Las concesiones viales por peaje en la República Argentina: Pasado, presente y ¿futuro?
Miguel Andrés Goldfarb [1]
1. Introducción [arriba]
La cuestión de las concesiones viales encierra una problemática central en materia de crecimiento y desarrollo del país. En definitiva, el tema, se vincula con la calidad de vida de los ciudadanos. La República Argentina, caracterizada por su vasta extensión territorial, requiere de vías de comunicación eficientes y abiertas que le den conectividad entre las diversas regiones y con los países vecinos. Las rutas deberían ocupar entonces un capítulo primordial en cualquier agenda de desarrollo que se precie de tal. Son las venas de la nación.
Dada la trascendencia social, económica, cultural y geopolítica de la cuestión, el derecho a través de un marco jurídico integral y equitativo, debería acompañar el curso de acción de gobierno en la materia. Si bien la relación entre las políticas públicas y el derecho es muy estrecha, este vínculo se torna aún nítido en materia de obras y servicios públicos.
En el presente artículo abordaré los aspectos jurídicos que han regido al sistema de concesiones viales en Argentina en las últimas décadas. El objetivo primordial es exhibir y describir acabadamente el escenario normativo que rodea este tema partiendo de una segmentación temporal: el antes (las últimas cinco décadas), el efímero presente y el enigmático futuro. Es también una pretensión valorar aspectos positivos y negativos del régimen en cuestión y plantear las posibles asimetrías y falencias regulatorias que afectan el desarrollo vial de Argentina desde el complejo campo de las concesiones existentes.
Las normas que constituyen este universo se compone de una serie de Leyes, Decretos Leyes, Decretos y reglamentos asistemáticos que se hallan dispersos, en donde, al menos en los últimos cincuenta años, no habría primado una coherente unidad de acción política en la materia. Me interrogo también acerca de la calidad de servicio público que revestiría –o no, tal vez- el sistema de concesiones viales en Argentina.
Se verán asimismo las idas y venidas (constantes renegociaciones, de allí los “corsis y ricorsis”) entre el estado y las concesionarias en virtud de las cuales desde el proceso de reforma del estado iniciado en el año 1989 pasamos de un sistema de concesión de obra pública con canon, de muy especiales características, al complejo sistema de subsidios aún vigente. Luego analizaré la cuestión normativa desde el presente y el futuro. Párrafos especiales se destinará al modelo de contrato de concesión vigente y la necesidad del dictado de una ley marco de regulación como en otros servicios públicos nacionales.
El tema repercute en la vida cotidiana de un enorme universo de ciudadanos que requieren que desde el derecho y las políticas públicas se aborden e instrumenten soluciones eficientes y equitativas que redunden en mejor calidad de vida para todos. El desafío no es sencillo y también nos compromete a los operados jurídicos a actuar en consecuencia. Aunque alta, esa es la pretensión del autor con este artículo.
2. Las concesiones viales ¿un servicio público? [arriba]
Las concesiones viales ponen en cabeza del empresario que explota la obra pública una serie de servicios vinculados al uso de esas rutas, uso que debe ser prestado bajo ciertas condiciones determinadas por el conjunto de pliegos, contrato y reglamentos del sistema. En primer lugar el plexo regulatorio de las concesiones le impone al empresario el deber de proveer al tránsito fluido y seguro.
El tránsito no puede ser interrumpido (principio de continuidad), no puede haber trato discriminatorio (igualdad y generalidad del servicio) y la regularidad del servicio surge en especial de la cláusula décima punto quinto. [2]
Es preciso recordar que en el contrato de concesión período 2003-2009, aprobado por medio de la Resolución N° 60/2003 estipulaba en su cláusula décima: “…la concesión constituye un servicio público por lo cual la concesionaria deberá mantener la operatividad del corredor vial...”
Para los contratos vigentes desde 2009 se quitó la expresión “servicios públicos”, seguramente en una omisión intencional pero continúan las exigencias de operatividad y no discriminación (entre otras precitadas).
Como lo señalé, el contrato actual de las concesiones viales si bien es concesión de obra pública, regula también una serie de prestaciones que el concesionario debe asegurar, inherentes a la red vial objeto del contrato. Se cita como ejemplo, proveer lo conducente para asegurar un tránsito fluido, continuo y seguro.
En razón de ello, es dable sostener que el contrato de concesión pone en cabeza del empresario una serie de servicios regulados por un subsistema de derecho público compuesto por pliegos de bases de condiciones y reglamentos que lo integran de innegable importancia para con los derechos de usuario. Vemos otra vez aquí de qué forma las estipulaciones contractuales repercuten directamente sobre los usuarios.
En recientes investigaciones sobre esta cuestión que me permito aquí citar se sostuvo que “...las concesiones por peaje analizadas no se limitan a la ampliación, mejoramiento o construcción de infraestructura vial, ni tampoco al mantenimiento, reparación y conservación de la misma durante el plazo de concesión. Además de todo ello, las concesiones incluyen la administración, operación y explotación de la facilidad vial concesionada. Esto hace pensar que no estamos hablando de una simple concesión de obra pública, sino que lo que se concesiona es una prestación de servicio, donde las obras de infraestructura y su mantenimiento son solo una parte de las obligaciones de la concesionaria. La concepción de la prestación de la concesionaria como un servicio, en el que la obra es solo una parte dentro de un todo más amplio, es explícitamente indicada en los contratos, tal como se puede observar en los artículos transcriptos en el Anexo I. Pero además, los marcos regulatorios son claros respecto a que el servicio concesionado reviste la característica de servicio público, con todo lo que ello implica en relación a los derechos y obligaciones de las partes involucradas (Estado, ciudadanos, empresa concesionaria). En el Anexo II se incluyen los artículos en los que se establece la condición de servicio público a las concesiones...” [3]
Asistimos a una especie concesión de obra pública diferente a la tradicional ya desde su origen, puesto que las obras otorgadas en concesión eran preexistentes al acto de la concesión. La Ley de Reforma del Estado N° 23.696, modificando la vieja Ley 17.520 autorizó la celebración de concesiones sobre obras futuras vinculadas a las existentes.
