los Decretos N° 1299/00, 152 por el cual se estableció el llamado “Régimen para la promoción de la participación privada en el desarrollo de infraestructura”, y el Decreto N° 967/05, que aprobó el “Régimen Nacional de Asociación Público Privada”. 153
5.1. El Decreto N° 1299/00
A través del Decreto N° 1299/00 se buscó establecer un régimen nacional para promover la participación privada en el diseño, construcción, mantenimiento, operación, y financiamiento de proyectos de infraestructura que no pudieran ser financiados exclusivamente por los usuarios. 154
El régimen preveía la contratación por separado (i) del estudio de factibilidad y/o el diseño preliminar y (ii) de la etapa final del diseño, construcción, mantenimiento, operación y/o financiamiento de proyectos de infraestructura económica y social, cuando correspondiere, disponiéndose que aquellos que hubieran sido adjudicados para intervenir en el estudio de factibilidad o en el diseño preliminar, no podrían hacerlo en las demás etapas del proyecto (art. 14). Con el objeto de brindar la mayor cantidad de herramientas para el desarrollo del programa, se autorizaba al ente contratante a recurrir a cualquier figura contractual en la medida en que ello resulte compatible con el régimen y la naturaleza del proyecto contratado (art. 14). En materia de control se previó que la construcción, sus avances, terminación, operación y mantenimiento serían periódicamente auditados por un organismo público idóneo o una auditoría técnica (art. 16).
Reconociendo implícitamente la importancia de la correcta asignación de riesgos, el Decreto N° 1299/00 estableció la necesidad de que los pliegos previeran la asignación de los riesgos técnicos, económicos y financieros entre las partes (art. 18). Los lineamientos y objetivos generales que debían seguirse a ese fin fueron establecidos en la reglamentación original que estableció que debería tomarse en cuenta la naturaleza de la obra, el plazo de construcción y de mantenimiento, las partes y las características de su financiación. 155 Probablemente reconociendo implícitamente también que las prerrogativas contractuales estatales y los cambios normativos podían generan riesgos e incertidumbres que incrementaran el costo de los proyectos, se dispuso que los derechos y obligaciones contractuales de las partes sólo serían aquellos expresamente previstos en (i) el decreto, (ii) los pliegos, (iii) el contrato, (iv) la reglamentación de fecha anterior a la celebración del contrato que se encontrara incorporada por referencia, y (v) las normas de derecho privado que resultaren aplicables (art. 19),156 excluyendo además la facultad de la Administración de rescindir el contrato por razones de interés público. 157
Respecto del mecanismo de contratación, se estableció como principio el procedimiento de licitación pública nacional, admitiéndose la posibilidad de recurrir a una licitación pública nacional e internacional sólo en determinadas circunstancias. 158 En lo que hace a la remuneración del contratista, el pago por la obra podía efectuarse sólo una vez verificada su finalización, 159 en moneda nacional o extranjera. 160 En el caso del precio por mantenimiento y operación de la obra se prohibía su ajuste automático mediante valores, índices o coeficientes nacionales y/o extranjeros.
Dado que el pago de la obra se preveía recién para el momento de su finalización, para brindar garantías al contratista se autorizaba al ente contratante a prever o garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de pago mediante distintas alternativas. 161 Por la misma razón se autorizaba al contratista a celebrar contratos de préstamo que previeran, ante un incumplimiento del deudor, la cesión del contrato a favor del acreedor. 162 Los contratos de financiamiento podían prever también como garantía la cesión de los derechos de cobro del contratista frente al ente contratante.
Finalmente, el decreto autorizó la posibilidad de someter las eventuales controversias que pudieran surgir en el marco de estos contratos con los contratistas privados, sus garantes y financistas, a tribunales arbitrales de conformidad con los mecanismos previstos en los pliegos. 163
En suma, el Decreto N° 1299/00 diseñó un marco jurídico de técnicas contractuales de PPP en sentido estricto desde que preveía la participación privada a través de técnicas contractuales (y no asociativas), 164 siendo calificado por el propio decreto como una técnica contractual alternativa a las reguladas por las Leyes N° 13.064 de Obras Públicas y 17.520 de Concesión de Obras Públicas.
5.2. El Decreto N° 967/05
A diferencia del esquema previsto en el Decreto N° 1299/01, el régimen creado a través del Decreto N° 967/05 se volcó a un sistema asociativo con el objeto de permitir la participación y cooperación público-privada para aumentar la eficiencia general de la economía. El decreto define a la asociación público-privada como un modelo mediante el cual el sector público se asocia con el sector privado para desarrollar proyectos de infraestructura y servicios, compartiendo los riesgos y mejorando la agilidad de las operaciones, 165 por un plazo compatible con la amortización de las inversiones que deben realizarse. 166
Se prevé la posibilidad de que se recurra a estas asociaciones (que deben constituirse bajo formas jurídicas aptas para financiarse bajo el régimen de oferta pública, al cual deberá adherir la sociedad vehículo 167) para la ejecución, operación y/o mantenimiento de obras y servicios públicos; la ampliación de obras o servicios existentes, el diseño, financiamiento y construcción de obras y servicios públicos, la prestación de servicios públicos. En todos los casos de ejecución de obra pública al vencimiento de la asociación la propiedad de la obra corresponderá al Estado. 168
La iniciativa para la constitución de este tipo de asociaciones puede provenir solamente del sector público que, una vez definida su conveniencia y factibilidad, debe iniciar el procedimiento de selección del socio privado. Si bien de manera simultánea con el dictado de este decreto se emitió también el Decreto N° 966/05 sobre Régimen de Iniciativa Privada, lamentablemente no se previó la interrelación entre ambos regímenes.
En lo que hace al procedimiento aplicable, se estableció un procedimiento engorroso y complejo por el cual un organismo de la Administración debe propiciar la propuesta de asociación público-privada. La propuesta es luego evaluada por una comisión especial 169 creada a ese efecto quien debe analizar su factibilidad y el interés público comprometido en la propuesta y elevar su opinión al PEN. 170 Es el PEN quien debe decidir la calificación de interés público del proyecto y su inclusión en el régimen comentado. Una vez resuelta la inclusión de la propuesta en el régimen, la autoridad de aplicación 171 debe implementar el procedimiento de contratación correspondiente, para lo cual deberá seguir con los procedimientos de las Leyes N 13.064, 17.520 y del Decreto N 1023/01. 172
Finalmente, tal como sucede con el régimen del Decreto N° 1299/00, el régimen de asociación público-privada también prevé la posibilidad de someter todas las controversias que puedan surgir entre los socios público y privado a mecanismos de arbitraje. 173
5.3. El fracaso de estos regímenes
En la práctica, ninguno de estos esquemas tuvo éxito ni mayor desarrollo.
