Mendoza, 28 de Julio de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente admitió la demanda promovida por el sr. Federico Pithod en contra de Genco S.A. y Chrysler Argentina S.R.L., declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado entre la actora y la primera. Así también condeno a la devolución por parte de la actora del vehículo marca Jeep modelo Compass Limited 2.41 CVT, todo terreno, mientras que las demandadas las compelió a entregar en forma solidaria un nuevo vehículo de las mismas calidades, cero kilómetro o de similares características o a opción del actor la devolución del precio de venta en plaza de una camioneta cero kilómetro actualizado al momento de abonarse dicha suma, con más los intereses, hasta su efectivo pago.
2°) El decisorio fue recurrido por la codemandada Chrysler Argentina S.R.L., la que al expresar agravios, manifestó su disconformidad con el fallo apelado en primer lugar en torno al que considera errónea la valoración probatoria efectuada por la a quo, como también el hecho que se la condene, luego de haber sido usada por cinco años la camioneta, a su devolución por un 0 kilómetro.
Como primer agravio y luego de transliterar los párrafos de la sentencia que la afectan, sostiene que en autos se ha demostrado la completa ausencia de su responsabilidad.
En primer lugar considera que cuando el actor denuncia a Chrysler el supuesto desperfecto de la unidad (fecha de notificación de la demanda) la garantía de fabricación se encontraba ampliamente vencida, agregando que no recibió llamado ni notificación alguna en forma previa, por lo que siendo la fecha de adquisición del rodado el 08/05/09, a la fecha de notificación de la demanda (febrero de 2012) la garantía se encontraba vencida, el que incluso es superior al acordado por el art. 11 de la ley 24.240, por lo que entiende que los derechos del consumidor no pueden extenderse más allá de dichos límites, lo que incluso lo refleja el art. 473 C.Com.
Aduce que recibió intempestivamente la notificación de una demanda sin tener un mínimo reclamo escrito o llamado previo y sin haber podido accionar reparando los supuestos desperfectos alegados durante la vigencia de la garantía de por sí extendida.
Agrega como capítulo del agravio, que de las pruebas rendidas surgen la inexistencia de las filtraciones del techo, puesto que no consta en la pericia contable que en ninguno de los tres services oficiales se advirtieron tales hipotéticas filtraciones, contrariamente a lo manifestado por el actor, quien dijo sufrir las filtraciones en el primer lavado del vehículo.
Dice que dicha pericia fue consentida por la actora y que no envilece ello las consideraciones expuestas por el perito mecánico, el cual habría indicado que el defecto de la pieza o armado de fábrica en razón de encontrarse en zona inaccesible pero que observó una burda aplicación de poxipol, por lo que considera que pese a que el techo del vehículo objeto habría sido manipulado por un tercero con posterioridad a su fabricación, incorporando un pegamento, este insiste en que se trata de una zona inaccesible.
Tacha a la pericia mecánica por carecer de sustento técnico necesario por lo que debe ser desestimado. Tampoco deben considerarse las apreciaciones del martillero quien manifiesta una quita del valor por desperfecto del 3%, por carecer de idoneidad suficiente para realizar dicho juicio de valor.
Como tercer capítulo dice que si se considera probado el desperfecto, la acción no puede prosperar por que dicho hipotético defecto no hace inhábil al vehículo para el uso al que está destinado, resultando improcedente el reclamo con base en el art. 17 ley 24.240.
En el iter segundo agravio, se queja de la condena por reposición de un vehículo 0 km. Por cuanto al día de la fecha transcurrieron más de cinco años de la adquisición del vehículo, con lo cual la solución es improcedente y provocará un enriquecimiento sin causa a su costa. Dice que a ello se suma el reconocimiento efectuado por la actora, el aumento de kilometraje del rodado y que arroja un resultado de 35.167 al 26/01/11.
Concluye que si se confirma la sentencia apelada, la actora se va a desprender de una unidad utilizada por más de cinco años y obtendría una unidad 0 km., lo que luce improcedente a tenor del art. 17 LDC puesto que dicha unidad no es de “idénticas características” a una unidad utilizada por cinco años, como por su decreto reglamentario 1798/94.
Por ello solicita que en caso de condenar a su parte revoque la resolución apelada y condene a la devolución de un vehículo de las mismas características del rodado de la actora, con la antigüedad y el uso que posee.
3°) A fs. 365/8 comparece GENCO S.A. la cual relata los antecedentes de la causa, tales como que vendió al sr. Pithod en mayo de 2009 la referida camioneta, que en el último service, el 25/1/2011, el actor le manifestó el inconveniente referido a los desagües del techo, la detección de la acumulación de tierra, el posterior destape y limpieza de los desagües como, previo a la entrega, se constató que dichas descargas funcionaran correctamente, por lo que fue entregada y no se tuvo noticias hasta que se le notificó la demanda.
Luego de ello refiere la sentencia impugnada, la que se basa en la pericia mecánica y del cual se concluyó que las reparaciones o no se realizaron o al menos no satisfactoriamente y que dicho defecto se le hizo saber a la Concesionaria.
Se agravia por la omisión de la realidad de los hechos efectuada y la calificación de irrelevante que efectúa la a quo respecto del conocimiento que su mandante tuvo del desperfecto motivo de la demanda. Dice que se omitió considerar el hecho que sí revisó la camioneta y realizó la limpieza de los desagües sin que en dicho momento se detectara inconveniente, a lo que se suma que Pithod retiró la camioneta de conformidad y nunca más volvió a la concesionaria.
Agrega que ello resulta relevante, puesto que no hay pruebas que acrediten que el actor efectuara varios reclamos por el desperfecto y cuando lo hizo se efectuó la revisión y limpieza de los conductos, recibiéndose sin objeción la referida camioneta.
Alega desconocimiento que el desperfecto se volviese a presentar, por cuanto no volvió el actor a la Concesionaria, por lo que cuando se le solucionó el desperfecto se creó la confianza de que toda esta en orden, viéndose sorprendido en su buena fe y en su actuar diligente, cuando fue demandado.
Dice que debe tenerse presente que la garantía vencía el 14/05/11, no obstante que Pithod no volvió a la concesionaria ni reclamó ningún desperfecto ni antes ni después del 25/1/11.
Rescata la interpretación de las pruebas conformes a las reglas de la sana crítica, considerando que el inferior llegó a una solución contraria a las reglas de la lógica obviando normas de discernimiento general que debió utilizar, tales como el que el actor no regresó más a la Empresa, luego de la primera revisión en la que no se detectó ningún inconveniente como el señalado en la pericia.
Que conforme a las máximas de experiencia si en el mes de enero de 2011 el actor pidió que se le revisara un desperfecto no existiendo constancia que lo hiciese antes, y cuando lo hizo se limpió sin cargo los desagües del techo solar, por lo que no puede imputarse que no cumplió con las obligaciones impuestas por la ley de defensa al consumidor, máxime si Pithod nunca regresó.
4°) A fs. 370/8 la parte actora expresa los agravios que le ocasionan la sentencia apelada, relatando los antecedentes y anticipando el eje de sus agravios, principalmente en cuanto a la falta de condena del daño emergente, daño moral y daño punitivo. En referencia al primer daño (emergente) considera que la condena efectuada supone el estricto cumplimiento de aquellos a la que la demandada se había comprometido y que al no responsabilizarla por los daños originados por el cumplimiento defectuoso supone inaplicar el art. 10 bis y 17 LDC; dice que la sentencia solo condenó alternativamente a la resolución o al cumplimiento y nada más.
Dice que en materia civil, la sola resolución culpable da lugar al resarcimiento del interés negativo, por lo que la sentencia debió estimar el monto del daño derivado de los gastos realizados para el mantenimiento del automotor, así como la privación del uso que se sigue del defecto acreditado, las limitaciones a la vida social, la necesidad de procurarse una cochera.
Que la falta de acogimiento del rubro se debe probablemente al hecho que se está ante un daño inmaterial, algo que se sustrajo a la esfera de disponibilidad del sujeto. Que dicha privación no puede considerarse en su materialidad sino en una ausencia y así debió ser reparado.
En cuanto al daño moral, considera que la a quo adscribe a la tesis restrictiva, según el cual este debe ser severamente evaluado requiriendo de plena prueba de su ocurrencia, sin embargo avala la tesis de esta Cámara in re “Ashimine” LS 131-229 y que en sentido concordante también la doctrina ha accedido al reclamo del daño moral.
Dice que la sentencia minusvalora los padecimientos sufridos por el actor los cuales surgen in re ipsa por la naturaleza del incumplimiento verificado, que incurre en una falta de ponderación mínima de la situación creada, bastando con ponerse en el lugar del actor para advertir que a este le exigían para cambiarle el vehículo la suma adicional de U$S 10.000, no sopesando la inquietud y zozobra espiritual que sobrellevaba y que si llovía incurría en el riesgo no solo para sí sino también para su familia.
Denuncia subversión de las normas probatorias, puesto que la LDC grava al proveedor con la carga de demostrar la ocurrencia de algún extremo impeditivo de su responsabilidad, la que se advierte en el presente proceso, puesto que de admitir una actitud colaboradora y diligente no se hubiera transcurrido un largo proceso y que dicha actitud obstructiva genera el acogimiento del rubro.
Manifiesta que la restrictividad en la apreciación de la prueba del daño moral, no resulta extensiva a ámbitos consumeriles, puesto que demostrada la ocurrencia de una aflicción moral cabe presumir la configuración del daño, siendo el proveedor el que deberá demostrar la ruptura del nexo causal.
Concluye que la sentencia resulta contraria al espíritu de la ley 24.240 (art. 10 bis y 17) y en general al art. 1204 C.C. y 216 C.Com.
En cuanto al daño punitivo, manifiesta que la a quo confunde las condiciones de procedencia del instituto como los parámetros que la norma fija para determinar el Quantum de la sanción, la que se gradúa en función de la gravedad del hecho, la que hace a la medida de la sanción pero no a su admisibilidad.
Que pifia también puesto que si se restringiese a casos de particular gravedad en el que medie malicia e intención de lucro debe acogerse, conforme a las constancias de la causa, en el cual después de seis años de adquirido no se soluciona el problema, porque no se exige la obtención de provecho económico, haciendo pesar sobre el actor la prueba de la ganancia obtenida en la falta de cumplimiento de los deberes lo que implica una inversión de la carga de la prueba conforme al art. 53 LDC, la que debe presumirse.
Menciona datos útiles, tales como que las automotrices son una de las más demandadas por incumplimiento de dicha norma, la resistencia judicial al acogimiento de dicho daño, agregándose que se demostró que la filtración supone un inmenso riesgo para la vida y salud del conductor de terceros extraños, hechos sobre los cuales las demandadas permanecieron indiferentes, solicita su acogimiento.
5°) Aclaración preliminar – marco contractual aplicable Resulta importante aclarar el marco conceptual que existe en la presente causa, en especial la relación contractual que vincula a ambos demandados, puesto que ello tiene natural incidencia con el resultado de la causa y repercute con el marco sobre el que gira la relación entre el adquirente de la unidad vendida (automotor 0 km) y la firma vendedora, a los cuales les resulta aplicables la ley de defensa al consumidor.
Así debe juzgarse la existencia de un contrato de concesión entre Chrysler Argentina S.R.L. y GENCO S.A.. Dicho contrato resulta ser una especie dentro de los llamados contratos con finalidad distributiva, los que alcanzan su objetivo a través de grupos de contratos conexos vinculados en un sistema de distribución. En dicho sistema el concesionario adquiere la propiedad de los bienes para revenderlos a terceros, actuando a nombre propio frente a éstos y soportando los riesgos del negocio celebrado, y como contrapartida percibe una retribución constituida por la diferencia entre el precio de compra al concedente y el de venta al consumidor (CNCom., Sala A, 29/12/2008, “in re” “Poggi, Raúl Alberto y otra c. Laprida SACI y otro”, http:// cij.pjn.gov.ar/buscador-de-fallos.html; cfr. Boretto, Mauricio, “Tutela del consumidor en el contexto negocial de los contratos de distribución” RDCO 2003-487 – CNCom., sala A, Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro • 13/05/2009 - Publicado en: LA LEY 02/10/2009 , 4 con nota de Iván G. Di Chiazza • LA LEY 2009-F , 9 con nota de Iván G. Di Chiazza • LA LEY 21/10/ 2009 , 6 con nota de Marcelo Hersalis • LA LEY 2009-F , 206 con nota de Marcelo Hersalis).
