Fideicomiso testamentario
Por Valeria L. Piccolo [i]
I. Introducción [arriba]
Este artículo es una continuación del ya publicado “Planificación del Patrimonio cuando hay un familiar con discapacidad”, con la diferencia que aquí profundizaré en la figura del fideicomiso testamentario que surgió con la incorporación del art. 2448, tan comentado, al Código Civil y Comercial de la Nación.
Para un mayor entendimiento del lector procederé primero a realizar una descripción del Contrato de Fideicomiso, mencionando su definición, finalidad y características, para luego abordar el Fideicomiso Testamentario, realizando al final algunas diferencias entre ambos, sobre todo en cuanto a la utilidad de realizar o uno u otro según cada caso particular.
II. Problemática [arriba]
En nuestro país no hay una verdadera cultura del fideicomiso como por ejemplo sucede en otros países, v. gr. EE. UU., donde uno puede ver en films que las personas disponen de un fideicomiso para su mayoría de edad, o en el caso de quedar huérfanos, o simplemente es una construcción para resguardar y mejor administrar el patrimonio familiar.
En Argentina hay un importante desconocimiento del mismo, primero por la falta de información sobre planificación financiera, que a mi entender debería ser una materia para estudiar en las escuelas, sumado a los vaivenes económico a los cuales nos vemos expuestos cíclicamente, generando en la mentalidad el argentino promedio la idea que el mayor resguardo es la compra de ladrillos, o bien armar un colchón de dólares para eventuales infortunios.
III. Desarrollo [arriba]
III.a. Contrato de Fideicomiso.
Esta figura se encuentra regulada en los Capítulos 30 y 31 del Título IV del Código Civil y Comercial, bajo la denominación de Contrato de Fideicomiso, anteriormente se encontraba legislado por la Ley N° 24.441 del año 1995.
Es el art. 1666 que define a este contrato, y dice:
“(…) Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
Si bien el Código Civil y Comercial no menciona los fines que se pueden alcanzar con la constitución de este contrato, podemos mencionar que hay fines de administración, inversión, garantía, y demás, pero fundamentalmente, sirve para:
Blindar los activos contra los ataques de acreedores u otros terceros, salvo fraude;
Planificar para la manutención y pago de los cuidados que pueda requerir una persona con discapacidad, como así también para ordenar a tiempo el traspaso de activos a nivel hereditario; y
Optimizar el impacto tributario, a través de beneficios impositivos.
Puede verse entonces que constituir un fideicomiso brinda tranquilidad y protección a toda la familia involucrada.
En el caso de la existencia de un hijo con discapacidad, brinda a los padres el sosiego, porque van a contar con un vehículo creado específicamente para velar por el interés y beneficio del hijo que desean proteger, sobre todo teniendo en cuenta cuando no se puede resolver simplemente dándole una suma de dinero.
Es en este camino que el fiduciario debe cerciorarse del bienestar de la persona beneficiaria, y asegurarse que recibe los mejores cuidados posibles tomando como medida el patrimonio recibido; patrimonio que no debe consumirse antes del tiempo de vida de la persona protegida, pero a su vez debe rendir de la mejor manera posible a nivel de cuidados y tratamiento.
III.a.1. Sujetos.
Simplificándolo en sus conceptos más elementales, hablamos de fideicomiso cuando un Fiduciante (dueño) que aporta activos de su propiedad para que un tercero (Fiduciario) los posea y administre en beneficio de quien el fiduciante indique (el Beneficiario). El Fiduciante puede ser también el Beneficiario, pero no puede actuar como Fiduciario.
Del artículo mencionado ut supra, se puede observar que existen cuatro partes en el contrato de Fideicomiso, las cuales son:
Fiduciante: regulado en al art. 1666, es la parte que constituye el fideicomiso, quien dispone y aporta los activos (dinero, inmuebles, títulos valores, embarcaciones, derechos etc.), y quien determina los fines del contrato.
