El investigador de la defensa:
Piedra angular en la construcción de la teoría del caso
Por Gustavo A. Linde*
“Los que no quieren ser vencidos por la verdad, son vencidos por el error”
(San Agustín)
1. Introducción [arriba]
Sabido es que en el epicentro de una recta administración de justicia, debe hallarse la capacidad de sus operadores judiciales de alumbrar, desde el inicio del procedimiento, una hipótesis capaz de afirmarse como tal, durante su decurso.
Esto, que representa nada menos que el “caso” en estado embrionario, dependerá en su gestación, de una intensa actividad probatoria y esfuerzo investigativo, tras un objetivo común para los actores legitimados: la elucidación de la verdad material y su formalización en el marco del debido proceso.
2. La verdad como condición de la justicia [arriba]
Esta noción de verdad procesal, que con autoridad de dogma nos devuelve el procesalista italiano Michelle Taruffo, abre una nueva perspectiva en el análisis del proceso, más preocupada en el conocimiento científico de la fenomenología de los hechos que en una argumentación jurídica abstraída de los mismos.
Con renovado lenguaje, el debate procesal entablado entre acusación y defensa dejaría así de lado la discusión fútil y apriorística, abriendo paso a un diálogo racional apoyado en el método científico, capaz de recolectar, interpretar y organizar la información obtenida, a partir de datos y máximas de experiencia.
La enseñanza del profesor de Pavia que exime de mayor exégesis, espera impaciente su traducción a la realidad del procedimiento penal bonaerense, dominado en ocasiones por una suerte de “esoterismo” judicial que se inclina a creer antes que a descubrir con autoridad científica y rigor de verdad, aquel acontecimiento histórico que se empeña en permanecer oculto a la vista del juzgador.
3. Una tarea institucional conjunta [arriba]
El Ministerio Público bonaerense, entendido como organización judicial administrativamente jerárquica y funcionalmente descentralizada, enfrenta ahora el desafío -que no es nuevo, pero encuentra hoy otro momento- de pensar un paradigma que involucra a todos los actores procesales: la realización efectiva del derecho a la verdad.
Y obligados a partir de su fundamentalidad, reconciliar aquel derecho con la misión institucional del Ministerio Público en su conjunto.
No está de más recordar que para honrar tan elevado fin institucional, la Ley 14.442 del Ministerio Público en su artículo 35, reserva a la Defensa la potestad de investigar de manera independiente “...recolectando elementos de convicción...”
4. Bilateralidad y una deuda con el proceso [arriba]
Cual área autónoma de gestión que se precia de serlo, la Defensa en su doble faz -técnica y de organización- aún no ha rendido al proceso un tributo tan debido como necesario: su aporte al conocimiento de la verdad, desde una fuente de investigación propia e independiente de la Instrucción.
Más allá de las razones que relegaran a menudo a la Defensa a un rol expectante, lo cierto es que su contribución a la buena marcha del proceso desde un papel más proactivo, exige dotarla de capacidades de investigación propias que la constituyan en afluente necesario a la investigación, para construir con ello su propia teoría del caso.
Lo contrario, esto es, forzar a una defensa carente de resortes de investigación autónomos a “tener un caso” para justificar con ello su tránsito a la etapa de debate, la condenaría a tener que conformarse con la prueba introducida por la instrucción, cuando no a abstenerse de contrastar la hipótesis acusatoria, con una propia validada por elementos de descargo incorporados al proceso de manera independiente.
En cualquier caso, hoy nos encontramos con una Defensa de reconocida probidad y celo profesional, aunque eclipsada ante el protagonismo ganado en el campo de la investigación judicial por el Ministerio Público Fiscal.
5. Anatomía actual de la investigación [arriba]
A poco de adentrarnos en el ADN de la labor pericial, descubrimos que lejos de constituirse en jueces de “toga blanca”, los profesionales que intervienen resultan a veces cuestionados desde la misma lex artis que los rige, por inobservada -v.gr., sometimiento de muestras a estudio sin respetar protocolos de actuación-.