Es decir que dicho contrato supone la existencia de dos tipos diferentes de vinculación, una que relaciona concedente y concesionario y la otra que se establece entre concesionario y cliente, en la cual en principio sobre dicha relación el concedente resultaría ajeno ya que el concesionario no resulta mandatario sino que actúa por su propio nombre y cuenta, aún frente a la actividad de intermediación que comercialmente realiza entre el fabricante y el adquirente (o consumidor), fundándose en la aplicación del principio contractual “res inter alios acta”, por la cual se considera si bien las terminales o fabricantes son las que seleccionan a sus concesionarias ello no autorizaría (en principio), a condenar al concedente, si no medió conducta antijurídica imputable.
Con relación al primero de los contratos la nota que la realidad imponía, establecía una verdadera dependencia del concesionario respecto del concedente, señalándose que en dicha desigualdad negocial, quien impone tanto en la etapa de celebración como de cumplimiento es el fabricante, aunque existen quienes justifican dicha desigualdad entendiendo que la misma se realiza a los fines de logar una eficiente distribución del producto fabricado por el concedente sin que ello implique el concesionario pierda su independencia jurídica y patrimonial, de modo tal que los contratos que realiza con terceros caen bajo su exclusiva responsabilidad ( CNCom., Sala E, 09.06.87, “Loitegui S.A. c. Marginot S.A.”. Igual criterio en CNCom., Sala E, 28.12.07, “Paredes, M. c. Trota”).
Sin embargo dicho criterio se vio en crisis a partir del dictado del fallo “Vázquez c. Fiat” (CNCom., Sala A, 13/05/2009), la cual si bien se ocupa de justificar la responsabilidad de la empresa concedente por la falta de entrega en tiempo y forma de un automotor por parte de la Concesionaria, lo cierto es que el mismo resulta importante de traer a colación, puesto que refleja la íntima y necesaria vinculación entre aquellos contratos que anticipadamente se mencionaron pero que demuestran la existencia de conexidad contractual entre ambos como también la apariencia y confianza que se generó a partir de la concreción del vínculo contractual entre el adquirente y el concesionario.
Es así que el referido fallo resultó ser un cambio de paradigma en la calificación jurídica de la concesión mercantil, ya no divorciada o disociada, (a causa del principio res inter alios acta) sino íntimamente vinculada a través de los vasos comunicantes que se observan a causa de la conexidad contractual de dichos vínculos.
Conexidad que suponen la existencia de un negocio cuya realización requiere de diferentes contratos que en su conjunto conforman un sistema. Así siguen a Lorenzetti, para el cual en la colaboración gestoría, una persona se vale de otra para realizar algunas tareas que no puede hacer por sí misma, produciéndose una descentralización de ejecuciones. Lo que antes ejecutaba el titular por sus propios medios, ahora lo hace a través de otro (cfr. Lorenzetti, Ricardo, “Redes Contractuales, contratos conexos y responsabilidad”, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Responsabilidad Contractual I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, págs. 207/261), comprenden dentro de dicho ámbito de colaboración a las redes de distribución (grupos de franquicia o de concesionarios), puesto que en estas se encuentra redes con un contrato marco como medio para alcanzar fines individuales y comunes, generan relaciones bilaterales entre concedente y concesionario que representan los objetivos individuales, existiendo relaciones entre todos los miembros de la red, porque saben que obtienen de ella un beneficio adicional, que es el incremento de la distribución y de las ventas, contrato que tiene un carácter asociativo, no de sociedad porque se tratan de sociedades o empresas independientes entre sí y no hay un beneficio común sino un interés común ya directo (beneficio de lucro) o indirecto (a través de la prestación que realiza la vinculada) produciéndose una utilidad que excede la noción de contraprestación (CNCom. - Sala A, ídem).
Por consiguiente no puede hablarse de terceros en los términos del Código Civil, ni tampoco de relatividad de los contratos sino por el contrario de uniones de contratos que como vasos comunicantes se unen a causa de la interrelación económica y técnica que necesita ser mantenida para su funcionamiento, conformándose el equilibrio objetivo al que denomina causa sistemática, existiendo una correspectividad bilateral y una correspectividad sistemática de las prestaciones. (Lorenzetti, ob. cit.).
A causa de dicha conexidad el fallo que se menciona, considera que existe un interés supracontractual que trasunta el mero interés individual de los contratos que lo integran, denota la presencia de especiales deberes de conducta en el marco de tal conexidad, tal como el de seguridad (art. 1.198 C.Civ.), deber que impone la necesidad de obrar con eficiencia y diligencia en la implementación del sistema ofrecido, previniendo eventuales daños a los clientes y reparando los daños que su incumplimiento genera y que se materializa en la prevención del daño, en el ejerció de facultades de elección y control de los concesionarios, etc.
En concordancia con ello resulta trascendental no solo determinar que la conexidad contractual relaciona ambos contratos, como la obligación de seguridad que ella genera(típicamente consumeril), sino principalmente la apariencia y confianza que generó al momento de contratar frente a dicha unidad empresaria que se extiende no solo hacia el concedente, y frente a la marca que se adquiere, sino también frente a quien aparece representando a dicha marca y a dicho fabricante, asumiendo el rol de concesionario.
Es decir que aquella apariencia que se extiende a sus efectos hacia el concedente, frente al cliente que va a un negocio que vende una marca determinada, que le entregan en nombre de dicho concedente la unidad fabricada en su propia sede, que suscriben documentación por cuenta y orden de dicho fabricante que asume el compromiso expreso que las unidades cuenten el equipamiento previsto en el manual de garantías, que precisamente asegure que el vehículo 0 km. adquirido resulte satisfactorio para el cliente no solo hace que el concesionario responda por la unidad vendida sino que en la apariencia asume la representatividad de dicho concedente obligándolo por dicho contrato (atento a la conexidad contractual).
Es decir que dicha conexidad contractual genera por el interés asociativo nombrado relaciones entre los diferentes contratantes sea concedente, concesionario o cliente, cimentada no solo a través de la puesta en marcha del interés en común sino precisamente frente a la apariencia que ella genera y que da cuenta al cliente, no obligado a saber sobre la independencia de contratos ( o los términos del mismo) que aquel que figura como “concesionario” realmente lo es, máxime cuando su actividad encuentra íntima relación con la actividad normalmente desplegada en virtud de dicho contrato y que fueron detalladas ut-supra.
Dicha apariencia es lo que genera el marco de confianza o credibilidad sobre el cual se cimenta la voluntad del cliente. Este bien cree que adquiere una unidad de una marca determinada, que justamente el concesionario vende, pacta el precio, asegura las condiciones de entrega, requiere las condiciones técnicas del mismo y aquel asume el éxito de la operación es dable esperar que frente a las dificultades evidenciadas (sea por la carencia de identidad entre lo requerido y lo entregado) al primero a quien reclame es justamente frente a quien originariamente contrató y de ese modo extendió los efectos (como vaso comunicantes) frente al fabricante que desoyó lo que acordó su representante o concesionario.
Es esperable entonces que dicho marco es lo que ha generado en el actor el convencimiento que quien le vendía las unidades era justamente concesionario del fabricante y que tanto uno como otro garantizaba el correcto funcionamiento de la unidad vendida, un rodado de especiales características, que le asegurase la prestación, potencia y confort que este tipo de camionetas otorgan.
Así en opinión de la doctrina y con respecto a la concesión desarrollada está a partir de la venta de automotores advierten:
- que el concesionario actúa a nombre propio, pero lo hace utilizando la marca y demás símbolos distintivos del concedente;
- que el concesionario tiene una dependencia técnica casi absoluta respecto del concedente;
- que el concesionario tiene una obligación de exclusividad respecto del concedente, pero no siempre goza de un territorio en exclusiva
- que el concesionario tiene la obligación de hacer efectiva la “garantía de buen funcionamiento” de que goza el vehículo durante cierto tiempo
- que el concesionario tiene la obligación de prestar el service de mantenimiento. De modo que aparecen como diferencias causadas más en las peculiaridades de la comercialización de automotores que en cuestiones propiamente de esencia jurídica. (Rivera Julio César, Cuestiones Vinculadas a los Contratos de Distribución, R.D.P.y C., Año 1993 / N° 3 / Pag. 149 / edit. Rubinzal Culzoni).
En el caso de autos no existen dudas que Genco S.A. resulta ser concesionaria de la empresa codemandada Chryler Argentina S.R.L., puesto que claro está que aquella representaba y vendía los vehículos con la “marca” en sus diferentes versiones de la segunda, por lo que resulta conforme a los antecedentes detallados absolutamente propio determinar la existencia de la vinculación contractual entre ambos y la necesidad que ambos, por cierto, respondan frente al adquirente de una unidad de dicha marca en dicho concesionario de manera conjunta, frente a supuestos como el estudiado, es decir cuando la unidad vendida no responda a los requerimientos explicitados o en su caso cuando no exista identidad entre lo ofrecido y lo finalmente adquirido.
6°) La aplicación de la ley de defensa al consumidor
La ley 24.240 (LDC) (art. 1º) define al consumidor o usuario como toda persona física o jurídica que contrata con determinados negocios o servicios a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, por oposición al proveedor, que define el art. 2º LDC, como la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios, de los cuales la norma obliga a la totalidad de los que se comprenden en este concepto amplio de “proveedor” al cumplimiento de dicha ley.
En el caso planteado no existen dudas que el actor debe ser calificado como consumidor a los términos del art. 1 LDC atento a que la adquisición del rodado lo hizo para su uso personal y el de su familia, resultando ser proveedores ambos demandados, al haber intervenido en la cadena de comercialización que la mencionada norma establece (fabricante/concedente – concesionario/vendedor)
Coincido por ello con la a quo en la aplicación de la normativa reseñada al caso planteado. Es que en nuestro régimen legal, el consumidor y los sucesivos adquirentes de cosas muebles no consumibles (art. 2325, Cód. Civ.) gozan de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. Dicha garantía cuenta con una vigencia de tres meses cuando se trata de bienes muebles usados y de seis meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor (conforme al art. 11 ley 24.240 mod. ley 26.361, LDC).
Tal garantía (calificada como mínima y de orden público) resulta aplicable a autos fijando la norma estudiada la responsabilidad solidaria por la misma a los productores (o fabricantes), importadores, distribuidores, conforme lo norma el art. 13 de la ley consumerista.
Adviértase también que dicha garantía legal abarca a los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, lo que implica, según doctrina, una mayor tutela para el adquirente que la prevista por el Código Civil en cuanto a los vicios redhibitorios (art. 2.164 y 2.170 del Código Civil) ( SAGARNA, Fernando, Comentario al art. 11 de la ley 24.240, en PICASSO, Sebastián - VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 251, Mosset Iturrapspe, Jorge, “Defensa del consumidor - Ley 24.240”; en igual sentido, CNCom., Sala integrada, “Hladij, Luis León c. Peugeot- Citröen Argentina S.A. y otros/ ordinario”, 5/3/10).
Como se dijo dicha garantía es completada o mejor dicho complementada con la dispuesta por los artículos subsiguientes de la LDC, en el que la norma impone a los fabricantes, importadores y vendedores a asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos (art. 12 LDC), imputándoles responsabilidad solidaria por el otorgamiento y cumplimiento de dicha garantía legal (art. 13 LDC).
El artículo 13 LDC indica que son responsables solidariamente los sindicados como proveedores. Sin embargo cierto sector doctrinario y jurisprudencial sostienen que en realidad se trata de una responsabilidad concurrente o in solidum porque los deudores resultan obligados en base a distintas causas (Manfredi, Leonardo Nahuel • Servicio técnico automotor prestado en el ámbito de la ley de defensa del consumidor • Publicado en: LA LEY 13/08/2012 , 7 • LA LEY 2012-D , 640 • Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A ~ 2012- 02-09 ~ Monti, Eduardo Jorge y otro c. Maynar Ag SA y otros/ sumarísimo – tb. misma Cámara ~ 2009-05-13 ~ Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro; LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 527 y sgtes.).
Un sector advierte, criticando a los anteriormente sindicados, que la discusión es meramente semántica, puesto que en ambos casos, el cliente perjudicado podrá reclamar la totalidad de crédito a cualquiera de esos obligados, poniéndose como ejemplo jurisprudencia en materia de tarjeta de crédito que da cuenta de la responsabilidad solidaria (no concurrente) del banco y de entidad administradora (Esper, Mariano, “La relación entidad administradora-entidad bancaria en el sistema de tarjeta de crédito y sus efectos frente a terceros”, JA, 2000-III, ps. 912 y ss.; Di Chiazza, Iván G. • Concesión comercial y contratos conexos. Análisis de la responsabilidad del concedente • LA LEY 02/10/ 2009, 5 • LA LEY 2009-F, 8).