En oportunidad de analizar la concesión de obra pública acompañada de servicios, tal como es el caso del presente supuesto, explica Barra[4] que “… en la concesión de servicio la construcción de la obra será siempre instrumental con respeto a la prestación misma del servicio y siempre, claro está, que este requiera de tal construcción. Precisamente, en este caso, el objeto del contrato es la actividad de prestación (bienes o servicios) del concesionario a favor de los usuarios…”
En cambio en la concesión de obra pública el objeto del contrato es, siempre, la realización de la obra en sí misma, bajo este particular sistema de ejecución discrecionalmente decidido por la administración. Es decir, la concesión se justifica y se define por la ejecución de la obra sin que exista ningún servicio que prestar hacia terceros usuarios, o si lo hay, éste será en beneficio directo del concedente –aunque indirectamente beneficie también a los usuarios- y siempre con carácter instrumental o accesorio al contrato de construcción p ej. La obligación del concesionario de atender la iluminación de esa vía de tránsito, realizar tareas de mantenimiento sobre la misma etc…”
En virtud de lo expuesto, es dable afirmar que el caso puntual de las concesiones viales se encuadra en la figura de la concesión de “obra pública” sin perjuicio de que en la actualidad, la técnica va acompañada de una serie de servicios complementarios, algunos de mayor y otros de menor relevancia que dotan a la concesión de especiales características.
En el primer caso, se presentan una serie de prestaciones vinculados con el interés público, las que se caracterizan por una serie de notas típicas de los servicios públicos (continuidad, regularidad etc). Inclusive el modelo de contrato de concesión vigente para el período 2003-2009 estableció que la concesión era de un “servicio público”. Las implicancias de tal definición no son menores.
En la actualidad tienen plena vigencia una serie de reglamentos de explotación que le establecen al concesionario el deber de prestar ciertos servicios esenciales y al usuario el derecho de exigirlos. Verbigracia: fluidez del tránsito, continuidad de él., seguridad, el deber de remover obstáculos o reanudar el tráfico y tomar las medidas de emergencias correspondientes etc. (De conformidad con el contrato de concesión vigente). Así las cosas, el objeto de la concesión no se agota con la realización o conservación de una obra pública, sino que se extiende a una serie de servicios conexos que en ciertos casos se relacionan directamente con el deber de asegurar el tránsito en condiciones de seguridad, fluidez y confort.
En este punto es preciso dejar claro que no existe una norma expresa que “publifique” la actividad, más allá de la afectación al dominio público de las rutas y de los contratos de concesión. Sería beneficioso una norma jurídica clara que estableciera que las concesiones viales constituyen un servicio público a cargo de las concesionarias.
3. El ayer: Corsis y Ricorsis en la relación estado – concesionarias [arriba]
En Argentina, la inversión pública en infraestructura vial se financió históricamente a través de fondos específicos provenientes de impuestos a los combustibles y estructuras tributarias similares.
En el año 1932 se sancionó la Ley Nacional de Vialidad por la cual se creó la Dirección Nacional de Vialidad (DNV) y el Fondo Nacional de Vialidad. Se estableció que la DNV, constituida como entidad autárquica, fuera el organismo encargado de proyectar, construir y conservar la red vial nacional.
Se fijó que el Fondo fuera conformado, en principio, por impuestos de suma fija sobre los combustibles y lubricantes, a los que, posteriormente, se incorporaron impuestos de unidad fija sobre las cubiertas y los automóviles. Se crearon luego tasas específicas.
Como consecuencia de la disminución de la inversión en los caminos y el natural deterioro en la infraestructura vial, durante la década de los años sesenta, la República Argentina ya era deficitaria en la materia.
El cuadro de situación se vio agravado con el aumento importante del tráfico de cargas y el creciente uso del automotor a niveles antes desconocidos.
Este era el escenario existente en el año 1967 cuando se dictó el Decreto Ley 17.520 , que aún se encuentra vigente y que estableció la posibilidad de que el Poder Ejecutivo, con el objeto de realizar obras de construcción, conservación y explotación de obras y servicios, concesionara tales obras, a particulares, sociedades mixtas o entes públicos, con la posterior aplicación de tarifas de peaje a los usuarios de las mismas.
En sus orígenes, las concesiones por peaje fueron para la construcción de obras totalmente nuevas y su posterior mantenimiento y operación privada. . Tenían por objeto la realización de obras futuras y respondía a la tipología clásica del contrato de concesión de obra pública que funcionaba como un modo de financiación de nuevas obras.
La reforma que contempló la citada Ley 23.696 en el año 1989[5] abrió las puertas a la concesión de obras ya existentes y autorizó el cobro de peajes para subvencionar o solventar obras distintas de aquellas por las que el usuario paga la tarifa o el peaje. [6]
El proceso de concesión de la red vial, célere como todos los demás debido a las urgencias financieras del tesoro de la Nación con ausencia de una ley marco específica fue cuestionado.
Hacia fines de la década de los años ochenta solo un tercio de los caminos pavimentados se encontraban en buen estado, el deterioro general era notable. E estado por medio de los mecanismos de financiamiento tradicionales solo era capaz de repavimentar un 3,5% de la red vial. La situación era muy delicada.
La Dirección Nacional de Vialidad se reorganizó como agente responsable de la aplicación de la política vial del país, y se inició un programa de “Reconversión Vial” basado en la descentralización, desregulación y privatización de la red vial de caminos.
