La pandemia del Coronavirus (COVID 19) y los delitos contra la salud pública y el ambiente
Por Miguel A. Asturias [1]
La Organización Mundial de la Salud declaró el 11 de marzo pasado que el brote de coronavirus es una pandemia y el Estado argentino, mediante el decreto 260/2020 publicado en el Boletín Oficial el 12 de ese mes y año dispuso en modo preventivo y en protección de la Salud Pública en su art. 7 el aislamiento obligatorio como acción preventiva: durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, las siguientes personas:
“(…) a) Quienes revistan la condición de “casos sospechosos”. A los fines del presente Decreto, se considera “caso sospechoso” a la persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días, tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19. La definición podrá ser actualizada por la autoridad sanitaria, en función de la evolución epidemiológica. b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19. c) Los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la autoridad de aplicación. d) Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”. Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin excepción. No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria. e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas afectadas”. No podrán permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria. En caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento indicado y demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.”
Claramente aquella decisión apunta a que la enfermedad no se propague y mediante la figura penal principal busca evitarlo.
La introducción o propagación de una epidemia (en este caso una pandemia) es un delito cuyo bien jurídico protegido es la Salud Pública, la que se vería seriamente menoscabada mediante la propagación de una enfermedad que afecte a personas de manera indeterminada. Por lo cual mediante el decreto se facultó a la autoridad competente (Ministerio de Salud de la Nación) a tomar las medidas correspondientes para que se cumpla con el aislamiento y para el caso de los que lo violen al elevar el riesgo de la difusión de un peligro para las personas coronavirus) cometerá el delito contemplado en el art. 205 del Código Penal que se trata de una suerte de desobediencia a una orden o disposición.
Lo expuesto, se fundamenta en la importancia que tiene para la población evitar la introducción o propagación de una epidemia y de ahí lo atinado de la medida impuesta.
El art. 205 del C.P dispone que: “(…) Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.
Estamos frente a un tipo penal en blanco, ya que la norma se completa con una disposición de la autoridad competente para actuar frente a la epidemia. Puede tratarse de un decreto, una resolución ministerial, provincial, municipal, y aun de un organismo específicamente encargado del asunto, incluida una persona destacada oficialmente en el lugar.
Si bien es cuestionada la constitucionalidad de éste tipo penal, con acierto y disipando toda discusión, nuestro más alto tribunal expresó tratándose de materias que presentan contornos o aspectos peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo[2].
El autor de este delito puede ser cualquier persona que realice un acto prohibido o que omita un acto mandado por la autoridad. Y si bien no se requiere la existencia de una víctima determinada, se puede decir que potencialmente se podría afectar a cualquier persona de una comunidad donde ingrese o se propague una epidemia por un acto prohibido o por la omisión de un acto mandado por la autoridad.
La acción típica es realizar un acto prohibido u omitir un acto mandado por la autoridad cuando fuere tendiente a evitar una epidemia. Así el llenar planillas o conservar certificados son medidas de control administrativo, no sanitarias ni médicas. Son faltas y, por ende, no entran en la conducta típica al igual que el no acatamiento a las recomendaciones o a las campañas publicitarias para evitar epidemias.
Por “epidemia” debe entenderse la propagación de una enfermedad transmisible de una persona a otra, cualquiera sea su peligrosidad.
El hecho debe ser doloso y surge del conocimiento y voluntad de vulnerar la norma existente o de la omisión de un acto mandado por ella. Es perfectamente admisible el dolo eventual.
El error acerca del alcance y el fin de la medida, así como acerca de la competencia de la autoridad que la dispuso, como también la equivocada creencia en una colisión de deberes excluyen el dolo.
La consumación del delito opera con la realización del acto prohibido o con la omisión del actuar exigido.
Estamos ante un delito de peligro abstracto, pues no se requiere el resultado de contagio ni el peligro real, ya que alcanza con escapar de una cuarentena para cometerlo, aunque después resulte que efectivamente el autor no estuviera enfermo y, por ende, no podía propagar o introducir la epidemia.
El delito en estudio puede admitir la tentativa en los casos en que la violación a la norma se lleva a cabo mediante la realización de una conducta, no en cambio cuando se trate de una omisión.
La autoridad competente para juzgarlo va a ser el del lugar donde se dictó la medida para que la persona no realice o realice determinada conducta o el lugar de su realización.
En el caso del DNU260/2020 que viene a completar el precepto del art. 205 del Código Penal y emana de las máximas autoridades nacionales será competente el juez federal del lugar en donde se cometa la violación del aislamiento obligatorio. Sin perjuicio de ello, no constituye per se una causal de nulidad de las actuaciones las circunstancia de haber actuado un magistrado provincial hasta tanto se declare incompetente.
Nuestra postura parece ser acompañada por la Procuración General de la Nación a partir de la intervención que le compete al Ministerio Público Fiscal por las infracciones al art. 205 del Código Penal en función del DNU 260/2020 en donde reconoció la competencia federal, pero no recomendó discutirla en los casos que ya se encuentre interviniendo en el caso un juez provincial, en función de priorizar la salud pública por la emergencia sanitaria nacional decretada.
El decreto analizado no abarca los casos en que una persona afectada o no de coronavirus pueda propagarlo. Sin embargo, esa conducta podrá encuadraren la prevista en el art. 202 del Código Penal que: “(…) reprime con reclusión o prisión de tres a quince años “al que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”.
La acción típica de propagar es aquella conducta que permite que una pluralidad de personas pueda ser afectada por una enfermedad de difusión autopoiética, sin importar el procedimiento realizado para lograrlo ni la afectación propiamente dicha.