El segundo interrogante que se genera respecto de la responsabilidad prevista por el art. 13 LDC (sea concurrente o solidaria), es si esta se limita restrictivamente a los casos previstos por el art. 11 LDC o si por el contrario resulta extensiva a otros supuestos no previstos en dicha norma, de los cuales me inclino por entender en base al principio de progresividad de los derechos (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y el principio in dubio pro consumidor, que cabe extenderlo a otros supuestos (v.g. arts. 12 y 23 LDC), sólo que en ello variaría la cadena de responsables integrada esta por aquellos que forman parte de la cadena de prestación del servicio.
No debe olvidarse tampoco que el art. 40 LDC dispone que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
De la norma anotada surge entonces que es carga del fabricante demostrar que el factor de reproche le ha sido ajeno, es decir, que concurrieron otras causas no provenientes de la fabricación del vehículo que dieron origen a los defectos manifestados.
Jurisprudencialmente se ha entendido que “no discutido en el caso que sea de aplicación la Ley 24.240 cabe recordar que, conforme lo determina su art. 40, el fabricante, entre otros, es responsable por el daño provocado al consumidor resultante del vicio de la cosa, y que sólo se liberará total o parcialmente si demuestra que la causa del daño le fue ajena, es decir que se debe a culpa inexcusable de la víctima o al hecho de un tercero por quien no debe responder. De tal norma se desprende claramente que la responsabilidad es objetiva, como consecuencia de lo cual no cabe imponerle al consumidor la carga de probar que el vicio se debe a la culpa del fabricante” (“Safdie, Lea D. c/ Maytag Sir Home S.A. y otro s/ordinario”, CNCom, 28/ 07/2009), y también que “resulta evidente que en el supuesto de un rodado nuevo sólo es posible que el vicio se haya causado en la elaboración; reparación que se encuentra reconocida por la Ley 24240: art. 17, en tanto la accionada no demostró la ajenidad de su causa” (“Deleo, Emilio c/ Renault Argentina SA s/Ordinario”. CNCom, Sala B., 5/11/08).
La LDC regula también las denominadas garantías comerciales (art. 14), por la cual se considera que el obligado a cumplir las condiciones establecidas en el certificado de garantía es el garante. Es por ello que se afirma que aquellos sujetos no constituyentes responden objetiva y solidariamente sólo hasta la concurrencia de la garantía legal sin perjuicio de la obligación que asumen a tenor del art. 12 LDC.
Enseña la doctrina con relación al referido art. 14 LDC, que las garantías comprendidas por la norma no solo abarca las genéricas establecidas por dicho capítulo (es decir la mínima que cubre los defectos o vicios de cualquier índole – art. 11 - o la que impone un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos – art. 12), sino como el mencionado certificado de garantía, que se refiere a las garantías que otorgan los fabricantes de bienes, generalmente cosas de cierta complejidad y expuestas a fallas o deterioros en su funcionamiento, como es el caso de los automotores. (Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, Astrea, 2008, pág. 260).
Se menciona que si bien el artículo en cuestión establece los requisitos que debe contener el certificado de garantía, no impone su entrega, reservándose dicha obligación a aquellos supuestos en el que la naturaleza, precio de la cosa y de las costumbres y usos mercantiles determinen (Art. V del Título Preliminar y art. 217 inc. 6° del Código Com., art. 3 LDC)
Sin embargo y de allí la referencia, puesto que resulta importante a los fines de dilucidar la presente causa, que además de las condiciones que la norma establece a los fines de validar la garantía extendida, pone expresamente en cabeza del vendedor la carga de notificar al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, el cual no obstante debe aclararse que la falta de notificación no lo libera a aquel fabricante de la responsabilidad (sea solidaria o in solidum) establecida en el art. 13 LDC.
7°) El supuesto de la reparación no satisfactoria
El capítulo IV LDC, si bien prevé la posibilidad que la cosa mueble no consumible viciosa, fallada o afectada pueda ser reparada de conformidad con lo previsto por los arts. 15 y 16 LDC, establece en el art. 17 de dicho cuerpo legal el supuesto en el que la reparación de la cosa mueble no resulte satisfactoria.
En efecto la norma establece que: “… En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;
c) Obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.”
En comentario a la norma antedicha se establece que las opciones que este artículo proporciona al consumidor son equivalentes a las previstas en el art. 10 bis , con la diferencia de que mientras este último se refiere al incumplimiento de la oferta o contrato por parte del proveedor, el art. 17 contempla el caso de una reparación no satisfactoria. Ambos normas son complementarias en orden a la protección del consumidor.
Así este derecho de opción frente a la reparación no satisfactoria, posibilita pedir además de la resolución contractual o la quita proporcional del precio, la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características, aunque algunos aclaran que en tal caso debe tenerse en cuenta el periodo de uso que ha tenido la cosa, el estado general de la cosa cuyo reemplazo se pide y la cantidad y calidad de las reparaciones efectuadas con anterioridad, en cumplimiento de la garantía (Leiva, Claudio Fabricio, La garantía legal en los contratos de consumo, Publicado Sin perjuicio de disentir con la solución anteriormente citada, debo aclarar en relación a la sustitución del bien por reparación no satisfactoria que debe observarse que el art. 17 del Decreto Reglamentario N° 1798/1994 expresa que “La sustitución de la cosa por otra de idénticas características deberá realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”.
En ello debo advertir, coincidiendo con la doctrina (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Reparación no satisfactoria y sustitución de la cosa adquirida por otra de “idénticas características”, RCyS 2012-III , 77, comentario al Fallo: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III ~ 2011-10-18~ Prina, Constanza c. Antis S.A. y Otro – Sumarísimo), que dicho decreto ha perdido vigencia práctica actual (de hecho no tuvo en cuenta las reformas posteriores , v.g. ley 26.361 ), criticándose la norma cuando en su última parte consigna que “Con carácter previo a la sustitución de la cosa, si ésta estuviera compuesta por conjuntos, subconjuntos y/o diversas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defectuosos... siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y ésta vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada”, lo que llevaría al desatino de reemplazar solo las piezas del automóvil que exhiben fallas en vez entregar un nuevo vehículo, cuando la norma de fondo (art. 17 LDC), el principio de progresividad que gobierna el Derecho del Consumidor con raíz constitucional.
En definitiva estoy de acuerdo de considerar que si el vehículo no obstante haber sido reparado la misma no responde satisfactoriamente a los requerimientos exigidos para el producto (en el caso, que no se llueva el habitáculo), permiten al adquirente de dicha unidad requerir el cambio de la misma en las mismas condiciones que tuvo en cuenta al adquirirlo, es decir un vehículo 0 km y no un vehículo de cierta antigüedad o usado, puesto que de lo contrario sería alterar los términos del sinalagma rompiendo el equilibro del contrato que debe respetarse.
Así en forma coincidente la jurisprudencia ha resuelto que: Habiendo quedado acreditado que el deficiente funcionamiento del vehículo 0 km, adquirido por el actor, se debió a un defecto de fabricación en el motor, el fabricante no debe limitarse a cambiar dicha pieza originaria por otra, sino que aquél debe ser condenado a reemplazar el rodado por otro nuevo de iguales características ya que, en los supuestos de reparación no satisfactoria, el art. 17 de la ley 24.240 autoriza al consumidor a pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra nueva de las mismas características, ello sin perjuicio de las restricciones establecidas en el decreto reglamentario de la citada norma por cuanto, se trata de un supuesto de exceso en el ejercicio de las potestades reglamentarias”. Cám. Nac. Com., sala D, autos “Pereyra, Sergio Daniel c. Fiat Auto Argentina S.A.”, 16/04/2009, AR/JUR/11892/2009.
8°) RECURSO DE CHRYSLER: Delimitado el ámbito conceptual sobre el que gira la presente discusión litigiosa, pasaré a analizar los agravios formulados por las partes.
Así con respecto al recurso de la firma fabricante, entiendo y conforme a los principios que se informan, que la misma resulta inadmisible.
En efecto la misma afirma como primer agravio que al notificarse la demanda (febrero de 2012), se habría cumplido el plazo de la garantía legal, puesto que el rodado se entregó el 08/ 05/09, aduciendo que no tenía conocimiento de reclamo escrito o llamado previo y sin haber podido accionar reparando los supuestos desperfectos alegados durante la vigencia de la garantía de por sí extendida.
En aplicación de los lineamientos vertidos en los anteriores apartados aparece el agravio incoado como improcedente, puesto que conforme se informaba con anterioridad, la garantía extendida prevista expresamente en el art. 14 LDC y admitida su existencia por parte de la apelante (adviértase que ella misma la adjunta a fs. 65/99) surge que esta tiene una vigencia de 24 meses o 50.000 km, la que ocurra primero, rige a partir de la fecha en la que es entregado el vehículo a su comprador, poniéndose allí de relieve que las obligaciones de Chrysler bajo dicha garantía son realizadas directamente con el Concesionario Oficial.
Bajo dicha circunstancias resultaba evidente que toda actividad tendiente a hacer valer la garantía por parte del adquirente de la unidad (hoy actor) debía realizarse exclusivamente con el Concesionario Oficial, único autorizado por parte de la firma fabricante para la prestación de las obligaciones derivadas de dicha garantía, lo que y conforme a lo ya expuesto en los apartados precedentes, resulta lógico y adecuado con las disposiciones de la norma aplicable, en la que recuerdo pone expresamente en cabeza del vendedor la carga de notificar al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía.
Dos conclusiones al respecto: la primera, no era carga del actor anoticiar al fabricante respecto de las dificultades que tuvo con el vehículo adquirido en la Concesionaria sino era de ésta última la carga de dar aviso al mismo. En segundo lugar toda actividad realizada por el actor en ejercicio de los derechos acordados por la garantía deben tomarse respecto de las realizadas frente al concesionario que es lo que produce: a) si la misma fue realizada durante el transcurso de la garantía (es decir dentro de los 24 meses o 50.000 km), b) el reclamo inicial realizado dentro de dicho plazo opera con eficacia interruptiva frente al fabricante, sin perjuicio de la falta de comunicación de dicha circunstancia, la que como se dijo resultaba carga del vendedor (Concesionaria), puesto que y tal como ya se había esbozado, dicha carencia de notificación no lo libera a aquel fabricante de la responsabilidad (sea solidaria o in solidum) establecida en el art. 13 LDC.
Vale decir que en autos, debe estarse a la prueba rendida y verificar si el reclamo efectuado por el actor a la Concesionaria fue realizado en tiempo útil (o cantidad de kilómetros recorridos), lo que ocurría primero.
Sin perjuicio que la apelante indica que el vehículo fue adquirido el 08/05/09, debe estarse a las constancias del certificado de entrega del manual de garantías agregado a fs. 64, en donde y bajo la firma y sello del Concesionario vendedor se consigna que la fecha de entrega fue el 14 de mayo del 2009, debiendo entonces ser considerado este como el dies a quo del plazo consignado en la garantía mencionada.
Es la misma Concesionaria la que informa que el problema en la camioneta Jeep se realiza cuando se efectuó el service del 25 de enero del 2011, por lo que se haya anoticiado antes (la actora manifiesta que en cada service fue manifestado por ella del defecto que el vehículo presentaba, 11/11/09, 22/04/10 y 27/ 01/11), lo cierto es que el reclamo se efectuó en tiempo oportuno y a quien no solo la norma, sino el certificado de garantía, expresamente designaba como obligado a cumplir con las obligaciones derivadas de dicho certificado y quien debería haber comunicado dicho problema a la firma fabricante.
Por consiguiente si es que dicha notificación no se hizo en tiempo oportuno por el Concesionario ello resulta inoponible al actor, lo que además no deja a salvo la solidaridad o concurrencia impuesta por el art. 13 LDC, la que resulta aplicable aún frente a la carencia de dicha comunicación.
9°) Sin perjuicio que habiéndose reconocido el reclamo y en tiempo oportuno por la propia Concesionaria (de allí los efectos extensivos hacia el propio fabricante) y a los fines de dejar a salvo su tratamiento, por más que la discusión resulte inocua, la apelante pretende demostrar que de las pruebas rendidas surgen la inexistencia de las filtraciones del techo, puesto que no consta ni en la pericia contable, ni en ninguno de los tres services oficiales.
Había dicho inocua, por que justamente el reconocimiento de los hechos efectuados por quien resultaba obligado a cumplir con la garantía, es decir Genco S.A. reconoce expresamente que la actora le había denunciado dicho problema, al menos con la prestación del último service efectuado en enero del 2011. Por lo demás tampoco resulta indispensable reconocer que el tenor de las facturas realizadas por motivo de los services efectuados al vehículo adquirido debía consignar expresamente el problema suscitado con las filtraciones y la reparación que de ellas hubiese efectuado la Concesionaria.