En el caso del régimen previsto por el Decreto N° 1299/00 existió poco interés de los contratistas tradicionales así como del sector financiero por las restricciones aplicables a la garantía del financiamiento de estos proyectos. Respecto del régimen del Decreto N° 967/05, jugaron en contra de su viabilidad, los estrictos requisitos y la complejidad del procedimiento (que admitía únicamente la creación de sociedades mixtas y exigía, entre otras cosas, una ley que autorizara estas operaciones en virtud de lo establecido en su momento por el artículo 5(a) de la Ley N° 25.152 respecto de la creación de nuevas sociedades), como asimismo la exclusión de la iniciativa privada. 174
Es posible que también haya colaborado en el fracaso de estos esquemas la falta de un régimen legal integral sólido que diera seguridad jurídica a los distintos jugadores a fin de alentarlos a asumir los grandes riesgos involucrados en este tipo de proyectos así como el contexto que caracterizó al país en los años que siguieron a la emergencia pública del 2002, con constantes cambios normativos, pérdida de la institucionalidad, incumplimientos reiterados y significativos del Estado, falta de transparencia, etc. Este contexto, claramente, no es propicio para el desarrollo de esquemas como el comentado, los que - en la medida que involucran cuantiosas inversiones de largo plazo - requieren marcos institucionales y regulatorios estables y predecibles. 175
6. La participación público privada: una nueva modalidad de contratación [arriba]
6.1. La distinción entre el esquema de PPP y la privatización
Si bien los programas de PPP fueron pensados como un medio para extender los beneficios de las privatizaciones a ciertos servicios cuya privatización resultaba difícil o imposible (ej. construcción y mantenimiento de escuelas 176), existen diferencias concretas entre ambos esquemas que exigen distinguirlos, si se pretende comprender e implementar con éxito esta modalidad en la Argentina. 177
Primero, en los contratos de PPP la autoridad pública mantiene la responsabilidad de prestar el servicio o desarrollar una determinada actividad, mientras que en la privatización la actividad o el servicio pasa a ser responsabilidad exclusiva del sector privado. 178
Otra diferencia habitual entre la privatización y los esquemas de PPP radica en la propiedad de los bienes. En un contrato bajo la modalidad de PPP generalmente 179 los bienes permanecen en propiedad del Estado, o revierten a éste una vez terminado el contrato, mientras que en la privatización, los bienes son transferidos al, y mantenidos en general por, el sector privado.180
Puede mencionarse también el hecho de que en las privatizaciones uno de los principales objetivos es la introducción de competencia respecto del servicio en cuestión, mientras que los contratos de PPP suelen vincularse con un servicio monopólico o respecto del cual la competencia no es factible, o también, un servicio delicado y muy relevante para la sociedad cuya responsabilidad debe colocarse en manos del Estado.
Otra diferencia importante es que en los esquemas de PPP usualmente el costo del servicio se encuentra específicamente fijado en el contrato, mientras que en la privatización es el sector privado quien plantea los precios y el Estado actúa como regulador con facultades de control sobre los precios de los servicios privatizados a través de la aprobación de los cuadros tarifarios.
A la luz de lo anterior, es claro que privatización y PPP no son lo mismo. A pesar de ello, en la Argentina suele utilizarse equivocadamente el término privatización para caracterizar al proceso ocurrido en los años 90’s a pesar de que en muchos casos el Estado no privatizó sino que estableció esquemas regulatorios y contractuales novedosos que permitieron la introducción de capitales privados en industrias que, hasta ese momento, se encontraban en manos del Estado.
Estas aclaraciones son necesarias pues el debate de la ley de PPP ha generado en algunos sectores un debate teñido por preconceptos acerca de la experiencia de los años 90 a pesar de que el proyecto en cuestión no plantea una vuelta atrás sino el establecimiento de esquemas alternativos que, bien implementados, pueden permitir a la Argentina desarrollar con éxito la infraestructura y servicios que requiere.
6.2. Algunas clasificaciones de los esquemas de PPP
a. Según su instrumentación: PPPs contractuales o institucionales
Esta clasificación se relaciona con el instrumento a través del cual la autoridad pública decide llevar a cabo la asociación con el sector privado y distingue a los esquemas de PPP en contractuales o asociativos.
En el esquema contractual la autoridad pública se vincula con el sector privado a través de un contrato en el cual se define el proyecto o servicio a desarrollar, las obligaciones de las partes, los estándares de calidad, el control que ejercerá el Estado durante la ejecución, el modo de pago, las sanciones, etc. Sin perjuicio de la existencia de otras figuras contractuales, algunas de las más comunes en esta materia son los contratos Diseñar-
Construir-Financiar-Operar 181 (DBFO por sus siglas en inglés), Construir- Transferir-Operar 182 (BTO por sus siglas en inglés), Construir-Operar- Transferir 183 (BOT por sus siglas en inglés), y Construir-Apropiar-Operar (BOO por sus siglas en inglés).
Alternativamente, la modalidad de PPP puede llevarse adelante mediante un esquema asociativo, es decir, a través de una sociedad entre el Estado y el contratista privado que llevará adelante la actividad objeto de la relación. 184
b. Según el pago del proyecto lo realicen los usuarios o la autoridad pública
Una segunda clasificación puede hacerse en función de quién solventará el proyecto. En esta línea, existen – básicamente - tres posibilidades.
La primera es el pago directo por los usuarios de la infraestructura al momento de su utilización, un esquema muy utilizado cuando el proyecto es económicamente autosustentable ya que la utilización del mismo por los usuarios es significativa y permite que los usuarios afronten el costo de su desarrollo sin que la tarifa que se cobre por su uso se vuelva tan elevada como para atentar contra la utilización de la infraestructura.
La segunda posibilidad consiste en que es la autoridad pública quien costea directamente el pago del proyecto pudiendo ello tener o no relación con el uso que el mismo tenga. Un ejemplo es el shadow toll o peaje en las sombras, en el cual el Estado es quien paga el peaje en cuestión por la utilización que realizan los privados de la infraestructura, o incluso el propio Estado.
Una tercera posibilidad es una fórmula mixta entre las dos primeras. Esto es, que el proyecto se pague a través del cobro al usuario de una tarifa por el uso de la infraestructura o servicio que al no ser suficiente se ve complementada con una ayuda pública directa o aporte por parte de la autoridad pública.
c. Según el proyectista resulte o no propietario de la infraestructura
Una tercera clasificación se puede estructurar sobre la relación de dominio que existe entre los bienes del proyecto y quien ejecuta el proyecto.