¿Puede entonces el juez permanecer inerme y descansar sobre las conclusiones de un dictamen pericial que, sabemos de antemano, puede ser falible?
Pensamos que la mejor manera de atravesar el umbral de la duda, debería contemplar una aproximación al conocimiento histórico y científico del hecho, desde la doble perspectiva que ofrecen acusación y defensa.
Aproximación cognitiva contra cuya eficacia conspira el transcurso del tiempo. “El tiempo que pasa es la verdad que huye” afirma Locard, abonando con autoridad de principio la necesidad de fortalecer las previsiones en materia de investigación, desde la perspectiva bilateral que preconiza este artículo.
Es que, “los nuevos perfiles tecnológicos en el comienzo del tercer milenio inundan al operador jurídico de desafíos probatorios y de numerosas dudas en cuanto a la autenticidad de diversos vehículos que representan la voluntad y el pensamiento”. [1]
Territorio de la duda cada vez más dilatado, que requiere ser explorado desde una doble prospección por parte de los contradictores procesales.
6. Carga dinámica de la prueba [arriba]
Parece de Perogrullo recordar que para destruir la presunción de inocencia se requiere de una intensa actividad probatoria por parte de quien ejerce la acción pública. Pero esta regla suele ceder ante el principio de que la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de colectarla.
Esta modificación que opera en los hechos de la regla estática, por otra más acorde a la dinámica y realidad del proceso, impone una vez más la necesidad de un reparto equivalente de potencias probatorias, de manera que la capacidad de procurarla y obtenerla recaiga de manera indistinta en quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.
Regla dinámica que, amén de contar con fuerte arraigo en las vicisitudes del proceso, armoniza con aquella otra que expresa la posibilidad de ofrecer y producir prueba, imperativo categórico en la materialización de la garantía de la defensa en juicio.
7. Una mirada al derecho comparado [arriba]
Abrazando el postulado de la investigación propia e independiente de la Defensa, cual cartabón para la construcción de la teoría del caso, es fácil advertir que el juzgador vería beneficiada su tarea decisoria al contar con un menú a la carta muy distinto al actual, en el que se le ofrece un plato único que se limita a aceptar, despreciar o, a lo sumo, tolerar.
Un menú que incorpore información recabada de distintas fuentes y vertientes profesionales, que le describa mejor de qué está hecho cada plato, para luego degustarlo y hacer su libre valoración final.
Es lo que acontece en el common law, donde el esfuerzo estatal se centra en garantizar a los actores procesales igualdad de oportunidades para investigar de manera autónoma, antes que en construir un monopolio de la investigación en torno a una sola parte legitimada al efecto.
Esto redunda en una “integración” de las iniciativas probatorias de las partes, que nace de un dato insoslayable de la realidad: acusación y defensa mueven a su turno sus piezas, guiadas por intereses inherentes a sus roles procesales, tomando distancia de revelaciones de los hechos cuando aquellas conspiren contra sus intereses esenciales. Sesgo parcial en la investigación que intenta ser enmendado sistémicamente por vía de aquella integración probatoria.
Una mirada transversal del panorama norteamericano nos revela que la figura del Investigador de la Defensa Pública (Public Defender Investigator), está presente a lo largo y ancho de la extensa geografía institucional de su sistema de administración de justicia.
Entre sus funciones se reconocen la de reunir información útil para la defensa en juicio, entrevistar testigos y personas conocidas del acusado; realizar investigaciones encubiertas y, en general, documentar y organizar la evidencia. [2]
En el Condado de San Bernardino (California), por citar un ejemplo, el Investigador de la Defensa se encuentra incorporado a la estructura organizacional de la oficina judicial, dedicado a tareas de campo en un amplio rango de investigaciones criminales, siempre bajo la dirección y supervisión de la Defensa Pública:
“Los deberes pueden incluir, pero no se limitan a lo siguiente:
1. Planear y llevar a cabo de manera independiente una amplia gama de investigaciones criminales, que incluyen casos de delitos menores, delitos graves; trabajar en estrecha cooperación con abogados defensores públicos y otro personal de la investigación; revisar información del caso, informes policiales, fotografías, documentos de respaldo, pruebas forenses y declaraciones de testigos para planificar y realizar investigaciones.
