Matioli, María Silvina 19-09-2023 - La educación inclusiva de las personas con discapacidad. Abordaje desde las habilidades áulicas en el rol docente y su congruencia con el análisis de la obra "el maestro ignorante" de Jacques Rancière 07-04-2021 - La acción constitucional del amparo en Derechos de Salud. Normativa legal. El proceso judicial en la Provincia de Buenos Aires 07-12-2021 - Normativa jurídica de las personas con discapacidad. Concepto de discapacidad, el rol del Estado y la familia 05-08-2022 - Mala praxis médica y discapacidad 13-02-2023 - Cobertura de salud a personas mayores
En esta oportunidad me dedicaré a analizar un antecedente judicial en el cual se obligó por sentencia, a una medicina prepaga a otorgar prestaciones terapéuticas para un niño de 9 años con trastorno general del desarrollo del lenguaje, con profesionales fuera de la cartilla prestacional por tratarse de un niño con discapacidad, incluido su derecho específicamente en el art 75 inc. 22 y 23, con las medidas de acción positiva como aquellas que generan la protección de grupos vulnerados, a los fines de lograr equilibrar derechos humanos fundamentales. Se las conoce también como de discriminación inversa. reconocedoras de una realidad hostil a cuatro colectivos, las mujeres los ancianos , los niños y las pernas con discapacidad en la Constitución Nacional y en la Ley N° 25901 y en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
En el marco de la Ley N° 22.431, se promulga la Ley N° 24.901: “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de Personas con Discapacidad”, que asegura la universalidad de la atención de las personas con discapacidad integrando políticas, recursos institucionales y económicos destinados a la materia dentro del ámbito nacional. Esta ley fija las obligaciones de las Obras Sociales, instituye un Sistema de Prestaciones y establece el mecanismo para su financiación, el acceso a estas prestaciones está garantizado para quienes acrediten discapacidad. En el fallo en cuestión también se mencionó la importancia de que el niño accediera a otros profesionales fuera de la cartilla prestacional de la medicina prepaga, fundamentado judicialmente “en virtud al vínculo de confianza que se entablo entre paciente el profesionales médicos”.
Resaltare la importancia de la acción judicial de amparo, como la vía judicial más idónea, rápida y expedita, a los efectos de proteger derechos vulnerados, en este caso por una empresa de medicina prepaga, quien no considero brindar cobertura con profesionales fuera de su cartilla, teniendo en cuenta la patología incapacitante del niño, donde se desconocieron los derechos de las personas con discapacidad, y sobre todo no tuvo en cuenta que la salud es un estado compuesto por una serie de factores que permite a las personas desarrollar sus potencialidades de manera corriente y normal, como una cuestión vital para todos los seres humanos y también para la sociedad, desde que sin ella la persona no puede acceder a la vida y la comunidad a su participación.
En el fallo en cuestión, la Cámara Civil y Comercial Federal –Sala III de Capital Federal ordena a una empresa de medicina prepaga, a que otorgue cobertura integral de prestaciones terapéuticas a favor de un niño de 9 años, con discapacidad de trastorno general del desarrollo del lenguaje, por fuera de los profesionales de su cartilla prestacional. El litigio se desarrolla a partir de una demanda de amparo de salud, promovida por los padres de un niño de nueve años, con Certificado Único de Discapacidad, con perfil cognitivo, compatible con el retraso del desarrollo, esta patología hace referencia a un retraso en dos o más áreas del desarrollo del niño como puede ser el lenguaje, la motricidad fina o gruesa, el desarrollo personal, social y el comportamiento adaptativo. El retraso en las habilidades debe ser evidente respecto a las habilidades esperadas para su edad y puede tener diversas causas como genéticas, complicaciones en el nacimiento, o de etiología desconocida. Hay que tener en cuenta que en el desarrollo infantil pueden experimentar retrasos en una sola área, como puede ser el lenguaje, y es importante diferenciar estos retrasos específicos de un retraso más global y generalizado.
Las características que podemos observar en un retraso en el desarrollo son que no hay signos característicos o anormales, su maduración es más lenta, su comportamiento es más al de un niño más pequeño que no al correspondiente de su edad, les resulta difícil la formación de conceptos, el establecimiento de categorías, las clasificaciones y las relaciones entre los objetos y los hechos, el nivel de motivación hacia las actividades puede verse afectado por una insuficiente comprensión verbal, o por la propia dificultad de la tarea que se les propone. Suelen presentar retrasos en sus estrategias para la reorganización y entendimiento de las demandas del entorno social, mantenimiento y dirección de la atención.