Por un lado, se encuentran aquellos proyectos en los que la infraestructura pertenecerá al contratante privado pudiendo permanecer así luego de terminado el proyecto –contrato BOO, 185 o no –contrato BOT-. 186 Por el otro, se encontrarán aquellos proyectos en los que la infraestructura nunca pertenecerá al privado siendo siempre propiedad de la autoridad pública contratante. Un ejemplo claro de estos supuestos se da en aquellos contratos en los que se arrienda la infraestructura o solamente se otorga un derecho de construcción/ampliación, operación o mantenimiento sobre la misma. 187
d. Según el repago del proyecto se relacione con el uso o con la disponibilidad
Los proyectos bajo la modalidad de PPP pueden a su vez distinguirse en si el repago se relaciona o no con el uso del proyecto. De este modo, el foco de esta clasificación se encuentra en si el riesgo del uso o no de la infraestructura se transfiere al privado o no.
Así, por ejemplo, en el caso de las típicas concesiones viales por peaje afrontado por los usuarios, el privado se responsabiliza por construir, operar y mantener la ruta a cambio del cobro de una tarifa y asume el riesgo sobre la suficiencia del uso de la infraestructura. Lo mismo ocurrirá cuando sea la autoridad pública quien abona por el uso de la infraestructura –shadow toll- según la cantidad de usuarios efectivos que la utilicen.
De otro lado, se encuentran aquellos supuestos en los que lo que se paga es la disponibilidad de la infraestructura sin transferir el riesgo al privado por la cantidad de veces que se utilice la misma (ej. la construcción de escuelas, hospitales, cárceles, etc.).
6.3. Los riesgos en los contratos de PPP y algunas alternativas de mitigación
Un contrato no es otra cosa que la asignación de riesgos que para un determinado negocio jurídico las partes disponen. Esta asignación de riesgo cobra particular importancia en los esquemas de PPP en los que las partes evalúan los riesgos e intentan alocar a la parte que se encuentra en mejores condiciones de afrontarlos de manera de disminuir así los costos del proyecto. 188
7. La nueva ley de contratos de participación público-privada [arriba]
Quizás con el objeto de remediar las fallas del pasado y establecer un régimen jurídico sólido respecto de los esquemas de participación público privada, en junio de 2016 el PEN presentó ante el Congreso Nacional un proyecto de ley de contratos de participación público-privada. El proyecto de ley, en su redacción original, fue ambicioso y buscó reforzar significativamente las garantías a favor del sector privado que permiten abaratar el financiamiento de los proyectos, fortaleciendo a la vez las facultades y obligaciones de control por parte de la autoridad pública indispensables para la concreción de proyectos exitosos.
Si bien el Senado de la Nación había aprobado sustancialmente el proyecto remitido por el PEN, la Cámara de Diputados de la Nación, efectuó algunos cambios al proyecto aprobado por la Cámara Alta, que introdujeron algunas modificaciones sustanciales al proyecto. Esta última versión es la que fue sancionada como ley el pasado 16 de noviembre de 2016.
A continuación se describen las principales directrices de la ley aprobada:
(i) Conceptualiza esta modalidad de contratación como participación público privada, y la define como aquellos contratos entre una persona del sector público nacional en los términos del artículo 8 de la Ley N° 24.156, 191 y un contratista, que puede ser privado o público, 192 que tienen por objeto el diseño, construcción, ampliación, mejoramiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento para el desarrollo de infraestructura, prestación de servicios o realización de actividades, inversión productiva, investigación aplicada, innovación tecnológica y/o servicios conexos a todo ello. 193 Asimismo, determina que esta nueva modalidad constituye una alternativa a los contratos regulados por las Leyes N° 13.064 (obra pública) y 17.520 (concesión de obra pública) y por el Decreto N° 1.023/01 (régimen nacional de contrataciones administrativas). 194
(ii) Establece la obligación de Estado de determinar claramente el interés público que se persigue con cada proyecto de PPP así como los sistemas de control que se utilizarán a fin de verificar su cumplimiento. También deberá utilizar eficiente y eficazmente los fondos públicos, propósito que también deberá cumplimentar en su actuación. 195
(iii) Establece que el plazo de los contratos deberá fijarse considerando las inversiones comprometidas, el financiamiento y una utilidad razonable, no pudiendo superar un plazo de 35 años (incluyendo las prórrogas). 196
(iv) Exige que las erogaciones que se prevean para la concreción de los proyectos que se quieran ejecutar bajo la modalidad de PPP sean consistentes con la programación fiscal y financiera del Estado. 197 Para ello, el artículo 16 de la ley dispone que si el proyecto bajo la modalidad de PPP comprometiera recursos del presupuesto público, entonces previamente a su llamado a licitación o concurso deberá contarse con la autorización para comprometer ejercicios futuros conforme establece el artículo 15 de la Ley N° 24.156. Si bien estas disposiciones se encontraban en el texto original, la versión finalmente sancionada incluye diversas obligaciones de análisis a ser llevadas adelante por el PEN e información que este o sus órganos dependientes deberá remitir al Congreso de la Nación. Asimismo, lamentablemente se ha limitado la posibilidad de llevar adelante proyectos con estos esquemas al establecerse que los mismos podrán ser presupuestariamente autorizados siempre que el stock acumulado de los compromisos firmes y contingentes, netos de ingresos, asumidos por el Estado en este tipo de contratos (calculados a valor presente), no exceda el 7% del PBI a precios corrientes del año anterior.