2. Identificar, localizar y entrevistar a testigos, denunciantes, acusados y otros; emitir citaciones y asistir en procesos legales; identificar, documentar, recopilar y preservar evidencia física; contestar las preguntas y explicar los procedimientos ante la Corte según sea necesario.
3. Realizar investigaciones de rutina, complejas y especializadas que involucren asuntos tanto de adultos como de menores; dichas investigaciones pueden incluir, entre otros, homicidios, robos, agresiones sexuales, delitos contra niños, delitos contra la propiedad, narcóticos, fraudes y casos de depredadores (SVP) y delincuentes con trastornos mentales (MDO).
4. Visitar las escenas del crimen y lugares relacionados con el caso; tomar fotografías, documentar observaciones, reunir pruebas y preparar diagramas, cuadros y dibujos a escala para exhibirlos a la Corte.
5. Obtener y examinar evidencia de individuos, laboratorios, instituciones policiales y otras organizaciones públicas y privadas.
6. Preparar informes escritos detallados que comuniquen de manera veraz, precisa y completa la observación imparcial del investigador de los hechos tal como se presentan durante el curso de la investigación; hacer recomendaciones para tareas adicionales de investigación.
7. Establecer y mantener relaciones profesionales de trabajo con representantes de los organismos de seguridad, organizaciones gubernamentales y organizaciones no gubernamentales.
8. Emplear una variedad de equipos y herramientas electrónicas, computadoras, grabadoras de voz digitales, cámaras digitales, videocámaras y grabadoras, sistemas GPS, radios de 800 MHz y aplicaciones de software y recursos basados en la web para respaldar la investigación.
9. Testificar en los procedimientos judiciales y no judiciales, según sea necesario.” [3]
Otro caso ilustrativo es el de Kentucky, cuyo Departamento de Abogacía Pública (Kentucky Departament of Public Advocacy) elabora programas de entrenamiento para Investigadores de la Defensa, entre cuyos tópicos se cuentan:
“Analizar los discovery - identificar prioridades de investigación - revisar la escena del crimen policial mal manejada - Entrevistar diferentes tipos de testigos - organizar los resultados de la investigación - tomar declaraciones de testigos - fotografiar escenas del crimen - entrevistar al médico forense -prepararse para testificar - relevar los hechos que la policía pasó por alto” [4]
Investigación de la defensa siempre regida por una máxima, donde la capacidad para investigar es parte del decálogo de habilidades que debe reunir un buen abogado defensor
“Los 10 principales atributos de un abogado defensor eficaz (...)
(…) Habilidades de investigación
Debe poder realizar investigaciones, no solo investigaciones legales para encontrar precedentes y otros casos relacionados con el suyo, sino también investigaciones sobre el presunto delito cometido por su cliente y las circunstancias que la policía puede haber pasado por alto.” [5]
Esto es visto como un aspecto esencial en la construcción de la teoría del caso, como puede notarse en el siguiente comentario:
“La investigación y la preparación de casos son las dos tareas principales realizadas fuera de los estrados. Los abogados de defensa criminal examinan evidencia, leyes y estatutos, y fallos judiciales con el fin de fortalecer la fuerza de sus argumentos. Una vez que se reúne toda esta investigación, un abogado de defensa criminal la prepara creando una estrategia de argumentación efectiva para el tribunal. En la sala del tribunal, un abogado de defensa criminal debe adaptarse constantemente y elegir los métodos argumentativos más efectivos disponibles para ganar un caso". [6]
Y cual manifestación de una impronta cultural proclive a la investigación de la defensa, abunda también en el sistema anglosajón bibliografía técnico - jurídica que enseña el modo de llevar adelante una defensa activa basada en los recursos propios de la investigación. [7]
Aspecto de la defensa -el de la investigación- sujeto incluso a normas deontológicas estrictas:
“1) El investigador de defensa criminal se adherirá absoluta e incondicionalmente a la búsqueda objetiva e imparcial de la verdad. Se abstendrá de involucrarse en cualquier situación que subvierta este compromiso profesional.