En el mencionado caso se interpone acción de amparo contra la medicina Prepaga OSDE, con el fin de que otorgue la cobertura integral de: a) rehabilitación del lenguaje (dos veces por semana) b) terapia conductual (2 veces por semana); c) Psicopedagogía infantil (dos veces por semana); y d) Neuropediatría, con el equipo de la fundación INECO, dedicada a trabajar en estas patologías, aclarando el impedimento de asistir a la fundación PROSAM, derivados por la prestadora de salud, porque la mencionada institución médica, carecía de disponibilidad para la atención del niño en el mediano y corto plazo.
Ante el reclamo la prepaga, para obtener la cobertura de las prestaciones, manifestó que las autorizo mediante la modalidad de reintegro, y se pagarían las correspondientes facturas luego de 50 días de entregadas las mismas y por un valor reconocido para el módulo integral intensivo, y además se agregó que esta situación se hizo saber mediante notificación fehaciente. Esto motiva a que los padres de niño exijan la cobertura integral, así OSDE ante el requerimiento judicial, manifiesto que como prestadora solo está obligada a otorgar las prestaciones a través de los profesionales de su cartilla y que en caso puntual ya cuenta con prestadores específicos, y además argumenta que el reintegro ofrecido es un beneficio adicional. El 31 de octubre de 2019 en primera Instancia el juez hace lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordeno a OSDE, que otorgara las prestaciones indicadas por el médico tratante del niño de acuerdo a los valores que estipula el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad.
El 8 de febrero de 2022, se hace lugar a la demanda y ordeno a OSDE que otorgara las prestaciones solicitada, con cobertura del 100% para el supuesto en que la prestación se realice con prestadores propios o contratados por la medicina prepaga, o bien el caso de que los progenitores optaran por mantener las prestaciones con profesionales a la cartilla de médicos contratados por OSDE, se reconoció además la cobertura a los valores previstos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad para el modulo “Prestaciones de Apoyo”. Se hizo referencia que la facturación debía ser presentada ante la demandada de la forma prevista en la relación contractual entre ella y sus prestadores en el pazo de 15 días corridos contados desde la presentación.
Contra esta decisión la empresa de medicina prepaga interpone agravios y considera que no existió incumplimiento, porque puso a disposición la cobertura contratada. Se queja particularmente que se la obliga a otorgar prestaciones con prestadores ajenos, pero además critica la modalidad de la cobertura y se agravia respecto del plazo estipulado para efectuar el reintegro de las terapias.
En el caso sometido a análisis se dirime si la medicina prepaga OSDE debe dar cumplimiento al pago de prestadores fuera de su cartilla prestacional para tratar a un niño con discapacidad con trastorno general del desarrollo del lenguaje, diagnosticados trastornos específicos en el desarrollo del habla y del lenguaje, conforme CUD vigente, la necesidad de acceder a la cobertura a prestaciones: rehabilitación del lenguaje, terapia conductual, psicopedagogía infantil con una frecuencia de dos sesiones semanales, y una consulta mensual de Neuropediatría indicadas por su médico neurólogo tratante. Por ello se va a resolver si consiste en determinar si el agente de salud está obligada a otorgar prestaciones con profesionales ajenos a su cartilla.
Para la resolución de la sentencia se tuvo en cuenta, lo regulado por la Ley N° 24.901 establece que las prestaciones que requiera un afiliado con discapacidad será con los prestadores propios, pero lo cierto es que hay excepciones a estos principios que se consideran jurisprudencialmente, y cuando se acrediten situaciones que lo ameriten , en este caso si se acredito por los padres del niño que lo asistieron por su discapacidad y en base a lo recomendado por el jardín de infantes donde concurría, a que fuera atendido por una médica especialista en neurolingüística, y que esta circunstancia se puso en conocimiento de la demandada y al no obtener respuesta, decidieron acudir a otro profesional, por lo que se realizó una interconsulta a la Fundación PROSAM, a los fines de obtener un diagnóstico certero de aspectos referidos a su conducta y al habla.
Se acredito que el niño inicio su tratamiento, y manifestó una evolución en diferentes aspectos de su vida, aunque se dispuso por parte del Jardín al que concurría la permanencia en sala de 5, mejoro aspectos de su conducta y su desarrollo del lenguaje, que le permitió una mejor calidad de vida independiente. Ante esto OSDE en el juicio siempre sostuvo fuertemente su postura de que reconoció la modalidad de reintegro para prestadores ajenos a su cartilla prestacional.
En la sentencia condenatoria que obliga a OSDE a cubrir prestaciones con profesionales por fuera de su cartilla se manifestó, el reconocimiento diferenciado de derechos que el legislador le confirió a las personas con discapacidad al momento de la sanción de la Ley N° 24.901, que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención a favor del niño, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de otorgarles cobertura integral de acuerdo a sus necesidades y requerimientos.