Es que y conforme a los términos del certificado de garantía se reconoce que el fabricante no cubre los costos de mantenimiento del vehículo, tales como costo de lubricantes, filtros, mano de obra, materiales de consumo, etc. (fs. 87 vta.), por lo que los services indicados en la pericia con el monto específico abonado por la parte actora, por el coste de dichos servicios, se refieren a los materiales excluidos expresamente de dicha garantía no teniendo entonces necesidad que en el mismo se indicase que todo problema abarcado por la garantía, deba incluirse como ítem integrante de dicha factura (no debía abonarse) y menos aún que tenga o deba tener que ser realizado o solucionado en cada ocasión en que se prestase el service, conforme al requerimiento de la garantía y al manual del propietario.
Por otra parte el hecho incontrastable de la existencia del desperfecto, mantenido en el tiempo (pericia mecánica) y de su propio reconocimiento por quien resultaba obligado en primera instancia a solucionarlo, determina la inadmisibilidad del agravio en este sentido, puesto que no puede sostenerse que como no hay constancia de reparación ergo el desperfecto no existe, resultando ello una falacia o como correctamente argumenta la actora una petitio principii (Aristóteles, “Primeros Analíticos”), puesto que no puede aducirse, que si quien resulta obligada a obtener certificado o constancia de la reparación no lo hizo debe interpretarse como prueba que el desperfecto nunca existió.
10°) En cuanto a la apreciación de la prueba pericial mecánica y su impugnación debo reconocer que la misma resulta extemporánea a los fines de reconocerle entidad en esta segunda instancia.
Es que obsérvese que dichas impugnaciones a la pericia realizadas a fs. 240/1 no tuvieron la oportunidad de ser contestadas por el perito, puesto que erróneamente el decreto dictado a fs. 242, solo tuvo por impugnada la pericia, sin cumplir con lo dispuesto por el art. 193 C.P.C. corriéndole traslado o vista al perito a los fines que en tiempo oportuno este se expidiese de tales observaciones.
Tal deficiencia no puede resulta en beneficio de la accionada, quien fue la que debía haber insistido en que el perito contestase las impugnaciones en debida forma o en su caso haberlo citado a audiencia para formular y requerir las aclaraciones del caso.
Este Tribunal ha entendido que la falta de trámite o concreción del mismo (y dentro del cual debe subsumirse supuestos como los del referente) perjudica a quien hizo la impugnación y no a quien ofreció la prueba, pues la incidencia que se abre con la impugnación es de interés de la parte que formuló las observa- ciones. La carga de la prueba sobre las explicaciones que debía dar el perito a tales observaciones correspondía a quien las formuló por ser hechos obstativos y no las produjo (art. 179 del C.P.C.) (3° C.C. – expte.: 33930 - Caggia, Estela Irene y ots c/ Giarratana Brallard, Hugo Alberto p/ D. y P. - Fecha: 03/05/2012).
Por consiguiente aquella impugnación como reiteración se realiza en estos agravios no puede ser considerada, al no haber sido diligenciada dicha observación por la demandada en correcta forma, resultando en consecuencia inoficiosa dicha impugnación, conforme a jurisprudencia de este Tribunal anteriormente invocada. Por otra parte la deficiencia por esta apuntada no resulta suficiente para demostrar la carencia de entidad a la que esta refiere. En efecto el perito mecánico, determina que el defecto de la pieza o armado es de fábrica en razón de encontrarse en una zona inaccesible del techo. Ello se trata de un hecho incontrastable, la cual si bien apunta aquel que pretendió burdamente arreglarse con la aplicación de un pegamento (poxipol), ello no demuestra que: a) se haya solucionado el desperfecto, b) que convirtiese dicho intento burdo de arreglo en accesible el lugar en donde se sitúa el desperfecto, que continúa siendo inaccesible, que dicho intento de arreglo no haya sido otro que la manipulación de un tercero, resultado obvio, atento al reconocimiento de los hechos, que fue quien el fabricante encomendó a realizarlo, su concesionario.
Por lo demás la tacha realizada a la pericia del martillero, no modifica la suerte del recurso, puesto que solo aquel se limitó a tasar el rodado, con o sin el desperfecto, sin siquiera ello incidir atento a la naturaleza y al objeto de la acción intentada. En el caso de autos no ha sido ejercida una acción quanti minoris, por lo que no resulta dable estimar el menor valor que puede tener el rodado con el desperfecto.
El agravio debe ser rechazado.
11°) Como tercer capítulo del agravio dice que si se considera probado el desperfecto, la acción no puede prosperar por que dicho hipotético defecto no hace inhábil al vehículo para el uso al que está destinado, resultando improcedente el reclamo con base en el art. 17 ley 24.240, cuando se ha probado que ha recorrido más de 30.000 km.
Disiento en este aspecto con la apelante, dos son las objeciones deben realizarse al presente capítulo del agravio. En primer lugar como se ha apuntado, en autos no solo ha existido reconocimiento del desperfecto por parte del concesionario, sino también ha quedado consentido en autos, conforme a la pericia mecánica la existencia del mismo. En segundo lugar ocurre que dicho desperfecto si bien no impide que el rodado pueda ser usado para circular, lo cierto es que dichas filtraciones no solo comprometen la seguridad del conductor y los pasajeros, lo que no solo se trasunta en literalmente mojarse sino que puede incluso correr serio riesgo de ocasionarse cortocircuitos (fíjese que la pericia indica que la caída de agua es importante, que discurre por el artefacto de luz mojando el sector central de la consola y palanca de cambios, fs. 229) sino también el confort que este tipo de vehículo (de alta gama por cierto) provee o debería proveer a su usuario.
El concepto del vehículo al que debería tenerse en cuenta, no solo abarca la posibilidad que este circule, sino el resto de prestaciones que como este tipo de rodados provee a sus adquirentes. Evidentemente ello lo conoce la apelante, sus vehículos presentan esas características que lo distinguen del resto, básicamente en cuanto al plus que ello tiene, ya en su seguridad, ya en sus adelantos técnicos, ya en el confort que ello prodiga a sus titulares.
Por consiguiente reducir la habilidad del vehículo a considerar exclusivamente, que puede continuar circulándose en el mismo, resulta claramente inadmisible.
12°) El segundo agravio apunta a criticar la condena por reposición de un vehículo 0 km, por los siguientes motivos: a) por que han transcurrido cinco años de la adquisición del vehículo, b) por que admitirlo provocaría un enriquecimiento sin causa a su costa, c) por cuanto la condena luce improcedente a tenor del art. 17 LDC puesto que dicha unidad no es de “idénticas características” a una unidad utilizada por cinco años, como por su decreto reglamentario 1798/94.
He mencionado dentro del marco conceptual que precedieron al tratamiento de los agravios la posibilidad que, dentro de las previsiones del art. 17 LDC , permite la reposición de un vehículo 0 km. Así se mencionó que si el vehículo no obstante haber sido reparado no responde satisfactoriamente a los requerimientos exigidos para el producto, permiten al adquirente de dicha unidad requerir el cambio de la misma en las mismas condiciones que tuvo en cuenta al adquirirlo, es decir un vehículo 0 km y no un vehículo de cierta antigüedad o usado, puesto que de lo contrario sería alterar los términos del sinalagma rompiendo el equilibro del contrato que debe respetarse.
También se mencionó que el aludido decreto reglamentario había perdido vigencia práctica actual, puesto que ya no podía admitirse que la solución al desperfecto fuese el mero reemplazo de las piezas defectuosas cuando la norma de fondo (art. 17 LDC) y el principio de progresividad que gobierna el Derecho del Consumidor permitía el reemplazo del producto, unidad o cosa mueble no consumible defectuoso.
La razón es lógica debe respetarse la voluntad o finalidad que tuvo en miras el consumidor al adquirir el bien, el cual resulta clara la de adquirir un 0 km en condiciones y no que literalmente se llueva, como el que hasta el día de hoy posee el actor.
Lo razonable entonces es que el consumidor se le reponga un vehículo de idénticas características a las que adquirió y tuvo en mira al momento de realizar dicha adquisición. Ello implica que el vehículo que debe reponerse es un 0 km y no un vehículo de cierta antigüedad puesto que de otro modo se estaría alterando el equilibrio en el contrato, se contraría su derecho como consumidor, se estaría violentando el principio de buena fe contractual y se estaría afectando su derecho de propiedad, puesto que este había incorporado a su patrimonio un vehículo 0 km y por la demora en reponérselo no pudo utilizarlo de manera satisfactoria.
Contrariamente a la opinión vertida en los agravios considero que de no admitir la solución propiciada el enriquecimiento sin causa se produciría pero favorablemente al fabricante y/o el concesionario. Es que obsérvese que se queja del tiempo transcurrido (y la utilización por parte del consumidor del rodado) pero a la par se observa que dicho tiempo le resulta directamente imputable a la apelante por lo que la dilación indefinida del proceso va en contra de sus propios intereses.
El enriquecimiento también se produce y a la par a costa del comprador puesto que como informa la doctrina, el enriquecimiento se configuraría “por la diferencia de valor entre el precio abonado por el consumidor (que recibe por vía indirecta a través del concesionario) quien pagó el valor de mercado de un cero kilómetro y recibe luego un vehículo cuyo valor es sensiblemente menor ya que ostenta varios años de antigüedad”. (Chamatropulos, D., ob. cit. ).
Así lo ha dicho la jurisprudencia al afirmar que: “Acreditada la responsabilidad de la empresa automotriz y de la concesionaria por los desperfectos de fábrica presentados por un rodado, debe condenárselas a sustituirlo por uno de iguales características fabricado en el año en el que se haga efectiva la sentencia, y no del mismo año de fabricación del defectuoso, pues este no cumpliría la condición de revestir las mismas características que la cosa adquirida, como impone el art. 17, inc. a, de la Ley de Defensa del Consumidor”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III • Prina, Constanza c. Antis S.A. y Otro - Sumarísimo • 18/10/2011 • RCyS 2012-III , 78 con nota de Demetrio Alejandro Chamatropulos • LLNOA 2012 (marzo) , 130 con nota de Benjamín Moisá • DJ 09/ 05/2012 , 16 con nota de Sergio Sebastián Barocelli, en el mismo sentido Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C Oribe, Elisa c. Alra S.A. y otro s/ordinario • 25/10/2012 • Publicado en: RCyS 2013-III , 174 • JA 2013-03-20 , 99).
Por consiguiente el agravio no resulta admisible.
13°) Agravios de GENCO S.A.
Se agravia por la omisión de la realidad de los hechos efectuada y la calificación de irrelevante que efectúa la a quo respecto del conocimiento que su mandante tuvo del desperfecto motivo de la demanda, puesto omitió considerar el hecho que sí revisó la camioneta y realizó la limpieza de los desagües sin que en dicho momento se detectara inconveniente, retirándose la camioneta de conformidad y nunca más volvió a la concesionaria. Que no hay pruebas que acrediten que el actor efectuara varios reclamos por el desperfecto y cuando lo hizo se efectuó la revisión y limpieza de los conductos, recibiéndose sin objeción la referida camioneta.
Alega desconocimiento que el desperfecto se volviese a presentar, por cuanto no volvió el actor y creó la confianza de que toda esta en orden, viéndose sorprendido en su buena fe y en su actuar diligente, cuando fue demandado.
Dice que debe tenerse presente que la garantía vencía el 14/05/11, no obstante que Pithod no volvió a la concesionaria ni reclamó ningún desperfecto ni antes ni después del 25/1/11.
Rescata la interpretación de las pruebas conformes a las reglas de la sana crítica, considerando que el inferior llegó a una solución contraria a las reglas de la lógica obviando normas de discernimiento general que debió utilizar, tales como el que el actor no regresó más a la Empresa, luego de la primera revisión en la que no se detectó ningún inconveniente como el señalado en la pericia.
Que conforme a las máximas de experiencia si en el mes de enero de 2011 el actor pidió que se le revisara un desperfecto no existiendo constancia que lo hiciese antes, y cuando lo hizo se limpió sin cargo los desagües del techo solar, por lo que no puede imputarse que no cumplió con las obligaciones impuestas por la ley de defensa al consumidor, máxime si Pithod nunca regresó.
Debo recordar que a tenor del art. 179 del C.P.C., cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invoca y que no fueran reconocidos por la contraria; correspondiéndole en especial la carga de probar los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión y la de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su resistencia.