2) El investigador de defensa criminal se abstendrá de hacer valer, en su capacidad profesional, cualquier creencia, opinión o sesgo con respecto a cualquier persona o situación que se esté investigando, antes de comenzar la investigación. El investigador tampoco permitirá que creencias, opiniones o prejuicios preestablecidos influyan en el curso de una investigación a realizar.
3) El investigador de defensa criminal nunca debe, como cuestión de política, afirmar haber alcanzado una verdad absoluta o concluyente con respecto al alcance de cualquier investigación. Como cuestión de política, las verdades investigativas siempre deben permanecer potencialmente abiertas a la reinterpretación a medida que surgen nuevos hechos o teorías. En principio, el proceso de investigación debe seguir siendo especulativo y no dogmático.
4) El investigador de defensa criminal será absoluta e incondicionalmente honesto en todos los informes a los clientes. El investigador no hará ninguna representación deshonesta de ningún hecho, problema o teoría relacionada con ningún caso del que sea responsable.
5) El investigador de defensa criminal será sincero y abierto en toda comunicación a colegas y al público, excepto en la medida en que dicha comunicación pueda comprometer la confidencialidad del cliente.
6) El investigador de defensa criminal respetará, absoluta e incondicionalmente, la confidencialidad garantizada a cada cliente, supervisor o colega.
7) El investigador de defensa criminal no violará ninguna ley durante el desempeño de sus responsabilidades profesionales.
8) El investigador de defensa criminal se abstendrá de cualquier actividad profesional que ponga en peligro la salud o la seguridad de otra persona.
9) El investigador de defensa criminal se abstendrá de cualquier compromiso que conlleve un conflicto de intereses.
10) El investigador de defensa criminal no participará en la práctica no autorizada de la ley ni se representará a sí mismo como oficial de la ley.” [8]
8. Una acción transformadora [arriba]
Para ir concluyendo, podemos sostener siguiendo a Langer,[9] que todo trasplante de instituciones entre sistemas de diversa tradición jurídica, puede requerir lo que se denomina “adaptaciones transformativas”, aludiendo al impacto que causa en el sistema receptor, la incorporación de elementos exógenos y la subsecuente necesidad de darles acogida mediante un proceso de compatibilización e integración de disímiles culturas jurídicas.
En ese orden, la importación tanto de la figura como de mecanismos propios de un investigador de la defensa, puede causar un efecto troyano a la vez que multiplicador en el sistema receptor, desencadenando una serie de transformaciones en el proceso.
Es que durante el ingreso a un nuevo territorio jurídico -en la especie, de tradición continental europea y latinoamericana-, la figura sub examine lleva en su vientre el modelo cultural de proceso penal de la tradición anglosajona, con la cual nos une nada menos que una filiación constitucional tan patente como confesa.
9. Consideraciones finales [arriba]
Una hoja de ruta trazada con prudencia, a fin de no frustrar de manera precoz tan esencial transformación en la dinámica de la investigación, parece aconsejar la consolidación progresiva y por fases, de un Cuerpo Pericial inter y multidisciplinario, dependiente del Ministerio Público de la Defensa.
Con ello se lograría abrir una brecha en medio de la hermeticidad actual que exhibe la investigación penal, con vistas a hacer realidad aquel soñado escenario futuro, en el cual la eminente tarea del juzgador sea descubrir la verdad, en el marco de un proceso auténticamente bilateral, donde las partes puedan de manera independiente y con base científica, solventar su propio caso ante los estrados judiciales.
El Investigador de la Defensa, como figura procesal con identidad propia, sujeta a normas legales y estatutarias que regulen, supervisen y difundan dicha actividad, se presenta así como el último estadío en una evolución, durante la cual vaya ganando conciencia tanto en los operadores jurídicos como en la comunidad entera, la convicción de que un proceso más moderno es necesario.