Las nuevas obras podían ser financiadas a través de las siguientes modalidades: a) capital de riesgo a aportar por los concesionarios; b) licitaciones por pago diferido; c) fondos públicos específicos y préstamos de organismos multilaterales de crédito y d) fondos obtenidos por el cobro de cánones surgidos de los contratos de concesión.
A través de una Resolución del Ministerio de Obras y Servicios Públicos (Resolución MEyOSP 221/89) se aprobó el pliego de condiciones generales para la Licitación, de condiciones particulares para la concesión de obras viales y el cronograma del llamado a licitación.
Si bien la invitación a ofertar fue internacional, no hubo postulantes extranjeros dado que se exigía la inscripción anterior en los registros de proveedores del estado. Otra condición que atentó contra la participación internacional en el proceso licitatorio fue la pésima condición macroeconómica que soportaba el país.
Conforme el artículo noveno de la Ley 23.696, y por su inclusión en el ANEXO I de la misma, la D.N.V. fue declarada "sujeta a privatización", mediante la concesión parcial o total de reparación y mantenimiento de la Red Troncal Vial Nacional y Obras de Infraestructura especiales.
Se dictó luego el Decreto 823/1989 cuyo objeto fue determinar el Plan de Reconversión de la Red Vial Nacional y posteriormente a través de la Resolución No. 221/89, emanada del M.O.P., se aprobó el Programa de mejoras, reparación, construcción, conservación, ampliación, remodelación y mantenimiento de la Red Vial Nacional, el Pliego de Condiciones Generales para la Licitación de Concesión Obra Pública, el Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y el cronograma del llamado a licitación.
Finalmente, en septiembre del año 1990 se otorgó la concesión de las rutas nacionales por medio del Decreto 2039/90[7] el cual estableció la adjudicación de 19 corredores.
Las adjudicaciones de los 19 corredores nacionales fueron otorgadas por un plazo de 12 años, con vencimiento en octubre de 2002. En 1991, durante el primer proceso de renegociación el plazo fue extendido en un año más.
Las concesiones se otorgaron bajo la modalidad onerosa a través de un canon que las empresas abonarían al estado Nacional, no así el corredor vial número seis que tenía carácter de subsidiado.
Con la concesión de 18 corredores viales, el Estado argentino otorgó al sector privados 9.000 km de red pavimentada. La red concesionada conforma un 30% de las rutas nacionales pavimentadas, concentraba más de la mitad del tránsito y conectaba las principales áreas urbanas y rurales del país, así como la mayor parte de los puertos y puentes internacionales.
En materia de protección de usuarios es notable que recién en el año 1993 se aprobó un reglamento de protección del usuario vial, con lo cual, todo el proceso descripto en párrafos precedentes fue en ausencia y sin participación ni contemplación de de los usuarios. Este venía a ser un verdadero “convidado de pierda” en este tema. Tengamos en cuenta que aún no había sido reformada la Constitución de la Nación y en consecuencia no se contaba con el actual artículo 42. La protección del usuario vial continúa siendo una deuda pendiente desde el plano legislativo. Carecemos de una ley marco regulatoria del sistema aún vigente.
4. Las constantes renegociaciones en el período 1991-2001: corsis y ricorsis [arriba]
Es dable distinguir claramente las siguientes etapas de renegociaciones:
a) Una primera instancia que se ubica en los albores de proceso de privatizaciones en la etapa pre - convertibilidad del año 1991; b) un segundo estadio en el año 1995 que se plasma en el dictado del Decreto 489 emanado del Poder Ejecutivo Nacional y, c) una tercera etapa post devaluación y pesificación de las tarifas de los servicios públicos (a partir de enero de 2002)
Pocos meses desde el otorgamiento de las concesiones viales, se inició la primera instancia de renegociación en un contexto de hiperinflación que afectó a la economía del país a fines del año 1990 e inicios de 1991.Centralmente, el conflicto giró sobre la cuestión de las tarifas pactadas, dado que al encontrarse indexadas, habían ascendido alrededor del 50%. Naturalmente, se generó un importante malestar entre los usuarios.
Se suspendió el cobro de peajes en todas las rutas que habían sido objeto de concesión por un plazo inicial de treinta y seis días que luego se prorrogó un mes y se dio inicio a la primera ronda de renegociación los contratos.
A través los Decretos Número 327 y 388/1991 se dispuso la suspensión de la percepción del peaje en la totalidad de las rutas de jurisdicción nacional.
Con el incremento del tránsito vehicular como una de las principales razones, en el mes de abril de 1995 se inició la segunda ronda de renegociaciones en donde uno de los objetivos del estado consistía en reducir los subsidios.
Este complejo procedimiento concluyó con el dictado del Decreto Nacional 489/95. Entre los principales puntos renegociados encontramos: ) Una tarifa de $1 cada 100km.(Decretos Nº 327/91 y 388/91). B)relocalización de las cabinas de peaje. c)Reprogramación de las inversiones y extensión del plazo de la concesión hasta el mes de octubre de 2003. d)Eliminación del canon originario y su reemplazo por una política de subsidios aún vigentes. e)Reajustes tarifarios anuales mediante la aplicación de la tasa LIBOR (London Interbank Offedered Rate) disminuida en un 20%.
5. El colapso económico de 2001-2002 y la construcción del escenario actual [arriba]
La tercera fase de renegociaciones, luego interrumpida por el vencimiento de las concesiones en 2003 y el nuevo llamado a licitación, tuvo lugar a partir de la crisis que azotó a nuestro país a fines de 2001 y que puso fin a la convertibilidad.
En lo que aquí interesa, el régimen jurídico post convertibilidad estuvo dado por las Leyes de Emergencia 25.561, el Decreto 214/02 de Pesificación y el 71/02 en virtud del cual se instituyó el control de cambios.