Devis Echandía en concordancia con dicho precepto, entendía que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal, siendo la alegación un requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. Esta existe, en general, para los hechos que, de acuerdo con la norma aplicable, son presupuestos de las peticiones que formula, pero la falta de alegación hace que la prueba resulte inútil e innecesaria, esto es, que desaparezca el interés práctico para la parte en satisfacer la carga de la prueba. La controversia se requiere para que, por regla general, sea necesario aducir al proceso medios probatorios, a fin de que el juez tenga el hecho por cierto, debido a que su admisión equivale a su prueba. (Devis Echandía, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, Víctor de Zavalía Editor, 1.976, Tomo 1, pág. 490 y sgtes.). La apelante pretende que la prueba rendida en autos sea interpretado de la manera que más le convenga a sus intereses sin observar que justamente este material probatorio fue ofrecido por su contraparte y tendió a acreditar los hechos constitutivos y no los impeditivos u obstativos que justamente eran carga de esta ofrecerlos y acreditarlos. Adviértase que de la escasa prueba por esta ofrecida, ninguna de ellas fue rendida, realizándo mérito de la absolución de posiciones puesta justamente por ella misma cuando se reconoce que las posiciones prueban para la contraria nunca para el deponente, cuando las pruebas documentales en modo alguno acreditan el “hecho negativo” que pretende acreditar, es decir la reparación satisfactoria del rodado adquirido en su local.
Adviértase que hace mención a que se efectuaron los trabajos necesarios para la limpieza del desagüe y que no se verificaron inconvenientes, situación que ni siquiera fue ofrecida prueba al respecto, por lo que queda exclusivamente como manifestación de su defensa sin soporte probatorio y por ende inadmisible de ser considerada.
La cuestión es que se agravia de la valoración probatoria efectuada por la a quo sin siquiera invocar y demostrar cuál sería la prueba que fue erróneamente considera por esta, y cuál a su entender sería la interpretación correcta.
Contrariamente a la opinión vertida en los agravios en autos se ha acreditado con prueba eficaz que el desperfecto (filtraciones) que tenía la camioneta era originario de fábrica (se encuentra en un lugar inaccesible), que dicho desperfecto persistió y fue verificado en la pericia, que la reparación realizada evidentemente no resultó satisfactoria (sea porque limpiaron los conductos o por que se arregló burdamente con poxipol), por lo que no puede manifestar que las reglas de la lógica imponen otra solución que la aquí discutida.
En cuanto al resto de invocaciones, es decir que el 25/1/11 fue la única vez que recibió un reclamo, que como no recibió más reclamos, creyó que estaba todo solucionado, que fue traicionado en su buena fe, resultan invocaciones sin sustento, meras justificaciones que no solo contrarían con el material probatorio rendido, sino que resultan con las mismas objeciones al agravio formulado por el fabricante (falacia o petición de principios).
No puede alguien sentirse traicionado en su buena fe porque nunca más le volvieron a reclamar, por que justamente el reclamo/ s previo no resulta condición inexcusable para optar por la vía judicial de la sustitución del bien.
Es que como bien expresan respetables autores doctrina- rios, la garantía es solo una opción que la ley consagra a favor del consumidor que no ata a seguir necesariamente ese camino en forma previa a ejercer los demás derechos que surgen del estatuto del consumidor. Explican que dado que la existencia de un defecto o vicio en la cosa implica un incumplimiento por parte del proveedor, el consumidor podrá directamente ejercer alguna de las opciones que contempla el art. 10 bis, sin necesidad de poner en funcionamiento el sistema de garantías legales (Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 145). Como se observa la ley determina en el art. 10 bis LDC, frente el incumplimiento del proveedor, la facultad de exigir, directamente, el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente o rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato y de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
En ninguna parte de la norma se refiere a la reclamación o cantidad de reclamaciones previas como condición ineludible para ejercer las opciones favorables al consumidor. Como se advierte el espíritu de la ley permite ejercer en forma directa y frente al incumplimiento del proveedor las reclamaciones que entiende justa para sus intereses y no con ello se estaría contrariando la buena fe contractual.
Ocurre otro tanto con las cosas muebles no consumibles, puesto que por más que se determine las opciones frente a la reparación no satisfactoria, no resulta a mi entender indispensable recurrir a la reparación del bien como condición previa para el ejercicio de la acción sustitutoria del bien adquirido.
Como bien lo apunta la doctrina las opciones que el art. 17 LDC proporciona al consumidor son equivalentes a las previstas en el art. 10 bis, con la diferencia de que mientras este último se refiere al incumplimiento de la oferta o contrato por parte del proveedor, el art. 17 contempla el caso de una reparación no satisfactoria. Ambos normas son complementarias en orden a la protección del consumidor (Leiva, Claudio Fabricio, “La garantía legal en los contratos de consumo”, RCyS 2011-VII, 16).
Como se observa entonces la equiparación existente entre ambas normas, permitiría la posibilidad al consumidor de exigir directamente, frente a la falla del producto, el vicio de la cosa o la carencia de identidad entre lo prometido y lo finalmente adquirido, el cumplimiento forzado de la obligación o reclamar una cosa de idénticas características a la adquirida sin requerir como condición previa al ejercicio de las opciones previstas la interpelación previa, la necesidad que el bien sea reparado, etc.-
Por consiguiente no puede entonces hablarse de mala fe por no haber vuelto a requerir que se le reparase en forma satisfactoria el vehículo, cuando precisamente se da cuenta, que por lo menos aquella vez que reconoce la Concesionaria que se ocupó de la filtración se limitó a “limpiar los desagües” cuando ante la evidencia dicho desperfecto, requería al menos las actividades de reparación que el perito indica en su pericia.
El agravio debe ser rechazado.
14°) Agravios de la parte actora
En referencia al primer daño (emergente) considera que la condena efectuada supone el estricto cumplimiento de aquellos a la que la demandada se había comprometido y que al no responsabilizarla por los daños originados por el cumplimiento defectuoso supone inaplicar el art. 10 bis y 17 LDC; dice que la sentencia solo condenó alternativamente a la resolución o al cumplimiento y nada más.
Dice que en materia civil, la sola resolución culpable da lugar al resarcimiento del interés negativo, por lo que la sentencia debió estimar el monto del daño derivado de los gastos realizados para el mantenimiento del automotor, así como la privación del uso que se sigue del defecto acreditado, las limitaciones a la vida social, la necesidad de procurarse una cochera.
Que la falta de acogimiento del rubro se debe probablemente al hecho que se está ante un daño inmaterial, algo que se sustrajo a la esfera de disponibilidad del sujeto. Que dicha privación no puede considerarse en su materialidad sino en una ausencia y así debió ser reparado.
Entiendo que el agravio no resulta admisible. Así debe recordarse que a tenor de la ley ritual (art. 90 inc. 4° C.P.C.) se impone a las sentencias el deber de contener la “decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa, sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso o motivo del recurso”.
Dicha norma no es más que la aplicación práctica del denominado principio de congruencia definiéndose a tal como la adecuación rigurosa, conformidad precisa, relación inmediata, correspondencia perfecta, arreglo o identidad, que debe existir entre las pretensiones y oposiciones deducidas oportunamente por las partes, y la sentencia (Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El principio de congruencia en LA LEY, 1996-E, 606; Falcón, Enrique, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. III, Rubinzal Culzoni, 2.006, p. 565; y Podetti, José Ramiro, “Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral”, t. II, Tratado de los actos procesales, Ediar, 1955, pp. 442, 443 y 445).
Según Peyrano, dicho principio resulta ser la exigencia de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima. (Peyrano, Jorge W, El proceso civil, Astrea, 1978, pag.64).
En definitiva consiste en “la relación inmediata y necesaria que debe existir entre la causa-petendi de las partes y lo resuelto por el juez” (Guasp, Jaime, “Derecho procesal civil”, t. I, 517, Madrid, 1968).
Si bien el incumplimiento de dicho principio (la incongruencia) afectaría al fallo sólo en su parte dispositiva, en forma indirecta afectaría también a la fundamentación del mismo y por ende a la integridad de dicho fallo, puesto que la relación “fundamentos-fallo” no resulta escindible ni puede ser tratada en forma independiente
Así, la incongruencia se patentiza al juzgar más allá de lo pedido (ultra petita), fuera de lo solicitado (extra petita) o por omisión de resolver cuestiones planteadas (citra petita), pudiendo otorgarse menos de lo peticionado, siempre y cuando exista razón para hacerlo.
Tiene dicho nuestro Superior Tribunal que: “La congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación entre los dos grandes elementos definidores del proceso, la pretensión y la decisión. La necesidad de correspondencia entre ambos extremos, funciona como condición del proceso verdadero. Es decir, que el contenido de la sentencia debe ser adecuado o congruente con lo que fue materia del proceso. La congruencia descansa en todos los principios que informan el proceso y configura una doble garantía: por un lado, establece las reglas a las que debe someterse el juez evitando su arbitrariedad y asegurando su imparcialidad y, por el otro, supone seguridad para los litigantes desde que éstos saben de qué defenderse”(SCJM – in re 90319 - 11/11/2008 - LS394-135).
Luego de efectuado este introito para referenciar qué debe entenderse por congruencia, entiendo que la solicitud de reparación de los daños emergentes, no han sido erróneamente olvidado por la a quo, sino que ésta, en aplicación del referido principio se ha limitado a justipreciar lo expresamente pedido por las partes en conflicto, es decir la necesaria adecuación entre lo requerido y lo resistido, no pudiendo entonces resolverse sobre aquello que carece de petición expresa, que ni siquiera se ha mencionado la extensión de dicho daño y menos aún se ha estimado, aunque sea preventivamente, el caudal indemnizatorio que entiende justo reparar.
Adviértase que de la correcta lectura de la demanda no se advierte, a diferencia del daño moral y punitivo, que se haya expresado aquellos extremos requeridos para la procedencia de dicho rubro. Por consiguiente no puede admitirse que haya existido por parte de la a quo omisión de tratamiento sino por el contrario adecuación a lo expresamente requerido por la parte.
Por otra parte y no es que se desconozca la posibilidad de requerir la indemnización del daño al interés negativo, es decir, el perjuicio que haya podido sufrir el comprador por haber confiado en la adquisición del vehículo (Fischer, Hans, Los daños civiles y su reparación, p. 98, Revista de Derecho Privado, Madrid, traducción de W. Roces, (Salamanca); Wayar, Ernesto, Venta de automotores, vicios redhibitorios y daños y perjuicios,
Publicado en: DJ 02/03/2011, 32), pero precisamente como dicho interés negativo patrimonial puede comprender como ítems indemnizables al daño emergente, el lucro cesante y hasta la privación de uso, requiere como condición ineludible su estimación provisoria, su necesaria contradicción con la parte demandada, so pena de violación del derecho de defensa, para luego si acreditar en la etapa de sustanciación su extensión y finalmente su consideración al momento de resolver la causa.
Adviértase incluso que de la norma aplicable, en especial el art. 17 LDC y luego de indicar las opciones que tiene el consumidor frente a la reparación no satisfactoria (sustitución de la cosa adquirida, devolución de la cosa a cambio de un importe equivalente o la obtención de una quita proporcional del precio), expresamente establece que en todos esos casos, “la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder”, debiendo entenderse que deja librado a opción del consumidor la reclamación de los perjuicios que pudo haber sufrido a causa de la malograda reparación de la cosa mueble no consumible. Al referirse a los eventuales perjuicios, no delimita ab initio cuáles son los perjuicios que sean indemnizables, sino que en la medida en que estos se invoquen y sean debidamente acreditados con la correspondiente contradicción con el proveedor (vendedor, fabricante o integrante de la cadena de comercialización) puedan ser reconocidos en el proceso judicial, independientemente de la opción de la que haga uso el consumidor de conformidad con la norma.
Es por lo expuesto, que al no existir certidumbre sobre el rango, medida y extensión de dicho daño, no puede en este estadio identificarse los recaudos que necesariamente deberían haber sido expuesto en primera instancia, al ser la alzada un mero Tribunal revisor de las decisiones dictadas por la juez a quo.
El agravio debe ser rechazado.
15°) En cuanto al daño moral, considera que la a quo adscribe a la tesis restrictiva, según el cual este debe ser severamente evaluado requiriendo de plena prueba de su ocurrencia, que minusvalora los padecimientos sufridos por el actor los cuales surgen in re ipsa por la naturaleza del incumplimiento verificado, incurriendo en una falta de ponderación mínima de la situación creada, no sopesando la inquietud y zozobra espiritual que sobrellevaba y que si llovía incurría en el riesgo no solo para sí sino también para su familia.