Proceso que depende de manera creciente, de intérpretes que traduzcan el carácter cada vez más científico de la prueba, y de la experticia de investigadores probos, con suficiente libertad -y responsabilidad- para inscribir su actuación dentro de las líneas de trabajo propias de la acusación y de la defensa, ambas urgidas a construir la teoría del caso en igualdad material de condiciones.
Bibliografía [arriba]
- Akers, Helen, What Is a Public Defender Investigator? https://work.chron.c om/public-d efender-in vestigator-13514.html
- Carbone, Carlos A “La prueba científica. Notas esenciales y los problemas de su vinculación a la decisión judicial”. “El Debido Proceso. El Juez y la Prueba” Cuadernillo para Maestría en Magistratura y Derecho Judicial 2°, 2012, Universidad Austral.
- Langer, Máximo “La dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en Julio B. J. Maier y A. Bovino, El procedimiento abreviado (1ª reimp.), 2005, Del Puerto.
- McAllister Glenn. Investigator Training for Investigators and Attorneys, Departament of Public Advocacy, 2018. https://dpa.ky.gov /who_we_are/E ducation/Pages/Inv estigator-Tra ining.aspx
- Metcalf Thomas, Top 10 Attributes of an Effective Defense Attorney, https://work.chron.com /top-10-attribute s-effective-defe nse-attorney-22 438.html
Notas [arriba]
* Defensor General de Moreno General Rodriguez. En la elaboración de este artículo colaboraron Ignacio Mouriño (secretario) y Matías Barrionuevo (auxiliar letrado) de la Defensoría General departamental.
[1]C. Carbone, “La prueba científica. Notas esenciales y los problemas de su vinculación a la decisión judicial”. Publicado en Cuadernillo “El Debido Proceso. El Juez y la Prueba” para Maestría en Magistratura y Derecho Judicial 2° Año 2012; Universidad Austral
[2]“A public defender investigator looks for facts that the attorney can use in the defendant's trial. The investigator may conduct interviews with witnesses, bystanders, and individuals who know the defendant. Background checks and undercover surveillance are common activities for an investigator. Beyond searching for and gathering evidence, an investigator will help the attorney organize it. A public defender investigator may help the attorney prepare legal documents, such as subpoenas. The investigator also must carefully document whatever evidence he finds, allowing an attorney to effectively use it in court.”
Disponible en Internet en https://work.chron.com/ public-defende r-investigato r-13514.html (acceso el 23/X/2018).
[3] “EXAMPLES OF DUTIES:
Duties may include, but are not limited to, the following:
1. Plan and independently conduct a full range of criminal investigations, which include misdemeanor, felony, and juvenile cases; work in close cooperation with public defender attorneys and other investigative staff; review case information, police reports, photographs, supporting documents, forensic evidence and witness statements to plan and conduct investigations.
2. Identify, locate, and interview witnesses, complainants, defendants and others; issue subpoenas and serve legal processes; identify, document, collect, and preserve physical evidence; answer questions and explain court procedures as needed.
3. Perform routine, complex, and specialized investigations involving both adult and juvenile matters; such investigations may include, but are not limited to homicides, robberies, sexual assaults, crimes against children, property crimes, narcotics, welfare fraud, and cases involving sexually violent predators (SVP) and mentally disturbed offenders (MDO).
4. Visit crime scenes and other case-related field locations; take photographs, document observations, collect evidence and prepare diagrams, charts, and scale drawings for use as exhibits in court.
5. Obtain and examine evidence from individuals, laboratories, law enforcement agencies and other public and private organizations.
6. Prepare detailed written reports which truthfully, accurately, and completely communicate the investigator's unbiased observation of the facts as they present themselves during the course of the investigation; make recommendations for additional investigative tasks.
7. Establish and maintain professional working relationships with representatives from law enforcement agencies, government organizations, and non-governmental organizations.
8. Employ a variety of electronic equipment and tools to include, computers, digital voice recorders, digital cameras, video cameras and recorders, GPS systems, 800MHz radios (HT), and related software applications and web-based resources to support investigation.