(v) Permite que los proyectos bajo el esquema de PPP sean contractuales o institucionales, 198 o que constituye un acierto, ya que (contrariamente a lo dispuesto en los regímenes de los Decretos N 1299/00 y N 967/05 que predeterminaban la forma que debía tener la participación) mantiene el espíritu de flexibilidad que este tipo de programas necesita para su éxito. 199
(vi) También se prevé expresamente todas las cláusulas que, mínimamente, deben incluir los pliegos o contratos de proyectos de PPP, 200 lo que constituye otro acierto pues ayuda a brindar mayor certidumbre a los potenciales inversores, tanto desarrolladores como financistas. Entre las cláusulas que deben necesariamente incluir los contratos o los pliegos se encuentran: a) el plazo del contrato y la posibilidad de su prórroga; b) el equitativo y eficiente reparto de riesgos y los modos de su mitigación a los efectos de minimizar el costo y favorecer el bankability de los proyectos; c) las obligaciones del contratista; d) las sanciones que puedan ser aplicadas y el procedimiento para su aplicación y forma de ejecución;
e) requerimientos mínimos técnicos aplicables y estándares objetivos de calidad y los mecanismos de medición y control; f) la determinación del modo en que se remunerará el proyecto ya sea a través de los usuarios, del contratante, terceros o alguna combinación; g) la fijación de los aportes que el contratante efectuará durante la vida del proyecto, incluyéndose la posibilidad de constituir derechos de superficie sobre un bien de dominio público; h) los instrumentos que permitirán adaptar el proyecto ante cambios tecnológicos y las necesidades del financiamiento;
i) la facultad del contratante para modificar unilateralmente el contrato, lo que nunca podrá exceder el 20% del valor total del contrato; j) respecto del mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato se prevé que la Unidad de Participación Público-Privada a ser creada (la “UPP”) podrá solicitar a la Procuración del Tesoro los informes correspondientes al respecto si el contratante alegara el quiebre de la misma; 201 k) las garantías para el cumplimiento del contrato y las garantías para asegurar el pago de la remuneración o aportes, lo cual podrá ser hecho a través de, por ejemplo, afectación específica o transferencia de recursos tributarios, creación de fideicomisos o utilización de aquellos existentes, fianzas, avales, etc.; l) la obligación del contratante de colaborar con la obtención del financiamiento; ll) la determinación del régimen de titularidad de los bienes comprometidos en el proyecto y si estos revierten al contratante y cuando lo hacen; m) las causales de extinción del contrato y el procedimiento para su declaración, resaltando acertadamente la ley que para los casos de ilegitimidad la autoridad deberá necesariamente acudir a un juez para que lo declare; 202
n) la posibilidad o no de ceder el contrato o los derechos de percepción de los aportes o remuneración; ñ) los requisitos y condiciones bajo los cuales la autoridad aprobará la transferencia del control accionario de la sociedad de propósito específico a favor de terceros, de los financistas o de la sociedad controlada por ellos; 203 o) la facultad de las partes de suspender la prestación del objeto contractual ante el incumplimiento del co-contratante; p) la facultad de ceder el contrato, previa autorización de la autoridad y aceptación lisa y llana del financista y autorización del contratante, siempre que el cesionario reúna similares características que el contratista y haya transcurrido en principio el 20% del plazo o se haya efectuado el 20% de la inversión comprometida; 204 q) la facultad o no de subcontratación (la que en su caso deberá ser autorizada) 205 ; y r) la especificación de los procedimientos para resolver a través de un panel técnico las disputas técnicas, interpretativas o patrimoniales que surjan durante la vida contractual. 206
(vii) Otro importante acierto del proyecto es la obligación del contratante (el Estado) de abonar, previo a tomar posesión de los activos del proyecto, el 100% de la compensación que corresponda cuando se resolviera la terminación del contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, 207 una garantía muy significativa, especialmente a los fines del bankability del proyecto. También se debe destacar que ante la terminación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, la ley excluye los límites a la indemnización que surgen de la Leyes N° 21.499 y 26.944, y del Decreto N° 1.023/01.
(viii) La responsabilidad patrimonial de las partes se regirá por lo dispuesto en la ley de PPP, su reglamentación, el pliego y el contrato, y supletoriamente, por el CCC. 208 Se observa de ello que, de manera acertada para favorecer el financiamiento de los proyectos, se deja de lado la Ley N° 26.944 de Responsabilidad del Estado que en su artículo 10 prevé su aplicación supletoria a los contratos administrativos.
(ix) En cuanto al modo de selección del contratista, el proyecto mantiene como regla el principio de licitación pública o concurso público, 209 siguiendo lo previsto en el Decreto N° 1.023/2001. El texto aprobado por la Cámara de Diputados incorporó la obligación de prever en los pliegos y documentación contractual que, en materia de provisión de bienes y servicios, los mismos tengan, como mínimo, un 33% de componente nacional (concepto a ser definido en la reglamentación) y dispuso, además, la aplicación de las preferencias establecidas por la Ley N° 25.551 de Compre Nacional.210
(x) Previo efectuar el llamado la autoridad convocante debe analizare y determinar la conveniencia de realizar el proyecto bajo la modalidad de PPP, los impactos presupuestarios y fiscales de las erogaciones requeridas, las externalidades que provocará el proyecto –por ejemplo, flujo de ingresos futuros que generará-, etc. 211 En definitiva, exige la evaluación del valor por dinero o value for money. Asimismo, en la versión finalmente aprobada se incorporó la necesidad de que este análisis comprenda también el impacto del proyecto en la generación de empleo, y en el fomento de las PyMEs y de la industria nacional, el costo- beneficio del uso de esta modalidad contractual y una evaluación sobre el equitativo reparto de riesgos.
(xi) Otra idea ventajosa que adopta el proyecto es la posibilidad de que los pliegos resulten de una suerte de “dialogo competitivo” entre los interesados y el futuro contratante, 212 lo que permitirá obtener pliegos más ajustados a la realidad de los proyectos. Sin embargo, en lo que aparece como una medida claramente tendiente a la protección de la industria nacional, el texto final estableció que los pliegos deben incorporar criterios que determinen ventajas comparativas a favor de las empresas nacionales sobre las extranjeras y a favor de las PyMSEs.
(xii) Se establece que los esquemas de PPP serán compatibles con el régimen de iniciativa privada, 213 lo que, a nuestro entender, exige una modificación del actual régimen de iniciativa privada. No obstante ello, es alentadora la inclusión de esta disposición pues resulta consistente con el nuevo impulso que se pretende dar al sector privado en los proyectos de interés público.
(xiii) En materia de garantías, la ley sancionada es flexible pues admite la constitución de todo tipo de garantía, entre las que se pueden mencionar, la afectación específica o transferencia de recursos tributarios, créditos, bienes, fondos, creación de fideicomisos o utilización de fideicomisos preexistentes, otorgamiento de fianza, aval o cualquier otro tipo de instrumento, los derechos de explotación de bienes de dominio público, etc. 214
(xiv) Respecto al control sobre los proyectos, se establece la obligatoriedad de que el mismo sea ejercido por el Estado, pero admite que éste se sirva de consultores nacionales e internacionales con experiencia, dependiendo del proyecto que se trate. 215
(xv) En cuanto a la transparencia, entre otras cosas, la ley incorpora normas que disponen el rechazo de la oferta si se otorgan u ofrecen dádivas (o se intenta hacerlo) a efectos de lograr beneficiarse con el proyecto. 216
(xvi) En materia de la resolución de controversias, la ley acertadamente dispone que en el contrato o en los pliegos se podrá determinar que las disputas sean resueltas mediante arbitraje. 217 En caso de optarse por el arbitraje, la prórroga de jurisdicción deberá ser aprobada por el PEN y comunicada al Congreso Nacional. En tal caso, el proyecto dispone que solamente podrán interponerse contra el laudo el recurso de nulidad o el de aclaratoria en los términos de la legislación procesal nacional. 218
(xvii) Finalmente, la ley dispone que no serán de aplicación directa, supletoria ni analógica las Leyes N° 13.064 y 17.520, el Decreto N° 1.023/2001 y su reglamentación, como así tampoco, el artículo 765 del CCC, 219 ni los artículos 7 y 10 de la Ley N° 23.928 (prohibición de actualización o indexación).