Denuncia subversión de las normas probatorias, puesto que la LDC grava al proveedor con la carga de demostrar la ocurrencia de algún extremo impeditivo de su responsabilidad, la que se advierte en el presente proceso, puesto que de admitir una actitud colaboradora y diligente no se hubiera transcurrido un largo proceso y que dicha actitud obstructiva genera el acogimiento del rubro.
Manifiesta que la restrictividad en la apreciación de la prueba del daño moral, no resulta extensiva a ámbitos consumeriles, puesto que demostrada la ocurrencia de una aflicción moral cabe presumir la configuración del daño, siendo el proveedor el que deberá demostrar la ruptura del nexo causal, entendiendo que la sentencia resulta contraria al espíritu de la ley 24.240 (art. 10 bis y 17) y en general al art. 1204 C.C. y 216 C.Com.
16°) Los antecedentes invocados por el apelante.
El apelante refiere que a contrario sensu de la tesis restrictiva, este Tribunal avala la existencia del daño moral, de manera presuncional, en materia de Derecho del Consumidor, in re “Ashimine” LS 131-229, por lo que corresponde recordar dicho antecedente.
En efecto in re 33.357 – “Ashimine, Rita Carolina Y Ots C/ Siuffi De Morilla, Teresa y ots. p/ D y P” (22/06/2011), este Tribunal se refirió a la procedencia del daño moral y su reconocimiento en el ámbito contractual a tenor del art. 522 del Código Civil, como respecto del criterio restrictivo con el cual cierta parte de la jurisprudencia sostenía que este debía ser admitido.
Se expuso también que aún admitiendo dicho criterio sólo se quería decir que la norma establece la posibilidad de reparar el agravio moral causado en los casos de indemnización por responsabilidad contractual de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, por lo que demostrada su existencia como la del nexo de causalidad con el incumplimiento contractual, el daño moral debía ser otorgado, puesto que su concesión ya no era facultativa para el juez.
Es por ello que se entendía que el daño moral en los contratos no tiene ninguna diferencia con el daño moral derivado de un delito o cuasidelito, debía ser un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas a los bienes espirituales.
Lo que si se pondera es que la estrictez en materia de prueba es exigible cuando la afectación principal que genera las molestias se refiere a cosas o bienes materiales, admitiéndose las presunciones de daño in re ipsa en los casos de responsabilidad médica, en el contrato de transporte cuando se afecta la salud del transportado.
En materia de consumo se dijo que opera de la misma manera, es decir que la prueba del daño moral en los casos en los que la obligación de seguridad del proveedor es la que se ha incumplido y con ello se ha afectado la salud del consumidor, surge in re ipsa, o al menos la índole espiritual y subjetiva del menoscabo suele ser insusceptible de prueba directa, por lo que casi siempre habrá de recurrirse a la prueba indirecta. De modo tal que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional e inferirse la existencia del daño moral. El caso presentaba aristas distintas a las que aquí se discuten, en ella la actora había concurrido a un parque de diversiones y se había lesionado en un juego (Tornado) lo que le causó un 20% de incapacidad.
Dicho criterio fue reiterado también en fallo de reciente factura (n° 50.521, “Perez Mariela Angélica c/ Prisco Enzo Tomás p/Sumario”, 27/4/2015) en el cual la actora también había sido lesionada a causa de un producto defectuoso adquirido (bicimoto), considerando que el daño moral provenía del incumplimiento por parte del proveedor de la obligación o deber de seguridad (art. 5 LDC) asumida en virtud de la relación de consumo.
17°) Delimitado los antecedentes referidos de este Tribunal con respecto a la viabilidad del daño moral en materia de consumo, cuando ocurren lesiones físicas y atento a que, como se dijo, no se avala la tesis restrictiva, pasaré a evaluar la procedencia del agravio no sin antes informar la teoría que a mi entender sostiene mi apreciación respecto del daño moral “contractual” y en especial derivado de la relación de consumo.
Es que si bien se admite que el daño moral normalmente se encuentra vinculado a la lesión a intereses no patrimoniales o afecciones legítimas (de allí que cierto sector doctrinario y jurisprudencial admiten in re ipsa la procedencia del daño cuando la afección es en derechos personalísimos, v.g. integridad física y por ende en daño morales como el contractual sustentan una posición restrictiva).
Por otra parte existen aquellos que en la concepción de dicho daño considera que nada obsta a la existencia de intereses no patrimoniales, de afección, vinculados a bienes patrimoniales, cuya minoración (por destrucción, pérdida o deterioro) puede generar un detrimento espiritual a su titular (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño Moral, Prevención, Reparación, Punición” Hammurabi, Depalma Editores, 1996, pág. 531).
Vale decir que y como bien se resalta en los antecedentes anteriormente referenciados, dicha concepción si bien no permite no descartarlo inicialmente (o admitirlo restrictivamente) tampoco debe interpretarse a que su otorgamiento resulte de manera automática.
Así es como se afirma que “Interesa insistir en que el daño moral indirecto, o derivado de la lesión de bienes patrimoniales es resarcible sólo cuando existe una relación espiritual entre la persona y el objeto, distinta y autónoma del interés económico que representa el objeto” (Zavala de González, Matilde; “Resarcimiento de Daños”, Ed. Hammurabi, T. IV, pág. 180).
Es por ello que en tales aspectos y si bien el daño patrimonial puede aparejar molestias no siempre las mismas cuentan con la entidad suficiente para configurarse en un daño moral, de allí que en materia de prueba, se distinga al daño moral directo del daño moral indirecto, en el que el primero será resarcible casi en forma automática (lesiones a la integridad física o muerte) mientras que en el segundo no basta el menoscabo del bien si no se acredita el interés de afección. (Zavala de González, ob. cit., pág. 185); es por ello que teniendo en cuenta la índole espiritual y subjetiva del menoscabo no siempre será posible su prueba directa, pero si por vía presuncional a partir de indicios que bien pueden ser objeto de este tipo de prueba (Pizarro, ob. cit. p. 563 y ss.).
Es por ello que en numerosos casos y frente al incumplimiento contractual se ha retaceado el otorgamiento del daño moral, puesto que en ciertos supuestos los mismos solo configuraban molestias que resulta lógico que sucedan frente a dicha falta de cumplimiento y de allí su rechazo.
Sin embargo la procedencia del reclamo de daño moral efectuada por el consumidor presenta aristas distintas a la materia contractual “ordinaria”. Así Farina, lo considera al referir que dada la amplitud de la responsabilidad del proveedor frente al consumidor y usuario, llegado el caso, está comprendida la indemnización por daño moral (aut. cit., ob. cit., pág. 481).
Ritto considera que dicho paradigma de pensamiento (referenciando al criterio restrictivo de admisión del daño moral en materia contractual, como a la exigencia de prueba categórica del perjuicio) cede frente a los lineamientos de la Ley de Defensa del Consumidor (Ritto, Graciela B., “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, Thomson Reuters, 19/02/2012, Revista Doctrina Judicial 21/12/2011, 1).
Lovece considera que el alcance restrictivo de la reparación a partir de la redacción del art. 522 del Código Civil merece un margen de razonabilidad y especialmente en las relaciones de consumo no procede su aplicación dogmática, por ello considera que el agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge per se resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene porque guardar relación con el daño patrimonial. (Graciela Lovece, “Derechos del Consumidor”, Ed, La Ley Bs. As., marzo 2005).
Pregonan entonces la existencia de un daño moral autónomo en la relación de consumo, al lesionarse en dicho marco un interés jurídico espiritual, verificándose en publicidad engañosa, la ausencia de información, el incumplimiento de la obligación de indemnidad, el trato indigno generan daño moral (Ritto, ob. cit.).
Es por ello entonces que se coincide en que dicho daño moral en materia de consumo presenta la autonomía necesaria para ser reconocido en la medida en que se encuentre configurado, no resultando entonces una simple atribución judicial facultativa o de una reparación de carácter restrictivo dado que hacerlo implicaría ignorar el in dubio pro consumidor y la garantía prevista por el artículo 42 de la Constitución Nacional.
18°) Reconocida la autonomía del daño moral en materia de Derecho del Consumidor pasaré a analizar en autos el tenor de los agravios. Así no puede colegirse que conforme a las dificultades que ha presentado el actor y su familia puedan estar quedar limitadas o configuradas como simples molestias por el incumplimiento contractual.
Justamente aquellos elementos como el desasosiego, la angustia y preocupación por la falta de la reparación del vehículo, sumado al hecho, ya determinado, sobre la peligrosidad que llevaba consigo el circular con dicho desperfecto (filtraciones) que comprometían no solo la seguridad del vehículo sino la integridad física de la totalidad de los pasajeros (el actor, su señora esposa y dos hijos menores de edad), ante el riesgo cierto de producirse cortocircuitos, como a la falta de interés evidenciado por quien resultaba obligado a solucionar dicho desperfecto, es lo que me lleva al convencimiento de la configuración de dicho daño.
Por otra parte no debe perderse de vista que el vehículo adquirido era nuevo (0 km), que con el desperfecto no solo se modifica la percepción que se crea en la mente del consumidor de las cualidades que rodean al automotor comprado, sino que al ser de alta gama, lo que se buscaba con él no solo era transportarse de un lugar a otro, sino encontrar y satisfacer la búsqueda de seguridad y confort, que justamente, como prestación diferenciada, es lo que otorgan este tipo de vehículos. Por consiguiente la carencia de justamente ambos elementos (no puede asegurarse que tenga confort el circular mojándose) son elementos que le suman aquella insatisfacción que produjo el desperfecto.
A ello debe agregarse que la dilación indeterminada de este conflicto, ofreciendo resistencia que como se evidencia, contraría el derecho del consumidor, por parte de quienes resultaban obligados a justamente proveer seguridad, atención calificada y satisfacción al cliente, hacen que el daño moral se encuentre configurado y por ende, deba ser resarcido.
Observando los antecedentes existentes en la materia puede admitirse que dicho daño moral ha sido reconocido. Así por ejemplo se consideró que aquel consumidor que concurrió a que le reparasen los desperfectos de fábrica que presentó el rodado adquirido y que nunca fueron satisfactoriamente solucionados por el fabricante y el concesionario oficial, constituye una circunstancia que claramente excedió las consecuencias lógicas que podían derivarse del curso normal del vínculo existente entre las partes, teniendo ello suficiente aptitud para comprometer los más diversos aspectos de su esfera emocional (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E • López Prieto, Augusto Osvaldo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ Ordinario • 17/10/ 2011 • La Ley Online; en el mismo sentido Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C • Oribe, Elisa c. Alra S.A. y otro s/ordinario • 25/10/2012 • RCyS 2013-III , 174 • JA 2013-03- 20 , 99 ; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín• Ratto, Rubén Darío c. Peugeot Citröen Argentina S.A. y otro • 08/ 06/2010 • RCyS 2010-VIII , 226 • LLBA 2010 (octubre) , 972 con nota de Julian Emil Jalil).
En consecuencia entiendo que dicho daño moral se encuentra configurado, entendiendo conforme lo autoriza el art. 90 inc. 7° C.P.C. en fijarlo en la suma de pesos diez mil ($ 10.000) al día de la presente.
19°) En cuanto al daño punitivo, manifiesta que la a quo confunde las condiciones de procedencia del instituto como los parámetros que la norma fija para determinar el Quantum de la sanción, la que se gradúa en función de la gravedad del hecho, la que hace a la medida de la sanción pero no a su admisibilidad.
Que pifia también puesto que si se restringiese a casos de particular gravedad en el que medie malicia e intención de lucro debe acogerse, conforme a las constancias de la causa, en el cual después de seis años de adquirido no se soluciona el problema, porque no se exige la obtención de provecho económico, haciendo pesar sobre el actor la prueba de la ganancia obtenida en la falta de cumplimiento de los deberes implica una inversión de la carga de la prueba conforme al art. 53 LDC, la que debe presumirse.
Menciona datos útiles, tales como que las automotrices son una de las más demandadas por incumplimiento de dicha norma, la resistencia judicial al acogimiento de dicho daño, agregándose que se demostró que la filtración supone un inmenso riesgo para la vida y salud del conductor de terceros extraños, hechos sobre los cuales las demandadas permanecieron indiferentes, solicita su acogimiento.