9. Testify in court and non-judicial proceedings as required”.
Disponible en Internet en http://agency.government jobs.co m/sanberna rdino/de fault.cfm?action=spec bulletin&Clas sSpecID=55011 &heade rfooter=0 (acceso el 23/X/2018)
[4] “analyze discovery - identify investigation priorities - review police crime scene mishandling - interview different types of witnesses - organize investigation results - take witness statements - photograph crime scenes - interview the medical examiner - prepare to testify, and reveal the facts that the police overlooked”
Disponible en Internet en https://dpa.ky.gov/ who_we_ar e/Education/P ages/Investi gator-Training.aspx (acceso el 23/X/2018)
[5] “Top 10 Attributes of an Effective Defense Attorney (...)
(…) Research Skills
He must be able to conduct research -- not only legal research to find precedents and other cases with a bearing on his, but also research into the alleged crime committed by his client and circumstances that the police may have overlooked.”
Disponible en Internet en https://work. chron.com/top- 10-attributes-effe ctive-defense-a ttorney-224 38.html (acceso el 23/X/2018)
[6] “Research and case preparation are the two main duties performed outside of actual trials. Criminal defense lawyers examine evidence, laws and statues, and past judicial rulings in order to build up the strength of their arguments. Once all this research is gathered, a criminal defense lawyer prepares it by creating an effective argument strategy for the courtroom. When in the courtroom, a criminal defense lawyer must constantly adapt and choose the most effective argumentative methods available to them in order to win a case.”
Disponible en Internet en https://study.com/ articles/Cr iminal_Def ense_Lawyer_ Job_Description _and_Requirements.html
[7] Tal el caso de “Active Defense”, título que introduce con elocuencia en la enseñanza de prácticas orientadas a una defensa activa, capaz de desarmar de manera sistemática el caso de la fiscalía exponiendo sus debilidades, e incursiona a la vez en la investigación del caso de la defensa.
Disponible en Internet en https://www.amazo n.co.uk/Active- Defence-Investi gation-Prosecutio n-Disclo sure/dp/185 3286818 (acceso el 23/X/2018)
[8] “1) The criminal defense investigator will adhere absolutely and unconditionally to the objective and impartial search for truth. He will abstain from involvement in any situation that subverts this professional commitment.
2) The criminal defense investigator will refrain from asserting, in any professional capacity, any beliefs, opinions, or biases regarding any person or situation under investigation, prior to having commenced the investigation. Nor will the investigator permit any pre-established beliefs, opinions, or biases to influence the course of an investigation to be undertaken.
3) The criminal defense investigator should never, as a matter of policy, claim to have attained absolute or conclusive truth regarding the scope of any investigation. As a matter of policy, investigative truths should always remain potentially open to reinterpretation as new facts or theories emerge. In principle the investigative process should remain speculative rather than dogmatic.
4) The criminal defense investigator will be absolutely and unconditionally honest in all reporting to clients. The investigator will make no dishonest representation of any fact, issue, or theory relating to any case for which he is responsible.
5) The criminal defense investigator will be truthful and open in all communication to colleagues and the public, except in so far as such communication may compromise client confidentiality
6) The criminal defense investigator will honor, absolutely and unconditionally the confidentiality guaranteed to every client, supervisor, or colleague.
7) The criminal defense investigator will not violate any law during the performance of his professional responsibilities.
8) The criminal defense investigator will refrain from any professional activity that jeopardizes health or safety of another person.
9) The criminal defense investigator will refrain from any commitment that entails any inappropriate conflict of interest.
10) The criminal defense investigator will not engage in the unauthorized practice of law or represent himself/herself as a law enforcement officer.”
Disponible en Internet en http://www.cditctraini ng.com/boar dcertificationcc di.html (acceso el 23/X/2018)
[9] M. Langer, “La dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en Julio B. J. Maier y A. Bovino, El procedimiento abreviado (1ª reimp.), Del Puerto, Buenos Aires, 2005, 124.
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