Resulta acertado afirmar que no es indispensable que alguien se vea afectado, sino que ya propaga quien realiza actos idóneos de trasmisión de la enfermedad creando el peligro que se disemine. Exigir el contagio para de ello deducir la consumación de “enfermedad” no se encuentra avalado por los requisitos del tipo, pues de lo contrario no se advertiría una seria diferencia entre este delito y el de lesiones agravadas por ser cometidas por un medio idóneo para crear un peligro común.
Si nos atenemos a la palabra de la ley, vemos que propagar una enfermedad no requiere un cuerpo enfermo, sino la sola existencia de una “enfermedad” y un “acto propagador”, además de las condiciones de contagiosa y peligrosa. No propaga una enfermedad quien la trasmite singularmente a otro, aunque este, a su vez, la contagie a otro, pues es indispensable para la propagación que los actos directos sean múltiples y atribuibles al mismo sujeto.
Resulta acertado afirmar que no es indispensable que alguien se vea afectado, sino que propaga quien realiza actos idóneos de transmisión de la enfermedad con el peligro que se disemine. La posibilidad de contagio significa un peligro directo para la generalidad de las personas. Basta con que la enfermedad se propague. Es decir que se distribuya potencialmente a un grupo indeterminado de personas sin requerirse el contagio efectivo de una persona o varias.
La ley no reprime el hecho de enfermar gente, sino el de ir diseminando o esparciendo la enfermedad. Por ello no es un delito de peligro construido sobre la base de un daño. Para los que consideramos que es un delito de peligro, alcanza con acreditar la acción y su idoneidad o aptitud a la luz del bien jurídico protegido. Es necesaria la demostración de la aptitud para producir los efectos que exige el tipo penal.
El art. 202 del C.P castiga, no a quien contagia, sino a quien propaga, usando el verbo latino propagare, cuyo significado es el de extender, difundir, diseminar, multiplicar por medio de reproducción de actos, siendo ese el significado con que dicho verbo figura en los diccionarios de las lenguas derivadas del latín. La propagación a la que se refiere el art. 202 del Código Penal, no es el resultado de un hecho singular, sino la producción de hechos múltiples.
La materialidad del delito consiste en propagar una enfermedad contagiosa y peligrosa para las personas. El simple contagio no resulta típico, pues no equivale a propagar.
La enfermedad debe ser peligrosa y contagiosa para la salud de las personas, debe poner en peligro su vida o provocar graves secuelas dañosas para la salud, tal como se evidencia con el coronavirus porqué puede transmitirse por el que la padece o incuba a quien no lo está, ya sea por contacto, directo o indirecto. Más allá que pueda controlarse con los avances médicos, lo importante es que sea contagioso al momento de propagarlo.
La condición de peligrosidad de la enfermedad es un concepto valorativo, que de acuerdo al principio de ultima ratio reduce la operatividad del sistema penal a los casos de enfermedades que resultan potencialmente idóneas para producir una mayor afectación a la salud (como ocurre con el coronavirus que ha causados muchas muertes de seres humanos en el mundo y en palabras del Papa Francisco no defender al pueblo de esta enfermedad es genocidio virósico), dejando de lado simples malestares que ceden en un periodo breve por la acción de las propias defensas del organismo sin dejar secuelas.
La propaga el que por actos idóneos para transmitir la enfermedad o mediante la difusión de gérmenes patógenos crea el peligro que la enfermedad se disemine.
Es importante destacar que deben concurrir en la enfermedad ambos caracteres, es decir, debe tratarse de una enfermedad peligrosa y contagiosa para la salud humana.
El dolo requiere el conocimiento del carácter de la enfermedad y la voluntad de propagarla o la aceptación de su propagación. El dolo puede ser directo como eventual.
El momento consumativo para los que lo consideramos un delito de peligro será el acto de propagación con riesgo cierto para la comunidad, aunque no se afecte a persona alguna. A diferencia de los que lo contemplan como un delito de daño que recién se va consumar con el contagio de —al menos— una persona.
El texto legal autoriza a interpretar que el delito del art. 202 del Código Penal es de peligro. En tanto propagar es “(…) multiplicar por generación u otra vía de preproducción”, la propagación de una enfermedad implica la reproducción de los agentes del morbo, al margen de la comprobación de que tales agentes hayan enfermado a persona alguna. El delito de consuma con el acto que genera el peligro.
En la actualidad no se agravan ninguna de las dos figuras analizadas por la muerte de alguna persona y en el caso de la última puede ser comedida mediante el obrar culposo. Art. 203 del Código Penal
“(…) Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido mediante imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de pesos cinco mil a pesos cien mil, si tuviere como resultado la enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco años”.
Finalmente existe una sanción complementaria aplicable a ambas que se encuentra prevista en su art. 207 para cuando en alguno de los delitos analizados el culpable sea un funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble de tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de un mes a un año.
A modo de colofón, cabe aclarar que el presente trabajo ha sido efectuado en base al material ampliamente desarrollado en las obras de mi coautoría “Delitos contra la Salud y el medio ambiente”, editada por la editorial Hammurabi en el año 2009 y de la de mi autoría “Crímenes, Delitos o Graves Agresiones Ambientales Nacionales e Internacionales”, editada por la editorial Cathedra Jurídica en el año 2019 y sus correspondientes citas doctrinarias y jurisprudenciales que se recomiendan consultar como complemento.
Notas
[1] Doctor en Derecho Penal y Ciencias Sociales. Universidad del Salvador. Especialista en Derecho Penal y Ciencias Sociales. Universidad del Salvador. Especialista en Derecho Ambiental y abogado. Universidad de Belgrano. Profesor Adjunto de Derecho Penal, Parte Especial y profesor a cargo de la materia el delito ambiental en la Facultad de Abogacía y escuela de posgrado respectivamente, de la Universidad de Belgrano.
[2] C.S., Fallos: 246:345.
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