Por último se agravia del rechazo del daño punitivo art. 52 bis ley 24240, que este ha sido receptado en el proyecto de reforma del Código Civil (art. 1.714), que solo se ha argumentado en derecho y no se han tenido en cuenta las circunstancias de hecho, que omite valorar la prueba y expedirse sobre la responsabilidad que le cabe al fabricante y vendedor de cosa riesgosa , la que califica como medio de transporte con destino al uso masivo de consumidores en general, por lo que al tratarse de un derecho de incidencia colectiva, debe imponerse la multa punitiva.
El daño punitivo o multa civil conforme lo establece el art. 52 bis LDC, cuenta con una finalidad eminentemente preventiva (y represiva), puesto que “Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves” (Furlotti, Silvina, “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la ley 24.240” - LLGran Cuyo 2010 (octubre), 819).
Inspirada la norma en el art. 42 de la Constitución nacional, la prevención se construye sobre una premisa constitucional, otorgando un mandato de evitación de daños que en el caso que nos ocupa, pretende impedir que los usuarios y consumidores sufran o puedan sufrir de alguna u otra manera, un daño.
Por ende la manera o forma de prevenir el daño se establece con el pago de una indemnización que sin constituirse en función reparadora funciona como incentivo a la no comisión del daño, sancionándose para evitar la repetición de conductas similares y no con ello comulgo, en que el mal llamado daño punitivo exclusivamente debe destinarse a ocupar una mera función de castigo o de penalización, sino por el contrario en la labor de prevención que supone la imposición de la multa, para evitar que en el futuro se repitan dichas conductas.
Se propende por ende a un cambio de paradigma, no puede dejar de verse al Derecho de Daños exclusivamente con una función punitiva o reparadora, sino superadora, preventora y anticipativa del daño.
Es que y como bien se argumenta la prevención del daño no solo comprende a la finalidad preventiva desde el punto de vista psicológico, sino en una labor de función preventiva directa, propende a la activación o despliegue de conductas positivas que tiendan a la evitación de la producción del perjuicio o de su agravamiento, si ya se ha producido. (Leiva, Claudio F., ponencia, III Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el Siglo XXI, “El Derecho y El Nuevo Contexto Mundial. Soberanía, Autodeterminación y Derecho Internacional. Universalidad y Diversidad”, Bs. As. setiembre de 2.004 y Los daños punitivos en la ley 24.240 según la modificación de la ley 26.361.Revista del Foro de Cuyo, Mendoza, Editorial Diké, T° 91- 2008, pág. 1 y sgtes.).
Delimitado el concepto y objeto de dicha multa civil, merece ser destacado el carácter excepcional que presenta dicha figura, el cual según la jurisprudencia solo puede ser admitido en casos de particular gravedad o en forma excepcional. Así se ha resuelto que “Es que como ya se explicó, la figura del daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas “penas privadas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 18/11/ 2009,”Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA”, LA LEY 23/12/ 2009, 10, con nota de Sebastián M. Serra; RCyS 2010-I, 112 - RCyS 2010-II, 133, con nota de Carlos V. Castrillo).
En cuanto a sus características y requisitos de procedencia, permítaseme enunciar los mismos antes de la legitimación, cuestión que merece un tratamiento especial, a saber:
a) Daño, es necesario que este exista, que se haya producido o sea inminente su producción, no requiriendo que este sea sufrido al término de la relación de consumo, sino puede ser ab initio, durante o a la conclusión de la relación de consumo.
b) Elemento objetivo: El art. 52 bis requiere la configuración de un hecho antijurídico resultando ser el “Incumplimiento de una obligación legal o contractual” sin considerar la conducta llevada a cabo por el proveedor, aunque dicha exigencia ha sido vilipendiada por gran parte del sector doctrinario, al considerarse que resulta de importancia la conducta del causante del daño, principalmente por que conforme a la naturaleza del daño punitivo, no pone el acento en el daño sufrido (evidentemente reparadora), sino que busca una finalidad preventiva y ejemplificadora (Picasso, Sebastián- Vázquez Ferreyra, Roberto, “Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2009, T° I, p. 138).
c) Elemento subjetivo: la doctrina menciona la necesidad que el sindicado como responsable haya actuado con dolo o culpa grave, o se haya obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva (cf. Furlotti, Silvina, ob. Cit., López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos por trato discriminatorio al consumidor”, APBA 2009-9-1026 Lexis Nº 0003/800748 ó 0003/ 800756.)
Así Pizarro establece las notas típicas de aplicación de la “multa civil”: a) la gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima. (Pizarro, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, p. 283).
En resumen los requisitos necesarios a cumplir para la aplicación de la multa civil son: a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación; c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan; f) Se fija un tope de cinco millones de pesos (Mosset Iturraspe Jorge, Wajntraub Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281).
Con respecto a la fijación de la multa el art. 52 bis LDC establece que el juez “podrá” aplicarla a favor del consumidor, lo que conllevaría a determinar el criterio eminentemente facultativo por parte del juzgador en su imposición, pero a poco que se anda se advierte la endeblez de la técnica legislativa utilizada, puesto que si se encuentran acreditados los extremos anteriormente fijados, el juez no está facultado sino que se encuentra obligado a imponer dicha multa siempre y cuando haya habido petición del afectado (debiendo recurrirse a los antecedentes del derecho comparado para su estimación, aunque ello resulte de dudosa constitucionalidad, máxime cuando los antecedentes a tener en cuenta parten del derecho anglosajón y allí los referidos daños punitivos resultan a todas luces diametralmente opuestos a la realidad económica de nuestro país) (basta repasar los antecedentes para evidenciar dicha diferenciación, v.g. BMW VS. Gore – U$S 2.000.000; Grimshaw vs. Ford Motor Company – U$S 3.500.000, State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, en el que la condena fue de una proporción de 10 a uno con el daño sufrido), propendiendo a la determinación prudencial (lo que no implica arbitrariedad) y razonable entre el daño causado, el daño que potencialmente puede causarse a posibles afectados del colectivo y el daño punitivo o multa civil que se manda a pagar (ver para ello a la Corte Suprema de EE.UU. en “Pacific Mutual Insurance Co. v. Haslip”- (89-1279), 499 U.S. 1 (1991)).
También fue criticado el tope de la multa al entenderse que: “El tope previsto en el art. 52 bis resulta inapropiado a los fines del cumplimiento del fin perseguido por la norma” (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009), calificándose además de laxa, puesto que no reguló los criterios de distribución ante la existencia de pluralidad de damnificados reclamantes, la posible desigualdad de trato con los posteriores reclamantes, el valor de los antecedentes y la reiteración de la conducta a sancionar. Concluyéndose que: “La multa civil del art. 52 bis de la ley 24.240 presenta importantes deficiencias técnicas, pero éstas pueden ser corregidas por una aplicación racional y prudente por parte de los magistrados”.
20°) La cuestión de la legitimación y el destino de la multa: En cuanto a la legitimación pasiva, entiendo que no existen dudas, que quien resulta legitimado pasivo resulta ser el proveedor del producto o servicio en el sentido definido en el art. 2 LDC, estableciéndose además la solidaridad a tenor del art. 52 bis LDC, sin perjuicio del derecho de repetición.
Quien presenta mayores dudas y críticas resulta ser la legitimación activa, ello debido a la relación poco feliz de la norma consumerista.
En efecto el referido art. 52 bis LDC establece que la sanción es a “instancia del damnificado”, de lo que debe interpretarse que la multa solo puede imponerse a instancia del consumidor o usuario en el sentido y alcance del art. 1 LDC.
Por ello es que la doctrina considera que al prever expresamente la referida norma como titular de la multa civil y por ende imbuido de legitimación exclusivamente al consumidor damnificado, carecerían de dicha aptitud las Asociaciones de Consumidores , la autoridad de aplicación (v.g. Dirección de Fiscalización, Control y Defensa del Consumidor) , el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público, reforzándose por la circunstancia que el destino de la multa es exclusivamente para con el damnificado y no a un fondo especial (cf. Furlotti Silvina, ibídem).
Considera la autora que hubiese sido conveniente otorgar legitimación a dichas entidades y destinar el monto de la multa a un fondo especial o que considerase conveniente el juez, pero que la actual legislación veda dicha posibilidad.
En la misma corriente de opinión se embarcan otros autores, v.g. Brun, cuando afirma que la multa también debería corresponderle a tales entidades, puesto que la sanción al ordenar su reparación no mira al damnificado sino a los autores, Entendiendo que resulta una inaceptable insuficiencia de la ley, aunque propone un sistema mixto de reparación (Brun, Carlos A., “Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, Publicado en: DJ 04/06/2008, 369 - DJ 2008-II, 369).
Rua, también nos da una visión crítica del destino de la multa no compartiendo que dicho plus de condena sea otorgado al damnificado, entendiendo que si el propósito que persigue el daño punitivo es sancionar al culpable y evitar que en el futuro se produzcan hechos similares, la multa debería servir a dichos fines y no a los que prevé la norma. Por el contrario la autora citada considera que dicha multa debería tener como destino a entidades de bien público, al considerar que es la sociedad la víctima de dichos ilícitos. (Rua, María Isabel El Daño Punitivo en la Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, LA LEY 31/07/2009, 1 en igual sentido Alterini, Atilio Aníbal, “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después. Publicado en LA LEY, 2008-B, 1239).
Junyent Bas, entiende que axiológicamente lo correcto sería que el Tribunal determine una porción que beneficie directamente al damnificado y que el resto se destinase a alguna organización de bien común o al propio Estado, (en el mismo sentido Molina Sandoval, Carlos, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, p. 67), tal como lo hace la ley de quiebras (24.522) cuando el art. 120 in fine le otorga al acreedor que promueve la acción revocatoria en beneficio de la quiebra una preferencia especial que determine el juez entre la tercera y la décima parte del producido, con límite en el monto de su crédito.
Reconoce sin embargo que cuando existe pluralidad de perjudicados o posibilidad de potenciales perjudicados sería conveniente que un porcentaje de la multa se otorgue al solicitante de la sanción, destinando el remanente a alguna Asociación de Consumidores, o que su destino sea la creación de un fondo destinado a luchar contra los problemas ambientales o como estipula el art. 224 de la ley de quiebras destinando los dividendos caducos para la educación común (Junyent Bas, Francisco, Garzino, María Constanza, “Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LA LEY 19/12/2011, 1 - LA LEY 2011-F, 1300).
En mi humilde opinión coincido con la corriente de opinión (Brun y parcialmente Matilde Zavala de González), que considera en la imposición de la multa bajo un sistema mixto, distribuyendo la referida multa civil entre quien la reclama y otra parte con un fin netamente social y en beneficio de la comunidad, puesto que no se concibe que si la multa resulta preventiva y represiva de un hecho antijurídico intolerable para el consumidor y para la sociedad toda, resulte que esta se encuentre excluida de la referida multa. Desmitifico el temor al enriquecimiento sin causa que pregona el dr. Alterini, cuando menciona el destino de la multa a favor del consumidor damnificado, puesto que de no admitirse que alguna porción de la misma fue a parar al bolsillo del consumidor, no existiría un solo valiente que se interesaría por reclamar la adecuación del comercio a las normativas consumeristas y con ello traería aparejado, si el temor fundado a la violación sistemática y permanente por parte de “ciertos proveedores inescrupulosos” que verían que no obstante imponer cláusulas abusivas, imponer un trato indigno o emitir publicidad engañosa con el objetivo de atraer al incauto, no estaría alcanzados por multa alguna.
Sin embargo y por más críticas que se observen al mentado art. 52 bis LDC, como a la deficiente técnica legislativa oportunamente denunciada, sumado a la imprecisión terminológica (habla primero de consumidor y luego de damnificado, cuando pueden resultar distintos), lo cierto es que la referida ley legitima y destina la multa civil a favor del damnificado/consumidor, que por más que resulte una solución sumamente cuestionable la misma es de lege lata.
21º) De los requisitos exigidos para la aplicación de la multa y su incidencia en el caso concreto.
Se observa que el artículo en cuestión pone de manifiesto la necesidad de graduar la pena en relación a “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
Al ponerse de manifiesto la necesidad que la conducta desplegada deba considerarse como un hecho grave, necesariamente esta debe ir acompañada de un elemento subjetivo calificado como dolo o culpa grave (Junyent Bas, lo considera presenta con la nota de indiferencia o desaprensión que trasgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad) (aut. cit., ob. cit.), poniéndose como ejemplo paradigmático al caso “Machinandiarena”, en donde la condena se debió a la falta de colocación de accesos para discapacitados, de manera tal que la “gravedad” se configuraba no solamente por la discriminación entre seres humanos de capacidades diferentes, sino también por el carácter desaprensivo de la conducta de la demandada y el impacto social que dicho comportamiento genera.