En materia de contratos públicos, la ley de emergencia estableció la prohibición de indexar, dejando a un lado las cláusulas que estuviesen ajustadas al dólar, pesificó las tarifas y fijó las bases para la apertura de un proceso de renegociación de los contratos públicos. En este sentido, la situación del usuario fue protegida, en un contexto de descalabro generalizado que constituye hoy un hecho gravísimo de la historia reciente.
Mediante el Decreto 293/02 se instituyó la Comisión de Renegociación de los Contratos Públicos dependiente del Ministerio de Economía e Infraestructura pero luego mediante el Decreto 311/03 se creó la Unidad de Renegociación -uniren- que se integra con al citado Ministerio además del de Planificación e Inversión Pública. El citado organismo tomó a su cargo la renegociación de los contratos de servicios públicos.
Es dable tener presente que el Congreso estableció en el texto de la referida Ley 25.561 una serie de pautas que el P.E.N. debía seguir en la renegociación de los contratos que recaían sobre servicios Públicos. Se consideraron así una serie de parámetros fundamentales vinculados con el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos, la calidad de los .los servicios y los planes de inversión cuando ellos estuviesen previstos contractualmente, el interés de los usuarios y la accesibilidad a los servicios y finalmente La seguridad de los sistemas comprendidos y la rentabilidad de las empresas.
El artículo 10 de la Ley 25.561 estableció que el contenido de los artículos octavo y noveno no autorizaban a las empresas prestatarias de servicios públicos a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.
La ley 25.561 intentó comprender bajo su órbita de emergencia y renegociación a todos los contratos celebrados por la administración. Se incluyen allí los que están celebrados bajo normas de derecho público y, claro está, las concesiones viales se encuadran esta categoría de contratos administrativos.
La participación de los usuarios en el proceso de renegociación mostró disímiles resultados.
Al amparo del texto del artículo 42 de la Constitución Nacional, pero nueve años después de su sanción, en diciembre de 2003 se dictó el Decreto 1172/03 que reguló los mecanismos de participación y los procedimientos de audiencias públicas estableciendo el carácter no vinculante de los informes emanados de ellas.
Como lo señalé ut supra, en materia de concesiones viales, el proceso de renegociación fue interrumpido porque operó la extinción de las concesiones por el vencimiento del plazo. No hubo prórrogas y se llamó a un nuevo procedimiento de licitación a través del Decreto 425/03.
Ello, sin perjuicio de que muchas de ellas son posteriores a la Reforma Constitucional de 1994, que en su artículo 42 contempló los derechos de las personas en las relaciones de consumo y la participación de usuarios y consumidores en la materia. Sí hubo un grado mayor de participación en las renegociaciones post crisis 2001, pero, tal como lo señalé ut supra, las concesiones viales escaparon a este proceso porque, precisamente, operó la extinción de los contratos celebrados en 1990.
Finalmente, en lo que hace al estado actual de las concesiones viales, operado el vencimiento de las puestas en marcha en el año 2003, se dictó el Decreto 1615/2008 en virtud del cual se dispuso que “... los Corredores Viales descriptos en el anexo I, cuyas concesiones operan su vencimiento contractual el 1º de noviembre de 2008, serán licitados para otorgar la concesión por peaje para la construcción, mejoras , reparación, conservación, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y explotación bajo el régimen de las Leyes 17.520 y 23.696 y supletoriamente de la Ley Nº 13.064, con la modalidad más conveniente...”
Posteriormente se facultó al Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios a efectivizar el procedimiento de selección. En consonancia con lo expuesto se dictaron las Resoluciones N° 1095/08 y 67/09 en virtud de las cuales se procedió a realizar el llamado a licitación y aprobar el modelo de contrato de concesión y los pliegos respectivos que lo integran.
En mérito al Decreto 1020/09 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la transferencia del Órgano de Control de las Concesiones Viales a la órbita de la Dirección Nacional de Vialidad y asimismo le reconoció a esta la condición de autoridad de aplicación.
Como consecuencia de lo allí normado, esta dictó la Resolución 2060/2009 que declaró fracasado el anterior llamado a licitación efectuado por Decreto 1095/08.
Se procedió a un nuevo llamado, se aprobaron los textos de los contratos y respectivos anexos (Resolución 2746/2009 Dirección Nacional de Vialidad Nacional) y finalmente mediante Resolución 506/2010 se procedió a adjudicar ocho corredores viales (no los accesos a la Ciudad de Buenos Aires). Finalmente, a través del Decreto 543/2010 se ratificaron los contratos y se creó el sistema de caja única de las concesiones hoy en funcionamiento. Al mes de abril de 2016, próximas a vencer las concesiones de 2009/2010, se anunció la prórroga de las mismas por el plazo de seis meses. El futuro es incierto pero al mismo tiempo constituye una excelente oportunidad para dictar normas claras y previsibles en la materia, inclusive, una Ley Marco Regulatoria que dote de certezas al sistema.
6. Presente y futuro: le necesidad de un marco regulatorio integral [arriba]
La situación actual es de cierta incertidumbre dado el cambio de administración en Argentina que ha venido a coincidir con el vencimiento de los contratos de concesión de 2009. Dada la necesidad de ajustar las reglas y el funcionamiento del sistema vial argentino esta situación constituye una verdadera oportunidad de cambios en la materia. Bregamos entonces por una reforma integral que contemple el dictado de una verdadera ley marco sobre las concesiones viales sobre la cual gire todo el funcionamiento de estas concesiones protegiendo así los intereses de los usuarios de manera equilibrada con los de todos los actores que intervienen. Por ahora no existe.
La regulación se integra con un numeroso conjunto de leyes, reglamentos y contratos que de manera dispersa reglan la materia.