Fiduciario: regulado en el art. 1673, es quien administra los activos a favor del beneficiario, es la persona a la cual se le transmiten los bienes, la parte responsable de cumplir el encargo, puede ser cualquier persona humana o jurídica y sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, siempre que estén sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. Si bien puede ser beneficiario, debe evitar que cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos.
Beneficiario: es la parte que recibe los beneficios del contrato de fideicomiso, o sea, quien obtendrá los frutos —mientras dure el fideicomiso—, su regulación se encuentra en el art. 1671. Puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo de celebración del contrato, en cuyo caso deberán individualizarse mediante datos certeros; a su vez, esa persona jurídica puede ser pública o privada, si es persona humana puede ser capaz o incapaz o con capacidad restringida, puede ser una persona por nacer (sujeto siempre a la condición del nacimiento con vida).
El artículo remata diciendo que puede ser beneficiario el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
No hace falta que sea una sola persona, pueden ser varios quienes se beneficien por igual o no. Para el caso, de no aceptación o renuncia de uno de los beneficiarios, el Código prevé el derecho de acrecer de los demás, o bien la posibilidad de que haya designados beneficiarios sustitutos.
También está previsto el caso de que todos renuncien o no lleguen a existir, en cuyo caso se entiende que el beneficiario es el fideicomisario y de haber imposibilidad de este también, entonces será el fiduciante.
Es importante destacar que el derecho puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante.
Fideicomisario: regulado en el art. 1672, es la última parte involucrada en esta historia, es la persona a quien se le transmite la propiedad al finalizar el contrato. Puede ser el fiduciante, el mismo beneficiario o una persona ajena a ellos, con la prohibición que NO puede ser el fiduciario. Hay que destacar que, si ningún fideicomisario acepta, o todos renuncian o no llegaran a existir, el fideicomisario es el fiduciante.
III.a.2. Contenido. Plazo. Condición.
El contenido del contrato de fideicomiso en general se encuentra regulado en al art. 1667 y menciona lo siguiente:
a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes: hay que tener en cuenta que los bienes que se transmiten pueden ser cosas o derechos, existentes al momento de la celebración del contrato o futuras, propias o ajenas, individuales o no.
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso.
c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria: de faltar estos requisitos, no estaríamos en presencia de un fideicomiso.
d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el art. 1671.
e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el art. 1672.
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa: esta es una cuestión importante del contrato, ya que las facultades y deberes pactados definirán la vida del fideicomiso.
En cuanto al plazo el art. 1668 menciona que no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, salvo, y aquí el tema que nos ocupa, que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, en cuyo caso puede durar hasta el cesa de la incapacidad o cese de la restricción a su capacidad, o bien su muerte.
Por lo tanto, en principio, la ley ha dado un plazo al contrato de fideicomiso que no puede superar los 30 años, y si se pactó un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto, o sea de treinta años; salvo los casos ya mencionados que operan como excepción.
En cuanto a la condición, cumplida la misma o transcurridos los treinta años desde la celebración del contrato —aún sin haberse cumplido la condición—, o los casos de excepción de un beneficiario con discapacidad, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. Vale destacar que, a carencia de estipulación, deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.
IV. Fideicomiso testamentario [arriba]
Este tipo de fideicomiso no tiene fuente contractual, sino testamentaria, se encuentra regulado en la sección 8va del Código Civil y Comercial en los arts. 1699 y 1700 y en el tan mencionado art. 2448, que fue una novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación, al incorporar la mejora a favor de un heredero con discapacidad.
El art. 2448 faculta al causante, a disponer, por el medio que estime conveniente, o sea, que crea más propicio, y cita “incluso mediante un fideicomiso”, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes y ascendientes con discapacidad.
El testador, según el art. 2493, puede disponer de toda su herencia, una parte indivisa o bien bienes determinados, y, además, puede establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8va, Capítulo 30.