En el caso de autos no puede dejar de desconocerse que estamos ante la presencia de un hecho grave. El defecto del producto vendido no solo trajo aparejado la posibilidad de ser mojado el habitáculo de un vehículo de alta gama, sino también que pudo comprometer la salud e integridad física del actor y su familia (recordemos que tiene dos hijos de cortísima edad) puesto que por el lugar donde escurría el agua proveniente del techo podía comprometer el circuito eléctrico del rodado, lo que trasunta o excede una mera molestia.
Resulta también que se han obtenido beneficios por parte del accionado (Concesionaria) puesto se advierte que obtuvo ganancias al vender la camioneta y su actividad ulterior una vez descubierta la falta se limitó exclusivamente, según sus dichos, a limpiar los desagües, según la pericia a tapar el desperfecto con poxipol, sin siquiera interesarse para traer una solución definitiva al adquirente de un vehículo, repito de alta gama y por ello bastante caro.
Me llama poderosamente la atención que el servicio de post venta de la Concesionaria sea tan deficiente, ¿cómo resulta posible que en esta gestión de calidad que necesariamente debe encontrarse involucrado quien realiza de su profesión habitual, no se haya interesado por solucionar inmediatamente el problema que afectaba a uno de sus clientes?, ¿cómo resulta posible que en cumplimiento de dicho servicio, no se llamase posteriormente al cliente, para realizarle una encuesta de satisfacción por el servicio prestado?(ello resulta absolutamente habitual entre los Concesionarios y las automotrices o por lo menos la experiencia me ha indicado que ello es así) y no escudarse en que como el adquirente no volvió a reclamar, creyó que todo estaba solucionado, ¿asombrándose o sintiéndose traicionado en su buena fe por que el consumidor lo demandó?. Estoy de acuerdo entonces que el servicio de post venta que debería ostentar dicha Concesionaria y máxime cuando se está frente a consumidores de vehículo de alta gama debería ser de altísima calidad, pero la evidencia, la declaración espontánea de ella es lo que determina que lejos está de dicho ideal.
A ello se suma que sustanciada la demanda con el fabricante, del cual y si bien hoy por hoy, en la imposición de la multa, la mayoría de la doctrina impone un criterio subjetivo, me animo a discutir que cuando se trata de defectos de fábrica, debería hablarse de un criterio objetivo, dado por el riesgo empresario producto del deficiente control de calidad que debería realizarse del producto que sale a la venta (con mayor razón si se trata de un vehículo), el mismo se pone en una situación de resistencia, no para solucionar el caso y con un cliente que desde el 2011 viene batallando para que se le reconozca sus derechos del consumidor, incluso agraviándose que como se le condena a entregar un vehículo 0 km el “enriquecido sin causa” sería el cliente y no el, que mientras más se demora el proceso más antiguo o “más usado” y “con mayor cantidad de kilómetros”, según el fabricante debería entregarse un rodado, no estaríamos ante un caso de particular gravedad?.
No se trata de un reclamo extracontractual, de un accidente de tránsito o de un caso de mala praxis médica, que requiere de producción de prueba, de discusión sobre la responsabilidad, de la extensión del resarcimiento, estamos hablando de un claro caso de relación de consumo, en donde el primer obligado a satisfacer al cliente, es el proveedor, el que debe mantener a recaudo y enteramente satisfecho a aquel con el producto que vende, aquel que debe extremar los recaudos y con mayor razón cuando se trata de vehículos de las condiciones de seguridad y de confort, de allí está la diferencia entre un vehículo de mediana y alta gama, en las prestaciones, en el plus que brinda saber y conducirse en este tipo de vehículo y ante la deficiencia, clara, concreta, específica y evidente, no intenta solucionar el problema del consumidor, sino resiste, dilata, demora y entonces me interrogo, ¿ello no es grave, la satisfacción no debería haber sido inmediata?. En el caso estamos ante un supuesto claro de conducta abusiva objetivable dentro de los cánones establecidos por la norma en protección de los derechos del consumidor afectado, no se trata de un simple incumplimiento contractual si no de violentar a aquel que destinó parte de su patrimonio (y entiendo que bastante) en adquirir un vehículo que tanto la Concesionaria como el Fabricante (Chrysler), ponderan como seguro, confortable, de alta gama, por lo que a la sazón termina por ser procedente la configuración de la responsabilidad solidaria por parte del proveedor demandado (tanto concesionaria como fabricante) y por ende la condena a una multa civil a favor del consumidor afectado.
22°) En dicha inteligencia y habiéndose determinado la procedencia de la multa, resta determinar el caudal de la misma. Había referenciado con anterioridad que en una correcta hermenéutica del art. 52 bis LDC, propendía a la determinación prudencial y razonable entre el daño causado, el daño que potencialmente puede causarse y el daño punitivo o multa civil que se manda a pagar, resaltando la importancia de los antecedentes jurisprudenciales en el orden nacional.
Así contamos que en la causa “Machinandiarena” (CNA en lo Civ. y Com., sala 2, de Mar del Plata, en autos: “Machinandiarena, Hernández Nicolás c. Telefónica Argentina”, 27/5/2009 – LA LEY 08/06/2009, 11 – LA LEY 2009-C-647, con nota de Florencia Nallar; LLBA 2009 (junio), 557 – RCyS 2009-VII, 62 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo), se condenó a la demandada debido a la falta de colocación de accesos para discapacitados en uno de sus locales, lo que fue considerado como una conducta discriminatoria que conlleva un trato indigno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), lo que tornaba procedente la pena civil del art. 52 bis de dicho cuerpo legal, estimándose la multa en la suma de $ 30.000.
En “Rueda c. Claro AMX” (CACiv. y Com, sala 2, Rosario, en autos: “Rueda Daniela c. Claro AMX Argentina S.A.”, de fecha 29/7/2010) se impuso la sanción de daño punitivo por la negativa contumaz de reconectarle el servicio de celular a la actora, bajo la excusa de que no había abonado determinado servicio, cuando se acreditó que todas las facturas se encontraban pagas, cuantificándolo en $ 10.000.
En “Anglada” (CCC 1°, San Isidro, en autos: “Anglada Noercí c. Bristol Medicine S.R.L., RCyS 2011-III, 203 - LLBA 2011 (mayo), 387, con nota de Graciela B. Ritto; Cita online: AR/JUR/86345/ 2010), se multó a la empresa de medicina prepaga que intentó el aumento de la cuota por mayoría de edad de sus afiliados, considerándose que la reparación al damnificado no resultaba suficiente, sino que resultaba necesario disuadir a la demandada de que intente conductas similares en lo sucesivo, fijándose al respecto la suma de $ 15.000.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F ~ in re R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A (2012- 05-10), en el que un cliente de una entidad financiera, que había contratado un “seguro de desempleo” respecto de su tarjeta de crédito, reclamó contra aquélla por la falta de cobertura sufrida, una vez acaecida la condición bajo la cual la protección supuestamente se activaría (pérdida del trabajo), el Tribunal resolvió imponer una multa por $ 15.000.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala D in re “Gutiérrez Claudio Roberto c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (4-feb-2015), frente al reclamo del consumidor por los daños sufridos derivados de la compra de una videocámara marca Samsung , modelo Sc-dx, con garantía extendida de cuatro años, la cual luego de su utilización, comenzó a fallar contra Samsung Electronics Argentina SA y Compumundo SA, ratificó la condena por daños punitivos dada en primera instancia por $ 10.000.
Por su parte, la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental de Bahía Blanca in re “Castelli, María Cecilia c. Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/ Nulidad de acto jurídico”, del 28/08/14) consideró que “El quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas, postura que ha sido aprobada por unanimidad en el citado Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010). A los fines de estimar dicho daño punitivo consideró que debían utilizarse criterios matemáticos por lo que recurrió a la fórmula propuesta por Matías Irigoyen Testa (“Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino”, en Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan -coordinadores-: Relaciones contemporáneas entre derecho y economía, Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá, 2012, págs. 27 a 61), quien mejoró la fórmula tradicional propuesta en los Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (Cooter, Robert D., “Punitive Damages for Deterrence: When and How Much?”, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989), en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos. Así la Cámara Bahiense considera que con la fórmula a aplicar, debe ponderarse que la cuenta indemnizatoria se integra con daños estrictamente reparables en el sentido que he dado a esta expresión, conforme al siguiente cálculo:
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]
En ella:
“D” = daño punitivo a determinar;
“C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados;
“Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados;
Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio.
Luego de efectuar dicho cálculo la Cámara finalmente calculó en la suma de $1.000.000 por dicho concepto.
Como se observa la apreciación del daño punitivo y en especial la de su cuantificación discurre entre dos métodos posibles: el primero cuantifica el daño punitivo en una suma que se estima razonable en atención a las particularidades del caso, y el segundo que es el que utiliza la Cámara bahiense que emplea fórmulas matemáticas.
Si bien y conforme se ha expuesto en antecedentes de responsabilidad extracontractual (33.670 caratulados “Carranzani Matías Miguel C/ Salas Eduardo y Ots. P/ D Y P”, 09/06/2015) he propendido a la utilización de las fórmulas matemáticas a los fines de la cuantificación de la incapacidad como a la aplicación de la teoría de los “placeres compensatorios” para la estimación del daño moral (en clara alusión al criterio utilizado por el Código Civil y Comercial de la Nación – ley 26.994- arts. 1.741 y 1.746), para la concreción de ambos métodos se requiere como condición ineludible recurrir a presunciones hominis (o judiciales) derivadas del sentido común, a la experiencia del juzgador y principalmente al caso particular (puesto que la cuantificación no puede hacerse in abstracto), para el caso de los daños punitivos aplicando la fórmula matemática propuesta se requiere como presupuesto ineludible utilizar factores de ponderación que necesariamente deben contarse como datos a incorporar a la fórmula, como por ejemplo la tasa de reclamos que podrían iniciarse frente a la misma situación que afectó al actor, la cantidad de vehículos que cuentan con dicho defecto y por ende poder conocer el universo de reclamos posibles a iniciarse por idéntico desperfecto (la Cámara Bahiense utiliza una tasa de probabilidades de reclamos), datos que a la postre no se tienen y determinarían como improbable la posibilidad de ser correctamente calculados por medio de la utilización de dicha fórmula matemática.
Es por ello que utilizaré el criterio predominante de la jurisprudencia, estableciendo una estimación prudencial del monto del daño punitivo, criterio que ya ha sido utilizado por este Tribunal (con diferente conformación) in re 34.441 – “Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y ots. c/ Instituto Provincial de Juegos y Casinos p/ Amparo (06/06/2012) y n° 50.521 - “Pérez Mariela AnConforme a los lineamientos expuestos entiendo que relacionando la gravedad de la falta, el compromiso con el derecho del consumidor, la inexistencia de multas o la falta de prueba de las mismas anteriores al referido incumplimiento, a los intereses comprometidos, a la entidad del infractor y principalmente al haber comprometido la seguridad del actor y su familia estimo justo otorgar como multa civil (art. 52 bis LDC) a favor de la actora la suma de veinte mil pesos ($ 20.000).-
Por lo expuesto entiendo que debe modificarse el fallo apelado.
Voto en esta cuestión por la negativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MÁRQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas a los proveedores (Chrysler S.R.L. y Genco S.A. ) (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ) .
Así voto.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MÁRQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 julio de 2015
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar los recursos de apelación interpuestos a fs. 312 y 314/5 por las demandadas Genco S.A. y Chrysler Argentina S.R.L.-
Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 313 por la parte actora y en consecuencia modificar la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 285/92 de fecha 1 de agosto de 2014, a la que deberá agregarse en el primer resolutivo la siguiente condena:
“1)….. Hacer lugar a la demanda promovida por el señor Federico Pithod en contra de las firmas Genco S.A. y Chrysler Argentina S.R.L. y en consecuencia condenar a estos últimos a pagar a la parte actora en el término de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente, la suma de pesos diez mil ($ 10.000) a consecuencia de los daños irrogados con más la suma de pesos veinte mil ($ 20.000), en concepto de multa civil por daño punitivo, todo con más los intereses que resulten de aplicar la tasa de interés establecida por la ley 4087, desde la fecha del evento dañoso y hasta la fecha de esta resolución; y en adelante con más los intereses que resulten de aplicar la tasa de interés activa, nominal anual vencida a treinta días, que fije el Banco de la Nación Argentina, para operaciones de cartera general, hasta la fecha de su efectivo pago”
2°) Imponer las costas de Alzada a las firmas demandadas (art. 36 C.P.C.).
3°) Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto sean practicados en primera instancia.
Notifíquese y bajen.-
Fdo.: Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Sebastián Márquez Lamená, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
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