Del contrato de concesión vigente a partir del cuadro normativo referido en los párrafos precedentes, que también se integra con los diversos pliegos generales y particulares aprobados por la administración, surge una serie de derechos y obligaciones inter-partes que afectan también al usuario. La administración recurrió a la tradicional figura de la concesión de obra pública para enmarcar jurídicamente a la relación con las empresas que tomaron a su cargo la explotación de los denominados corredores viales. En definitiva, las rutas.
Me limitaré a comentar algunos de los aspectos más relevantes del modelo de contrato instrumentado, a saber, los siguientes aspectos: a) partes, objeto, y modalidad; b)normas aplicables; c)régimen de ingresos de la concesionaria; d)obligaciones de las partes e)bienes; g) formas de extinción contractual.
Ahora bien, como veremos, el cuerpo del contrato de concesión poco regula de modo directo al usuario. Prevalece aquí la idea de que es un instrumento contractual que une directamente al estado con la empresa. Lo interesante es que se incorporaron al contrato los pliegos de especificaciones técnicas generales y particulares, y con ellos una serie de anexos que contemplan la aspectos de la explotación y del usuario. En su oportunidad, analizaré en detalle este último, junto con los mecanismos de protección al usuario que surgen de la ley 24.240 (Defensa del Consumidor), y describiré allí la simbiosis que reina en esta cuestión. De todas formas, tal como lo anticipé, el usuario ha dejado de ser un sujeto ajeno a la relación jurídica. Desde la concepción sistémica, el usuario viene a ser un actor más de este con derechos y obligaciones que se integran a la concesión vial.
a) Las partes, objeto, modalidades y plazo:
Genéricamente es dable afirmar que el contrato de concesión de obra pública –aprobado por Resolución 2746/09 DNV- es celebrado entre el Estado Nacional y la empresa concesionaria. Naturalmente no es parte ni tiene injerencia el usuario o destinatario de las obras objeto de la concesión. De todos modos, ello no implica que el universo de estipulaciones previstas entre las partes no lo afecten directamente.
Dado que los caminos concesionados son nacionales, el concedente, naturalmente, es el estado nacional. El Decreto 505/58 ratificado por Ley 14.167 que organiza la Dirección Nacional de Vialidad, dispone en su artículo 27 que los caminos nacionales así como los ensanches y obras anexas a los mismos, son de exclusiva propiedad de la Nación aunque sin afectar el derecho ni el Poder de Policía provincial o municipal en sus respetivas jurisdicciones.
Asimismo, la cocontratante es el concesionario vial, quien puede ser definido como aquel sujeto al que le es adjudicada o atribuida la construcción, conservación, mantenimiento o explotación de una vía de circulación mediante el pago de una tarifa o peaje por parte los usuarios de la obra pública. Conforme lo establecen los pliegos, la concesionaria debe ser una Sociedad Anónima.
A su vez el Pliego de Bases y Condiciones Generales, de modo análogo también, expresa : “…Este contrato tiene por objeto otorgar la concesión de Obra Pública, por peaje, con sujeción al régimen de la Ley N°17520 con las modificaciones de la Ley 23.696…”
Pues bien, la cláusula primera del contrato objeto de estudio adopta la modalidad prevista en la Ley 17.520 a los fines de la conservación y mantenimiento de las obras existentes. No tiene por finalidad realizar obras futuras. Se prevé que la concesión de obra pública comprende la realización de las obras –no se especifica cuales- y las tareas de mantenimiento, reparación y conservación. En tal sentido, pareciera ser que intención de la política de infraestructura vial durante aquellos años fue dejar en manos de las empresas los trabajos de conservación y tomar a cargo del estado las grandes obras.
Cabe señalar que la reglamentación de la Ley 23.696 previó que se considera mantenimiento a aquellos trabajos singulares que acceden a la integralidad de la conservación, entendiendo al mantenimiento como el medio y a la conservación como el fin.
Con relación a los elementos plazo y modalidades de la concesión, es oportuno señalar que, conforme el P.G. B.C., el término de los contratos es de seis años, y de conformidad con lo que cada pliego técnico particular regule, la concesión puede adoptar la modalidad de onerosa (mediante pago de un canon al estado como eran las concesiones de 1989) o bien subvencionadas, tal como sucede con la mayoría de los casos, por ejemplo, el Corredor Vial 6 (NEA). Las concesiones vencen en abril de 2016.
b) Las Normas aplicables y lo atinente al usuario:
La relación jurídica que se entabla entre estado y concedente -que como lo haré notar impacta fuertemente en la situación del usuario y le atribuye derechos- se encuentra regida por las ya mencionadas Leyes 17.520, y 23696 y de modo supletorio por la Ley 13.064.
Agrega la cláusula 23 del contrato de concesión que también se rige por los pliegos de bases y condiciones generales y particulares así como los pliegos de especificaciones técnicas generales y particulares con sus respectivos anexos. . También le es de aplicación en lo pertinente el marco regulatorio aprobado por Decreto N°1994/93 y el contrato, según lo establece el PGET también se integra con un inventario y las circulares emanadas de la administración.
El contrato de concesión y sus anexos fue aprobado a través de la ya citada Resolución 2746/09 emanada por la Dirección Nacional de Vialidad en su condición de autoridad de aplicación de los contratos de obra pública para la red vial.
Este subconjunto de normas de derecho público, conforme la clasificación tradicional, son de aplicación directa a la relación contractual entre estado y concesionaria, pero tienen un impacto concreto sobre el usuario.
Sin ir más lejos, el régimen tarifario y los aspectos económicos del contrato repercuten en su patrimonio, también la existencia de un ente regulador y lo atinente a la calidad de las obras. En definitiva muchos aspectos de plexo regulatorio citado en el párrafo anterior afectan de modo significativo al usuario que prima facie se presentaba casi como un ente ajeno a la relación jurídica. Esto ha mutado hoy a partir de jerarquía constitucional de sus derechos y del enlace que se produce entre normas y principios aportados tanto por el derecho público como el privado.