Por lo tanto, esta figura “nacerá” con la muerte del testador, o sea el plazo máximo se computa a partir de la muerte del fiduciante, y deberá cumplir con las reglas aplicables al contrato de fideicomiso y con las reglas del derecho sucesorio, ya que no puede afectar la porción legítima de los herederos legitimarios, exceptuando la posibilidad de usar la mejora a favor del heredero con discapacidad.
En cuanto a los sujetos, el fiduciante será el testador, quien podrá constituir un fideicomiso testamentario sobre toda la herencia o sobre una parte indivisa o bien bienes determinados.
El beneficiario será, obviamente la persona con discapacidad, ascendiente o descendiente, quedando siempre fuera el cónyuge ya que no fue incluido en el art. 2448, asimismo, el beneficiario también puede ser el fideicomisario.
Aquí también el testador puede designar varios beneficiarios, que se beneficiarán por igual salvo que haya algo escrito en contrario, y en caso de no aceptación, o renuncia, etcétera, se aplican las mismas reglas que en el contrato de fideicomiso.
El fiduciario será quien administre los bienes, obligado a ejercer su cargo en beneficio de la persona con discapacidad.
La elección de constituir un fideicomiso en vida o bien postergarlo para el fallecimiento depende de muchos factores personales que deberán ser evaluados en cada caso en concreto, por los mismos argumentos que el lector podrá leer en las conclusiones.
V. Algunas preguntas frecuentes [arriba]
En el armado de esta construcción del contrato de fideicomiso o fideicomiso testamentario, se encuentran preguntas frecuentes que corresponde por el tenor de este artículo aclarar:
V.a. ¿En el contrato de fideicomiso, el fiduciante sigue siendo dueño de los activos luego de aportarlos al fideicomiso?
No. El Fiduciante deja de ser dueño de esos activos y los mismos quedan a salvo de cualquier riesgo o situación que afecte al fiduciante. Por ejemplo, su muerte ya no afectará la titularidad de esos activos, porque ya habían pasado al fiduciario. En la misma línea, y salvo fraude, cualquier reclamo de acreedores o empleados del fiduciante no tendrá efecto alguno sobre los activos del fideicomiso, ya que actúa como un escudo protector sobre ellos.
V.b. ¿Si los activos son propiedad del fiduciario, qué pasa con ellos ante un reclamo de acreedores del fiduciario?
Al actuar como tal dentro de un fideicomiso, el fiduciario pasa a tener dos patrimonios separados (el propio y el integrado por los activos del fideicomiso). Los acreedores del fiduciario solamente tienen derechos sobre los activos del patrimonio propio, nunca sobre los activos del fideicomiso.
V.c. ¿Qué sucede con la muerte del fiduciante?
El fideicomiso contiene las reglas e instrucciones bajo las cuales el fiduciario deberá administrar (o incluso distribuir) los activos ante el fallecimiento del fiduciante. Por ser normas de orden público (es decir, que no pueden ser dejadas de lado por los particulares), se deben respetar las porciones que la ley garantiza a ciertos herederos forzosos o legitimarios.
La ley argentina contempla especialmente el caso de personas con discapacidad, que puede contar con una porción algo mayor que la “normal” de los otros herederos, a la vez que se permite que el plazo del fideicomiso (normalmente de hasta 30 años) sea mayor, incluyo “vitalicio” respecto de la persona con discapacidad mientras esta última subsista.
Si no existiera el fideicomiso, la muerte del interesado causaría un cambio de titularidad de los activos (no puede ser dueño quien no está vivo) y la necesidad de abrir un proceso sucesorio para que los herederos puedan ser declarados nuevos dueños de ese patrimonio.
Con el fideicomiso, la muerte del fiduciante no produce un cambio de dueño en los activos, el fallecimiento simplemente activa las instrucciones que el fideicomiso contenía previendo esa muerte. Esto es instantáneo, ni bien es conocido el fallecimiento.