A diferencia de lo previsto en el proyecto de ley original, el texto finalmente sancionado incorporó la creación de la UPP, una unidad que tendrá a su cargo la centralización normativa de este tipo de contratos y que, a solicitud de los entes licitantes, prestará apoyo consultivo, operativo y técnico en las distintas etapas del proyecto y que deberá tener intervención previa en diversas cuestiones. Además, la versión aprobada por la Cámara de Diputados, siendo su misión efectuar el seguimiento de los proyectos desarrollados bajo esquemas de participación público- privada.
Finalmente, la ley fija un nuevo límite a la posibilidad de la Administración de recurrir a estos esquemas al establecer para el ejercicio 2017 un tope del 5% del presupuesto general de la Nación para proyectos de participación público privada.
No obstante los distintos aciertos que la ley incluye a efectos de facilitar la realización de proyectos a través de esquemas de PPP, la viabilidad y el éxito de esta técnica dependerá, al final del día, no sólo del texto finalmente aprobado y su reglamentación, sino también de la confianza que dicho régimen normativo - junto con el régimen legal y marco institucional general - inspire en los distintos actores. Son significativos los riesgos que asume el sector privado en estas estructuras y, si bien es claro que el Estado no puede ni debe eliminar el riesgo empresario, no es menos cierto que los esquemas de PPP requieren como mínimo, de un marco regulatorio e institucional estable y claro además de un consenso político amplio como el que ha otorgado el debate parlamentario de la nueva norma en el Congreso Nacional.
Asimismo, el éxito de estos esquemas dependerá de que la Administración gestione este tipo de proyectos de manera dinámica, aplicando adecuadamente la normativa evitando que ésta se convierta en otra buena ley que termina naufragando en el mar de las buenas intenciones como consecuencia de su mala implementación. Por similares razones se requiere un compromiso político a largo plazo de manera de evitar el fracaso de estos proyectos ante cambios de gobierno.
Para concluir, celebramos la iniciativa del PEN y si bien no resultan felices muchos de los cambios que se han introducido en el texto del proyecto durante el debate en el Congreso, esperamos que esta modalidad de contratación, que ha demostrado ser una excelente herramienta de desarrollo en muchos países, pueda finalmente arraigarse en Argentina y ser un instrumento exitoso en el desarrollo del sistema de infraestructura y servicios.
* Socia del estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen y Martínez de Hoz (h). Abogada de la Universidad de Buenos Aires, Especialista en Derecho Administrativo Económico UCA. ** Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Argentina, Socio a cargo del departamento de derecho administrativo del estudio Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen y Martínez de Hoz (h) y miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Abogado UCA, Especialista en Derecho Administrativo Económico UCA, LLM de la Universidad de Virginia, EEUU. Trabajó, junto a Oscar Aguilar Valdez, en la redacción de un proyecto de ley de Participación Público Privada para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el año 2008.
124. Hacemos notar que el presente trabajo es una versión resumida y actualizada del que fuera publicado en La Ley el pasado 28 de junio de 2016.
125. YESCOMBE, E.R., Public-private partnerships. Principles of policy and finance, Elsevier, 2007, p. 4.
126. LUJÁN, Mabel E., “Acerca del nuevo régimen de asociación público-privada. El dec. 967/2005”, RDA 2006-55-216.
127. HYNES, Verónica, “Asociaciones público-privadas”, JA 2008-III-897.
128. Definición de la Economic Commission for Europe, Naciones Unidas, Public-private partnerships. A new concept for infrastructure development, Nueva York y Ginebra, 1998, citado en AGUILAR VALDEZ, Oscar, Contratación administrativa y financiamiento, en La Contratación Pública, CASSAGNE, Juan Carlos, RIVERO YSERN, Enrique, Lexis Nexis, p. 582/3.
129. HARRIS, Stephen, Public Private Partnerships: Delivering Better Infrastructure Services, Head International Financial Services (London), Inter-American Development Bank, Papel de trabajo, 2004, citado en GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, “Algunos aspectos jurídico-económicos de la asociación público-privada”, ED 2005-639 (Derecho Administrativo). Ver también, MARCOU, Gerard, Le partenariat public-privé: retriat ou renoveau de l´intervention publique?, en Partenariat public-privé et collectivités territoriales, La Documentation Francaise, París, 2002, p. 49, citado en AGUILAR VALDEZ, Oscar, Contratación administrativa y financiamiento, op.cit. p. 583.
130. CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de derecho administrativo, T° II, 10 ed. Actualizada, La Ley, 2011, p. 556. En línea similar, GUGLIELMINETTI y BENSADÓN explican que bajo diferentes denominaciones como las arriba referidas se alude a distintas “técnicas alternativas de carácter jurídico-financieras” orientadas a la concurrencia de los sectores público y privado con el propósito de viabilizar la financiación, construcción, renovación, mantenimiento y operación de infraestructura y la prestación de servicios públicos o de interés público. Cfr. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, op.cit.
131. ARAGONE RIVOIR, Ignacio, “Desarrollo de proyectos de participación público privada: contexto latinoamericano y mejores prácticas internacionales”, RDA 2013-87-847.
132. ARAGONE RIVOIR, Ignacio, op.cit.
133. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 3. Ver también, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, op.cit.
134. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 4.
135. En este sentido, cuando la obra pública se financia directamente y desde el inicio con los recursos del Estado, pueden surgir restricciones presupuestarias estatales sobrevinientes que afecten el desarrollo de la obra con su consiguiente demora o, incluso, paralización, lo que a su vez eleva el costo de la misma.
136. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 17.
137. Debe recordarse que uno de los ejes de los esquemas de PPP es, justamente, la asignación de riesgos a la parte que se encuentra en mejores condiciones de mitigarlos o manejarlos siendo la adecuada asignación de riesgos una de las claves de la viabilidad del proyecto.