Ahora bien, cabe afirmar que con relación a las principales leyes que rigen la materia (Leyes 13.064, 17.520, 23.696) existe un total vacío en materia de usuarios.
No se ocupó el legislador de cubrir este vacío, por lo que a partir de su sanción en el año 1993, la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 , que previó diversos derechos para los usuarios de servicios públicos, fue ocupando un lugar central en materias que hasta ese momento habían sido exclusivamente regidas por el derecho público. Comienzan aquí a plasmarse las primeras manifestaciones de la simbiosis.
Si bien estas normas, que regulan la obra pública, las concesiones viales y el proceso de reformas iniciado en 1989, son anteriores a la Reforma de la Constitución –incluso de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor- nada obsta a que en los últimos veinte años se hayan actualizado sus textos incorporando regulaciones específicas tendientes a “positivizar” en el plano legislativo los derechos y la situación del usuario.
Parcialmente el vacío normativo se fue cubriendo con la Ley 24.240, los reglamentos administrativos que se perfeccionaron y el arduo trabajo de la doctrina y jurisprudencia. Recién en 1994 se reformó la Constitución y se le reconoció jerarquía suprema a los derechos de los usuarios y consumidores de forma expresa.
c) Obligaciones enéricas de las partes:
Como principio general, el concesionario deberá realizar todas las obras y prestar todos los servicios estipuladas en el contrato, conforme las reglas allí contenidas (principio de regularidad) .
Lo deberá hacer de conformidad con el plan de obras de cada pliego técnico particular. Debe hacer todo lo necesario para asegurar la transitabilidad, seguridad y asistencia de los usuarios conforme el contrato y la legislación aplicables.
Se denota aquí el impacto que tiene para con el universo de usuarios las cláusulas inter-partes previstas en el contrato de concesión de obra pública y sus respectivos anexos.
Por parte del concedente, el contrato prevé en la cláusula cuarta que este deberá garantizar al concesionario la exclusividad y equilibrio de la concesión por el término y bajo las condiciones que se determinan en la totalidad de la documentación licitatoria. Además, afrontar los pagos al concesionario de la subvención, sí correspondiere, y de las obras incluidas en el plan de obras que efectivamente se ejecuten establecidas en el Pliego de Especificaciones Técnicas Particulares.
En definitiva, el plexo de derechos y obligaciones pactados entre el estado y la empresa concesionaria sólo deben tener un objetivo final: proveer con eficiencia a las necesidades de los usuarios; en este caso, una obra pública que asegure a su vez el tránsito continuo, fluido y seguro. En este orden de ideas, el usuario tiene un derecho subjetivo a estas prestaciones (uso de la obra en buenas condiciones y servicios complementarios). De allí la natural importancia de estas cláusulas.
Transitabilidad, seguridad y asistencia del usuario parecerían ser tres derechos fundamentales del usuario, previstos aquí como obligaciones del concesionario, conforme lo antes señalado. Tal como lo sostuve ab initio, siguiendo a Marienhoff, el usuario tiene un derecho subjetivo al servicio.
Finalmente el contrato introduce otra variable, toda vez que se pacta con la concesionaria la realización de una serie de obras (especificadas en cada Pliego Técnico Particular) pero no integran la ecuación económica de la concesión vía tarifas, sino que son abonadas directamente por el estado a través del sistema de unidad de medida. Es decir que dentro del contrato de concesión de obra pública se incorpora un verdadero contrato de obra pública en los términos de la Ley 13.064.
La política central entonces no se ajusta a la figura clásica de la concesión de obra pública en donde esta tiene por objeto financiar nuevas obras, sino que estas últimas quedan a cargo del estado y el peaje se destina parcialmente a cubrir costos de conservación.
Otra obligación conexa, es de la de conservar el corredor vial en perfectas condiciones de utilización y tránsito, procediendo inmediatamente a la reparación de aquellos elementos que se deterioren, según lo estipulado en los pliegos. La empresa debe bregar por el control de la calidad de las obras y materiales, así como es responsable de la adquisición de ellos, la organización del trabajo y la supervisión general de las obras. Quedará pues, en cabeza de la concesionaria, tomar todas las medidas para garantizar los estándares que el contrato y los pliegos exigen.
Es muy importante la cuestión de la seguridad y comodidad, dado que que como veremos y haré notar, son derechos esenciales del usuario que abona el peaje y circula por la vía concesionada. Esta cláusula contractual posee una incidencia directa sobre la situación real del usuario y el conjunto de derechos que le asisten en el marco de su complejo vínculo de rango constitucional con el prestador.Los trabajos que demande la ejecución del plan de obras el mantenimiento, la administración, explotación y la prestación de los servicios, se ejecutarán por cuenta y riesgo de la concesionaria. En ningún caso el concedente será responsable por las consecuencias derivadas de los contratos que celebre la concesionaria, en los que se deberá prever expresamente esa condición.
El usuario es el destinatario de este plexo de reglas incorporadas en los pliegos técnicos generales y particulares. Se fijan allí un conjunto de prestaciones a favor del usuario y aspectos relativos a la calidad y condiciones de las obras y tareas de conservación y mantenimiento.
Asimismo, prevé el contrato que la concesionaria podrá explotar áreas de servicio por sí o por terceros incluidas en el pliego técnico particular u otras a su requisitoria. Podrán explotarse estaciones de servicios, moteles, restaurantes, confiterías, etc.
Paralelamente el pliego técnico impone al concesionario la obligación de brindar los siguientes servicios: primeros auxilios, extinción de incendios, telefonía o postes parlantes, remolques o grúas, áreas de descanso.
d) Aspectos económicos del contrato: las tarifas y los ingresos de la concesionaria:
Otro elemento esencial en el contrato de concesión de obra pública lo constituye el sistema de ingresos de la concesionaria.