Como ya mencionamos, en muchos casos no es suficiente darle a la persona con discapacidad una porción del patrimonio de sus padres fallecidos, ya que no siempre tiene las facultades mentales o madurativas suficientes para administrar esos activos, y muchas veces requiere prestaciones concretas (sean habitacionales, alimentarias, cuidados, terapias, etcétera) que les es muy difícil —cuando no imposible— autobrindarse.
V.d. ¿Para qué hacer un fideicomiso si puedo hacer un testamento y nombrar albaceas?
El testamento es un mecanismo para dividir el patrimonio de una persona (respetando las pautas mínimas que exige la ley) y establecer algunas cuestiones de familia como por ejemplo una tutela. Se puede designar un ejecutor del testamento, denominado albacea. El Código Civil y Comercial lo contempla en los arts. 2523 y siguientes. Si bien algunas de sus funciones pueden coincidir con las de un fiduciario, se trata de dos figuras que presentan muchas diferencias.
El fideicomiso, como dijimos, puede blindar los activos contra cualquier acreedor del dueño original, salvo fraude. El testamento no brinda ese tipo de protección para los activos ya que opera, al igual que el fideicomiso testamentario, a partir de la muerte del testador.
El fideicomiso brinda otro tipo de flexibilidad, ya que el fiduciario se comporta como dueño mientras que el albacea es un administrador.
V.e. ¿Qué sucede con los activos del fideicomiso al extinguirse el mismo?, por ejemplo, por haber vencido su periodo de vigencia sin que se renueve.
El fiduciario está obligado a transferir los bienes al sujeto que el fiduciante designó a tal efecto, denominado “fideicomisario”.
V.f. ¿Qué pasa con los beneficios si fallece un beneficiario o si se cumple otra condición establecida por el fiduciante?
Ante ese supuesto, el derecho a recibir los beneficios del fideicomiso se transfiere automáticamente a los beneficiarios secundarios, según las instrucciones emitidas por el fiduciante. Por ejemplo, el fiduciante puede haber dejado establecido ser él mismo el beneficiario inicial, y que a su muerte sean beneficiarios su cónyuge y/o hijos, en los porcentajes establecidos. Lógicamente, deberán respetarse las porciones sucesorias obligatorias que establezca la ley (conocidas como “las legítimas”).
VI. Conclusiones [arriba]
La constitución de un fideicomiso, al igual que la redacción de un testamento, es una estructura que debe realizarse teniendo en cuenta distintas variables, como ser, el patrimonio, la constitución familiar, la discapacidad, el compromiso que la familia puede asumir en función de las diferentes necesidades y obligaciones que surge de cada estructura.
En el caso que nos concierne, puede verse entonces que constituir un fideicomiso brinda tranquilidad y protección a toda la familia involucrada. A los padres, porque van a contar con un vehículo creado específicamente para velar por el interés y beneficio del hijo que desean proteger. A la persona protegida, porque su situación presente (y más aún la futura) no se puede manejar simplemente dándole una suma de dinero.
Por la interacción de los elementos explicados, podemos ver que el fideicomiso es sin dudas una herramienta sumamente útil para proteger el interés presente (y, sobre todo, futuro) de una persona con discapacidad.
Naturalmente, no todos los patrimonios toleran el costo de constituir y mantener un fideicomiso, y ciertas familias no son buenas candidatas para armar uno si no logran mentalizarse adecuadamente para sus consecuencias.
Es fundamental que las familias se interioricen vía asesoramiento profesional, para ver si el fideicomiso sirve como solución para la problemática concreta de ese grupo familiar.
Referencias bibliográficas [arriba]
LORENZETTI, Ricardo L. “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2014.
OLMO, Juan Pablo, Herederos con Discapacidad, Ed. ASTREA, Buenos Aires, 2019.
PICCOLO, Valeria L., Planificación del patrimonio cuando hay un familiar con discapacidad, Revista Académica Discapacidad y Derechos – Numero 8 – octubre 2019, IJ-DCCCLXII
[i] Con la colaboración del Dr. Juan Cruz Acosta Güemes en los aspectos generales fiduciarios.
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