138. YESCOMBE, Edward, op. cit., p. 18.
139. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 18-24.
140. Es importante destacar que no solamente es relevante el tiempo en la ejecución del proyecto, sino también la calidad pues generalmente en este tipo de contratos se disponen estándares de calidad que se deben cumplir para percibir el pago.
141. HUPAPAYA TAPIA, Ramón A., op. cit., p. 622.
142. AGUILAR VALDEZ, Oscar, “Contratación administrativa…”, op. cit, t. 1, p. 581 y ss.
143. YESCOMBE, E.R., op. cit., p. 18.
144. ARIÑO ORTÍZ, Gaspar, Principios de derecho público económico, 3° ed. Ampliada, Comares, Granada, p. 111/2.
145. El modelo estatal que respeta este principio en sus dos facetas estaría dado por una organización integrada en la cual el Estado ejerce las funciones indelegables como ser justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores y legislación, y por otra parte un conjunto de organizaciones menores privadas llevan adelante una misión supletoria de cuestiones delegables como aquellas vinculadas con la educación, salud, servicios públicos, etc. CASSAGNE, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público constitucional y administrativo, La Ley, 2015, p. 241, 3.
146. Dicha disputa se ha visto plasmada en una serie de artículos a saber: CASSAGNE, Juan Carlos, “Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo de la figura del contrato administrativo”, ED 180-773, “La delimitación de la categoría del contrato administrativo (réplica a un ensayo crítico)”, ED 181-942, “De nuevo sobre la categoría del contrato administrativo en el derecho argentino”, en CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 419, MAIRAL, Héctor A., “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, ED 179-655, “El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo”, ED 180-849, “La teoría del contrato administrativo y el derecho norteamericano”, EDA 2000-525.
147. Nuestra idea de Estado de Derecho se ilumina con la afirmación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que la plenitud de aquel: “no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del Derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley. El verdadero valor del derecho, dice R. von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica…”, y a que “[l]a función del Derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca es Derecho”, Fallos: 300:1282 (1978). Ideas similares inspiran las decisiones de Fallos: 299:338 (1977), 305:504 (1983), entre otros. Sobre el contenido del Estado de Derecho, el profesor Pedro J.J. COVIELLO ha enseñado que: “[p]uede sostenerse que hay coincidencia en cuanto al contenido de la institución: primacía de la ley, uno de cuyos derivados es el principio de la legalidad administrativa, la división de poderes, la afirmación y defensa de los derechos humanos, el control judicial y la existencia de un sistema de responsabilidad del Estado” (“Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo”, El Derecho Administrativo, N 12.752, 2011). Una idea similar ya había sido sostenida por dicho autor en “La denominada ‘Zona de Reserva de la Administración’ y el principio de la legalidad administrativa”, en Derecho Administrativo. Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 193-222.
148. Un ejemplo de ello es el artículo 38 de la Ley N° 13.064.
149. Sobre la posibilidad de limitar el ejercicio de las prerrogativas por parte del Estado puede verse CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, op. cit., p. 60.
150. Esta necesidad ha sido especialmente remarcada por el profesor CASSAGNE cuando al referirse a los contratos bajo la modalidad de PPP apuntó que “la idea de una asociación de intereses y esfuerzos (que ya había observado Hauriou existía en la concesión de servicios públicos) prevalece durante la vida del contrato, lo que necesariamente justifica que se atenúe y en algunos casos se suprima del régimen o cláusula contractual determinadas prerrogativas de poder público que posee la Administración en los contratos administrativos (rescisión unilateral por razones de interés público) que desalientan las inversiones privadas, aumentando el riesgo político y el costo de los proyectos”. Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre los contratos de Asociación…”, op. cit.
151. Esto último es de vital importancia pues resulta contrario al espíritu de las PPP que la autoridad pública pueda entrometerse y dirigir el desarrollo del proyecto. Ello no significa que la autoridad pública no pueda verificar que el contratista cumpla con sus obligaciones y los estándares de calidad que el contrato dispone, y en su caso, aplicar las medidas que correspondan por incumplimiento. Significa que el Estado no debe poder ordenar al contratista hacer tal o cual acción o adoptar tal o cual conducta ya que en los esquemas de PPP lo que se pretende es que sea el sector privado quien aporte su mayor experiencia y eficiencia, y decida cómo actuar y en qué medida, a los efectos de cumplir con los estándares de calidad del proyecto.
152 Ratificado por el artículo 8 de la Ley N° 25.414, modificado por el Decreto N° 676/01 y reglamentado originalmente por el Decreto N°228/01 y luego por el Decreto N° 964/01.
153. El primero estableció un régimen de participación público-privada recurriendo a técnicas contractuales o convencionales, mientras que el segundo siguió el sistema de técnicas asociativas para la creación de vehículos societarios de propiedad mixta.
154. Conforme el artículo 2 del decreto, quedaban excluidos del régimen aquellos proyectos en los cuales el ingreso proveniente de terceros fuera superior al 60% del costo total de la obra durante el período del contrato, como así también los proyectos que consistieran básicamente en la operación y mantenimiento de corredores viales así como proyectos, servicios u obras afectadas a regímenes de concesión o privatización. Asimismo, según explican los considerandos del decreto, en este esquema “el sector público determina[ría] el servicio o infraestructura requerido y el sector privado competir[ía] para proveerlo”. En otras palabras, no se admitía la posibilidad de iniciativa privada respecto de los proyectos a desarrollarse.
155. Decreto N° 228/01, artículo 40. Esta disposición no fue mantenida en el Decreto N° 964/01 luego de derogarse el Decreto N° 228/01.
156. La reglamentación original aclaró, además, que en caso de que por razones de conveniencia e interés público fuera necesario incluir trabajos adicionales, las partes debían acordar las correspondientes condiciones y forma de pago y que, en caso de no arribar a un acuerdo, el ente contratante no podía imponer su realización al contratista sino que queda facultado a contratar con terceros la realización de dichos trabajos sin que ello pueda alterar los plazos, precios y condiciones del contrato original ni la normal ejecución de las prestaciones a cargo del contratista (Decreto N° 228/01, artículo 42). Esta disposición no fue mantenida en el Decreto N° 964/01 luego de derogarse el Decreto N° 228/01.
157. CASSAGNE, Ezequiel, op.cit.
158. Así podría llamarse a licitación internacional si ello se fundara en la complejidad técnica de la obra, las limitaciones de la capacidad de participación de empresas regionales, provinciales o locales, razones económicas o financieras, la capacidad de contratación disponible, o el origen de los fondos cuando se tratara de proyectos financiados o garantizados por organismos internacionales a los que la Argentina perteneciera o según cual fuera el costo de la construcción. En este sentido, cuando el costo de construcción superara los $ 45.000.000 debía convocarse a una licitación nacional e internacional. Sin embargo, en estos casos se exigía a las empresas extranjeras asociarse a empresas locales mediante la constitución de vehículos locales en los que la empresa extranjera no podría tener más que el 51%.