La empresa que toma a su cargo percibe una finalidad de lucro, mas sus ingresos deben responder a criterios de justicia y razonabilidad. El contrato de concesión establece en su cláusula séptima que son ingresos de la concesionaria: a)tarifas; b) explotaciones de servicios y explotaciones complementarias (Las primeras pueden ser: estaciones de servicio, moteles, centros comerciales, confiterías, restaurantes, esparcimiento) ; c)subvenciones y d) pagos por plan de obras especialmente pactadas con el Estado Nacional.
Sin perjuicio de lo expuesto, el corazón de los ingresos de las empresas concesionarias está dada por los subsidios que estas reciben desde tesoro, materia de política económica que viene siendo replanteada a partir del nuevo gobierno nacional. [8]
Expresamente el contrato de concesión, como ya lo hacía desde 2003, prevé un sistema de concentración de los recursos ingresados a las concesionarias, quienes tienen la obligación de efectuar los depósitos a través de un ente fiduciario nacional que contempla la denominada caja única de las concesiones viales.
Los cuadros tarifarios se hallan especificados en los respectivos Anexos del Pliego Técnico Particular que adjunto en el Anexo normativo; pero me permito señalar que propone un esquema escalonado con cinco categorías de vehículos conforme sus dimensiones.
La tarifa ha sido fijada por la administración y expresada en el cuadro tarifario que se expone en el Pliego Técnico Particular, por lo cual denotamos la vigencia de nuestra posición antes sustentada en el sentido de que la tarifa constituye en sí mima un acto jurídico de la administración con contenido económico.
El acto de fijación de las tarifas no prevé la realización de audiencias públicas. En reciente ejemplo, ello se plasma en la Resolución 1516/2012 de la Dirección Nacional de Vialidad que aprobó un aumento tarifario en agosto de 2012 sin que se llevaran a cabo las audiencias.
No se prevén mecanismos de indexación ajustados a tasas internacionales o nacionales como otrora. –Libor o similares- Tampoco se recurre a sistemas tales como el “pricecap” muy corriente en países anglosajones, en virtud del cual las tarifas acompañan la inflación doméstica menos algunos coeficientes.
La Procuración del Tesoro de la Nación había dictaminado ya en contra de tales mecanismos por entender que afectaban la prohibición de indexar contenida a partir de la Ley de Convertibilidad. Recordemos que por imperio de la Ley 25.561 tal prohibición continúa vigente en nuestro país. Los respectivos Pliegos de Especificaciones técnicas particulares directamente prevén tarifas actualizadas para cada año de duración de la concesión. Así por ejemplo, la cláusula 5.2 del Pliego correspondiente al corredor seis establece un nuevo cuadro tarifario a partir del primero de enero de 2010, el cual, vale aclarar, aún no se ha puesto en práctica.
Es preciso recordar que de conformidad a la primigenia ley 17.520 las concesiones de obras públicas sobre la red vial pueden responder a tres modalidades: 1)A título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del estado. –canon- 2) Gratuita. 3) Subvencionada por el estado con una entrega inicial durante la construcción o con entregas en el período de la explotación reintegrables o no al Estado.
Finalmente cabe resaltar que en 2001, la administración De La Rúa dictó el Decreto 802 donde en ejercicio de facultades delegadas –Ley 25.414- y en el marco de desarrollar planes de competitividad aumentó las tasas sobre el gasoil a 0,15 centavos por litro y dispuso un complejo sistema de compensaciones y cómputo del impuesto a las ganancias. En aquella oportunidad había también reducido entre un 30 y 60% la tasa al gasoil cuyo valor es de 0,5 centavos por litro y dispuso un complejo sistema de compensaciones y cómputo del impuesto a las ganancias. En aquella oportunidad había también reducido entre un 30 y 60% los valores de los peajes.
Posteriormente se dictó el Decreto 976/2001 que creó al tasa al gasoil cuyo valor es de 0,5 centavos por litro. El artículo 12 había dispuesto la constitución del fideicomiso y a través del artículo 23 se dispuso que lo recaudado tendría como finalidad el pago de compensaciones a la concesionarias con motivo en la reducción de tarifas dispuesto en el Decreto 802/2001, las distintas compensaciones incluidas en las acta acuerdo del Decreto 92/2001 y otros destinos en los que se destaca el incico C incorporado por el Decreto 1006/2003 de donde surge que los bienes fideicomitidos se destinarán a la redistribución de los ingresos de las concesiones viales adjudicadas en virtud del Decreto 425/2003.
Queda así demostrado que las compensaciones brindadas a través de los subsidios se solventan con recursos tributarios que devienen de las tasas a los combustibles, particularmente al gasoil.[9]
7. Apuntes sobre el ente regulador [arriba]
Sabido es que los entes reguladores constituyen uno de los instrumentos de protección con los que cuenta el usuario en materia de servicios y obras públicas concesionadas. Tal como lo señalé en su oportunidad, el acto de concesión no implica el desligue del estado, sino que este conserva el deber de vigilar y controlar el buen funcionamiento del servicio o de las obras objeto de las concesiones. En consecuencia, los entes reguladores deben desempeñar un papel central en materia de concesiones.
En el terreno vial, el Decreto N° 87/2001 instrumentó la reestructuración del Órgano de Control de Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires -O.C.R.A.B.A.-, que pasó a denominarse Organo de Control de Concesiones Viales. Esta fue la partida de nacimiento del ente regulador vial.