Se determinó por los magistrados que se encontró justificada la necesidad del niño de acceder a terapias requeridas con profesionales con los que las lleva a cabo desde un principio, ajenos a la red prestacional de OSDE, en virtud del vínculo de confianza que logro entablar. En cuanto a la inexibilidad del plazo de reintegro fijado en 15 días, no se verifico que la accionada se vio obligada por un Juez a cumplir con la prestación objeto de la acción, por lo que se no denota consentimiento voluntario alguno.
A modo de reflexión final el derecho a la salud, como derecho humano fundamental, derivado del derecho a la vida y a los principios de libertad e igualdad, constituye una de las vías más idóneas para efectivizar la centralidad de la persona en un Estado de Derecho. Su tratamiento es multidimensional porque su objeto, la calidad de vida saludable, requiere la consecución de varios estándares venidos de distintas disciplinas y conocimientos. Está compuesto por el derecho a recibir todas las prestaciones que resulten menester para alcanzar una calidad de vida saludable, y también el derecho de ejercitar ciertas prerrogativas como el consentimiento informado o las directivas medicas anticipadas, es un derecho congénito porque acompaña a la persona humana desde su concepción hasta su muerte sin ningún tipo de discriminación, lo tiene el sujeto por el solo hecho de ser persona, por lo que su negación seria desconocer la personalidad del individuo.
Este derecho comprende no solo la facultad de exigir una respuesta sanitaria, o de ejercer una determinada institución, sino también de solicitar la puesta en marcha de los mecanismos de prevención de daño a la salud, es un derecho que puede ser ejercido frente al Estado, los particulares autorizados a brindar asistencia sanitaria y también ante el resto de los integrantes de la sociedad, involucra también a quien lo ejercite (paciente o no) como a todo el personal de la Salud ( profesionales, auxiliares de la medicina, obras sociales, centros médicos, prepagas, Estado en sus distintas dimensiones etc.),por último permite la intervención de las obras sociales y los entes de medicina prepaga autorizados como organizadores descentralizadas y autónomas destinadas a procurar por sí o por terceros la satisfacción de la salud de sus afiliados y beneficiarios en lo que los compete.
Por último este derecho reconocido no solo por nuestra Carta Magna, sino por el marco normativo internacional sobre Derechos Humanos, art 17 y 24 de la CDPD y es en este sentido, cuando vemos su vulneración, donde la acción de amparo cobra relevancia. La misma se plantea a los fines de obtener una tutela rápida, oportuna y eficaz para obtener el inmediato restablecimiento del derecho afectado.
Para el dictado de la sentencia se tuvo en cuenta el reconocimiento diferenciado de derechos que el legislador le otorga a las personas con discapacidad, al momento de la sanción de la Ley N° 24901, que establece un sistema de prestaciones básicas de atención a su favor, contemplando acciones de prevención, asistencia promoción y protección, con el objeto de otorgar cobertura integral a sus necesidades. Se resalta la importancia de que se encuentra justificada la necesidad del niño de acceder a terapias requeridas con los profesionales , que lo atendieron desde un principio, no vinculados contractualmente con OSDE, en virtud del vínculo de confianza que logro entablar y su buen resultado adquirido.
En el fallo de referencia se reconoce como importante la discapacidad del niño para ser otorgada una prestación por fuera de sus profesionales de cartilla, se consideró también normas constitucionales y leyes específicas en relación a la posibilidad de acceder a la salud como derecho, resaltando la importancia tratamientos multidimensionales para una mejor calidad de vida saludable, requiere distintas disciplinas y conocimientos médicos. El niño tenía derecho a recibir todas las prestaciones necesarias para alcanzar una calidad de vida saludable, que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan a las necesidades de urgencia y efectividad que requiere el derecho a la salud, para ello se deberá encausar los tramites por vía expeditiva y evitar el rigor de las formas, teniendo en cuenta que el derecho a la salud comprende la protección de la salud de todas las personas sin discriminación de ninguna naturaleza.
Juan Antonio Seda Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.2022 Editorial JUSBAIRES.
Juan Antonio Seda. Derecho de las Personas con Discpacidad.2022. Editorial Astrea.
Osvaldo A Gozaíni. Derecho a la Salud y Juicio de Amparo.2022 Editorial Rubinzal Culzoni.
Juan Antonio seda. Familias de personas con discapacidad Intelectual. ¿Apoyo o sustitución? Revista Iberoamericana de Bioética N° 15 (1/10/2021).
Carlos Gustavo Vallespinos.2022. Tratado de Derecho a la salud. Editorial Rubinzal-Culzoni.
Agustina palacios, Silvia Eugenia Fernández y María Graciela Iglesias. 2020 Situación de discapacidad y derechos humanos. Editorial Thomson Reuters La Ley.