159. Decreto N° 1299/00, artículo 17.
160. Decreto N° 1299/00, artículo 25.
161. Estas incluían: (i) el pago directo por parte del Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura; (ii) una garantía de pago por parte del Fondo en caso de demoras o incumplimientos de pago del ente contratante por más de 30 días; o (iii) garantías directas contratadas por el Fondo.
162. La cesión se encontraba sujeta a autorización previa del ente contratante que no podía ser negada en caso que el cesionario, o la persona a la que éste encomiende el cumplimiento del contrato cedido, reuniera las condiciones requeridas para cumplir con las obligaciones contractuales y asumiera las obligaciones del cedente frente a los proveedores de bienes y servicios hasta el monto establecido en el contrato.
163. Decreto N° 1299/00, artículo 30. En la reglamentación original, se dispuso que en caso de optarse por este mecanismo de solución de controversias, el arbitraje debía llevarse adelante según las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil (CNUDMI), con sede en la Ciudad de Buenos Aires, en idioma castellano (cfr. Decreto N° 228/01, artículo 62; esta disposición no fue mantenida en el Decreto N° 964/01 luego de derogarse el Decreto N 228/01).
164. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, BENSADÓN, Pascual, op.cit.
165. Decreto N 967/05, considerando 30.
166. Decreto N0 967/05, artículo 3. En su constitución deben tenerse en mira diversos objetivos como ser la eficiencia en el cumplimiento de las funciones estatales, la protección de los servicios públicos, el respeto de los derechos de los entes privados contratantes, la indelegabilidad de las funciones de regulación y de poder de policía, la responsabilidad fiscal en la celebración y ejecución de los contratos, la transparencia, la sustentabilidad económica de los proyectos y la asignación de riesgos de acuerdo a la capacidad de gestión de los contratantes y criterios de eficiencia. Cfr. Decreto N° 967/05, artículo 1.
167. Decreto N° 967/05, artículos 3 y 4.
168. Decreto N° 967/05, artículo 2.
169. Esta comisión es la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Asociaciones Público-Privadas.
170. Decreto N° 967/05, artículo 13.
171. De conformidad con el decreto comentado, la autoridad de aplicación era el entonces Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Ahora bien, como consecuencia de los significativos cambios introducidos en el gabinete nacional a partir de diciembre de 2015 y considerando las consideraciones y normas establecidas en el Decreto N° 13/15, parece razonable interpretar que las competencias entonces atribuidas al Ministerio de Planificación Federal, han recaído – en lo que hace a este régimen – en el Ministerio de Interior, Obras Públicas y Vivienda.
172. Decreto N° 967/05, artículos 6 y 14.
173. Decreto N° 967/05, artículo 9.
174. YMAZ COSSIO, Esteban R., “Desarrollo de infraestructura nacional: tres desafíos legales”, LL 2016-A-1245.
175. ARAGONE RIVOIR, Ignacio, op.cit., LUJÁN, Mabel E., op.cit.
176. YESCOMBE, Edward, op. cit., p. 16.
177. MAIRAL, Héctor A., op. cit.
178. Por ejemplo, puede decirse que durante la década de 1990, en Argentina la generación eléctrica fue privatizada desde que la actividad quedó sujeta al ámbito privado, no obstante la posibilidad de que una entidad pública se registrase como generador y compitiera en el mercado de generación en iguales condiciones. Distinto fue lo acontecido con la distribución y transporte de energía eléctrica que, si bien fue concesionada al sector privado, quedó sujeta al régimen del servicio público y por tanto, en cabeza del Estado.
179. Decimos generalmente porque, en algunos casos, puede ocurrir que la propiedad del proyecto no pase al sector público, como es el caso, por ejemplo, de los contratos bajo esquemas de Built-Operate- Own o BOO, por sus siglas en inglés.
180. Como ejemplos de esta distinción cabe referirnos a la experiencia reciente en Argentina. Así, en el caso del servicio de distribución de gas natural, se previó que al finalizar las licencias de distribución, los bienes revertirían al Estado o a quién el Estado indique (ver, por ejemplo, art. 5.7 del Anexo B del Decreto N° 2255/1992). Algo diferente ocurrió en el caso de las centrales de generación eléctrica que, en muchos casos, fueron vendidas al sector privado sin ninguna limitación y con completa transferencia del dominio (ver por ejemplo, el Decreto N° 839/1992 mediante el cual se aprobó la privatización de Central Costanera.)
181. También conocido como Diseñar-Construir-Administrar-Financiar o Diseñar-Construir- Financiar- Mantener.
182. También conocido como Construir-Transferir-Arrendar o Construir-Arrendar-Operar-Transferir.
183. También conocido como Construir-Apropiar-Operar-Transferir
184. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia y BENSADON, Pascual, op. cit. Esta alternativa puede llevarse adelante de distintas maneras. La más común es la constitución de una nueva sociedad en la que el sector privado y el público se distribuyen la tenencia accionaria. Otra opción consiste en la venta al contratante privado de cierto porcentaje del paquete accionario de una persona jurídica de titularidad estatal. Finalmente, la tercera opción es la inversa, esto es que el Estado adquiera cierto porcentaje del paquete accionario de una persona jurídica privada a través de la cual se llevará adelante el proyecto en cuestión. En nuestra legislación existe un ejemplo de esta modalidad en las Leyes N° 26.352 y 27.132 del régimen ferroviario. Allí se autoriza para la operación del servicio la participación de la sociedad estatal encargada de dicho servicio en una sociedad a constituir con el sector privado. Asimismo, como uno de los principios de la política ferroviaria se menciona la participación público-privada en la prestación y operación del servicio ferroviario (Ley N° 27.132, art. 2). Sobre este punto puede acudirse a CANOSA, Armando N., “El Transporte Ferroviario de Hidrocarburos”, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, N° 8, p. 23.
185. Por ejemplo, cuando el Estado contrata la compraventa de energía eléctrica obligando al privado a construir una central eléctrica a través de la cual proveerá la energía en cuestión, permaneciendo la central en cuestión en propiedad del privado una vez terminado el contrato de abastecimiento y durante la vida del contrato. Un ejemplo muy reciente de ello la reciente licitación convocada para la celebración de contratos de abastecimiento de energía eléctrica de fuentes renovables realizada por el Ministerio de Energía y Minería a través de CAMMESA en el marco del Programa RenovAR (Rondas 1 y 1.5).
186. Por ejemplo, cuando se concesiona la construcción de una central hidroeléctrica que luego de unos años de construida, operada y mantenida por el privado, revierte su propiedad a la autoridad pública.
187. YESCOMBE, Edward, op. cit., p. 13.
188. Es importante destacar que no se puede exigir al Estado la renuncia al cambio normativo, y por otro lado, hay ciertos cambios normativos generales que debieran ser asumidos por los proyectistas como cualquier otro individuo siempre que dicho cambio no sea discriminatorio o dirigido al proyectista en cuestión.
189. En muchos casos, y en la medida de lo posible, ello consistirá en la transferencia del mayor costo a los usuarios o a la autoridad pública encargada de abonar la contraprestación.
190. Ver artículo 2605 del CCC.
191. Ver artículos 1.
192. Es interesante en este punto tener en consideración que la propia ley dispone que en aquellos casos que el contratista sea una empresa o sociedad pública, su participación en este tipo de contratos deberá realizarse “en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado”.
193. Ver artículo 1.
194. Ver artículo 2.
195. Ver artículo 4. Allí también se dispone la obligación de procurar en todo momento el respeto de los derechos de los usuarios y del contratista.
196. Artículo 4 (d). El texto original del PEN no incluía un plazo máximo, el cual fue incorporado por el Senado de la Nación. Asimismo, en las versiones del PEN y del Senado no se preveía que el plazo debía contemplar las inversiones y el financiamiento sino que debería “permitir la recuperación” de las inversiones realizadas y el “repago del financiamiento”. No obstante ello, pensamos que la garantía sustancial que interesa a los financistas está prevista en el artículo 10 de la ley cuando dispone que el pago de compensaciones al contratista por la terminación anticipada del contrato “…en todos los casos deberá asegurar el repago del financiamiento aplicado al desarrollo del proyecto”.
197. Ver artículo 6.
198. Como “salida” se establece que el límite referido podrá ser revisado anualmente al tratar la ley de presupuesto, teniendo en cuenta los requerimientos de infraestructura y servicios públicos en el país y el impacto de los compromisos sobre la sostenibilidad de las finanzas públicas.
199. Las sociedades vehículo de propósito específico que puedan crearse deberán ser constituidas bajo la forma de sociedades anónimas en los términos de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (y modificatorias), pudiendo ser sociedades nuevas constituidas para el proyecto, o sociedades preexistentes.
200. Ver artículo 9.
201. Esta fue una de las modificaciones que, lamentablemente fueron introducidas al texto del proyecto por la Cámara de Diputados. Decimos “lamentablemente” porque el texto original reconocía expresamente el derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato y establecía que el contrato debería disponer los procedimientos para la renegociación en caso de que se produzca un quiebre de la misma. Si bien es indudable que el contratista posee el derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera (conf. La Ley 1999-F, 456), lo cierto es que el lenguaje del proyecto original era más atractivo conveniente a los efectos de la atracción de inversores extranjeros que es lo que el Estado Nacional está requiriendo en la actualidad.
202. Sin duda esto es un acierto de la ley que beneficiará el bankability de los proyectos evitando declaraciones de ilegitimidad arbitrarias por parte del Estado. Por otro lado, esta solución resulta acorde con nuestro régimen constitucional y traduce el sentido que, a nuestro criterio, debería dársele al artículo 18 de la Ley N° 19.549 pues no resulta constitucionalmente aceptable que la Administración pueda, por sí y ante sí, dejar sin efecto derechos patrimoniales sin la previa y necesaria intervención de un juez.
203. En el texto original del PEN, la transferencia no se sujetaba a aprobación de la autoridad pública sino que sólo hacía referencia a la determinación contractual de los requisitos aplicables.
204. La sujeción de la cesión a autorización constituye otro retroceso, ya que el proyecto original no la preveía. Este requisito fue incorporado en la versión aprobada por el Senado y aún más regulado por la Cámara de Diputados en el texto aprobado. En el texto aprobado por ésta se prevén además procesos burocráticos ya que se dispone que previo a la autorización deberá contarse con un dictamen (i) del órgano que tenga a su cargo el control de la ejecución del contrato respecto del cumplimiento de las condiciones aplicables y el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista cedente y (ii) de la Procuración del Tesoro de la Nación sobre los riesgos que asume el Estado Nacional (dictámenes que deberán ser informados a la Comisión Bicameral de Seguimiento de Contratos de Participación Público Privada creada por el proyecto (la “Comisión Bicameral”)) y con la participación de la UPP.
205. El proyecto original del PEN no preveía la necesidad de autorización de la subcontratación en cada caso sino su regulación en el contrato.
206. La posibilidad de solucionar controversias a través de paneles técnicos es otro gran acierto del proyecto pues permitirá resolver conflictos sin necesidad de procesos judiciales o arbitrales largos, costosos y engorrosos que muchas veces podrían haber sido solucionados a través de procedimientos más sencillos.
207. Ver artículo 10.
208. Ver artículo 11.
209. Ver artículo 12.
210. Asimismo, se autoriza al PEN a exceptuar o limitar las exigencias y preferencias mencionadas en aquellas contrataciones en las cuales la UPP, mediante dictamen fundado y previa intervención del Ministerio de Producción, justifique la conveniencia o necesidad de dicha excepción o limitación en las condiciones o necesidades particulares del proyecto.
211. Ver Artículo 13.
212. Ver Artículo 14.
213. Ver Artículo 17.
214. En este punto es importante remarcar que al proyecto original se le introdujo la exigencia de requerir la autorización previa del Congreso Nacional para el otorgamiento de ciertas garantías como ser afectación específica de recursos, créditos, ingresos públicos, afectación de bienes o recursos a fideicomisos de garantía, etc. (ver artículo 18). Sin duda esta modificación no resulta acertada pues dificultará la implementación de una herramienta contractual que el Estado necesita y que ha demostrado su éxito en otras latitudes.
215. Ver Artículo 21.
216. Ver artículo 24.
217. Ver artículo 25.
218. Lamentablemente se ha eliminado el lenguaje contenido en el proyecto original que limitaba la amplitud del control judicial de los laudos, una cuestión en la cual reina la incertidumbre como consecuencias de la deficiente regulación que en materia de arbitraje incorporó el CCC.
219. El artículo 765 dispone que el deudor de una obligación en moneda extranjera podrá cancelar su obligación pagando la cantidad equivalente de moneda de curso legal.e