El Decreto de creación estableció como objetivo central del órgano: “...ejercer la supervisión, inspección, auditoría y seguimiento del cumplimiento de los Contratos de Concesiones de Redes Viales y de todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean concesionadas, en donde el Estado Nacional sea parte, a fin de asegurar la calidad y adecuada prestación de los servicios y la protección de los usuarios y los bienes públicos del Estado. Actuar coordinadamente con los organismos especializados de las administraciones nacional y provincial en la protección del ambiente, previendo los impactos ambientales que pudieran ocasionarse con motivo de la construcción, mantenimiento y explotación de los corredores viales bajo su control...”
En el año 2009 el P.E.N. dictó el Decreto N° 1020 en virtud del cual se dispuso la transferencia del OCCOVI como órgano desconcentrado al ámbito al de la Dirección Nacional de Vialidad, organismo autárquico en la órbita de la Subsecretaría de Obras Públicas, al cual se le atribuyó la calidad de autoridad de aplicación de los contratos de concesión.
Los usuarios no ocupan cargos ejecutivos en la administración del órgano ni participan de él.
Ahora bien, puesto que la misión central del ente es controlar y proteger al usuario, es indispensable dotarlo de la suficiente autonomía o independencia funcional, política, administrativa y financiera. En tal sentido, considero que el diseño jurídico del órgano debería contar con una ley base especial conforme lo sostuvo, por ejemplo, la propia la Corte Suprema in re Ángel Estrada en el sentido de que estos entes deben ser creador a través de una ley formal. [10] La reforma integral que se propone incluiría este aspecto central referido a la tutela del usuario en toda sus formas.
8. Colofón [arriba]
Los vaivenes políticos y económicos de nuestro país acompañaron profundos procesos de transformaciones en materia de obras y servicios públicos. El escenario vial de nuestro país refleja este devenir histórico. Las constantes renegociaciones marcaron la vida de las concesiones que operaron sobre las rutas en las últimas dos décadas. Se impone una política vial a la altura de los desafíos del nuevo siglo.
Desde el punto de vista jurídico un punto de inflexión fue el dictado del Decreto Ley 17.520 a finales de los años sesenta, en virtud del cual se reguló en Argentina la modalidad de la “concesión vial por peaje”. Con modificaciones, la regla conserva su vigencia. A partir del fuerte proceso de reforma del estado de los años noventa se implementó en las principales rutas nacionales un complejo sistema de concesiones viales por peaje que se mantuvo en pie con constantes renegociaciones. Se impone hoy el dictado de una ley marco integral del sistema. Las concesiones vigentes caducan en pocos meses y sería esta la oportunidad de su replanteo.
Una ley marco vendría a resolver esta situación jurídica dotando al sistema de previsibilidad, transparencia y mecanismos específicos de protección del usuario en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional; con el objeto último de mejorar la infraestructura caminera. Para ello sería necesario modificar las respectivas leyes N° 17.520 y 23.696; ajustándolas a una clara y nueva política vial. El ansiado desarrollo del país lo requiere como nunca antes.
Notas [arriba]
[1] Abogado y Doctor en Derecho Público por la Universidad Nacional del Nordeste (U.N.N.E) Master en Derecho Tributario (Universidad de Barcelona, España). Especialista en Derecho Administrativo (U.N.N.E.) Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (Universidad de Buenos Aires UBA) y Especialista en Docencia Universitaria (U.N.N.E.) Docente categorizado investigador en Derecho Administrativo I y Derecho Financiero y Tributario (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas U.N.N.E) Docente de posgrado (U.N.NE.) Autor de numerosos artículos y publicaciones en temas de Derecho Público. Abogado del Cuerpo de Abogados del Estado Nacional Argentino (Procuración del Tesoro de la Nación P.T.N.)
[2] En el caso especial de las concesiones viales en Argentina, rezan los contratos de concesión vigentes desde 2009: “…Cláusula Décima Obligación de Servicio Indiscriminado. Tránsito 10.1. La Concesionaria deberá mantener la continua operatividad del Corredor Vial No podrá discriminarse de ninguna manera a los usuarios siempre que éstos cumplan con las normas vigentes. 10.2. La concesionaria adoptará las medidas necesarias para asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, de acuerdo a las características de cada calzada…”
[3] CAMISSA, Eduardo y PIAZZA, Gustavo. “La calidad de las concesiones viales” Ponencia presentada en el IV Congreso Argentino de Administración Pública. Tucumán 2005. Publicado en www.aada.org.ar (fecha de consulta 12/04/16)
[4] BARRA, Rodolfo. Contrato de Obra Pública Tomo I Parte General consorcios, concesión de obra pública. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. P 289.
[5] Publicada en el Boletín Oficial del 23-ago-1989 Número: 26702 Página: 2
[6] Reza la Ley 23.696 lo siguiente: Art. 57.- Las concesiones que se otorguen de acuerdo con la Ley 17.520 con las modificaciones introducidas por la presente ley, deberán asegurar necesariamente que la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión.
Art. 58.- Incorporase como párrafo segundo del articulo 1º de la Ley 17.520, el siguiente: "Se aclara que podrán otorgarse concesiones de obra para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos para la construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación física, técnico o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario. La tarifa de peaje compensara la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación, o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva. En cualquier caso, las concesiones onerosas o gratuitas, siempre que las inversiones a efectuar por el concesionario no fueren a ser financiadas con recursos del crédito a obtenerse por el estado o por el concesionario con la garantía de aquel, podrán ser otorgadas por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos mediando delegación expresa del Poder Ejecutivo Nacional, delegación que podrá efectuarse en cualquier estado del tramite de adjudicación, incluso con anterioridad a la iniciación del procedimiento de contratación que corresponda según el régimen de la presente ley"
[7] Publicado en el Boletín Oficial del 03-oct-1990 Número: 26981.
[8] En esta materia cabe citar la Resolución N° 805/2005 B.O. 30.703 de fecha 26 de julio de 2005 dictada por el Ministerio de Planificación e Inversión Pública en virtud de la cual expresamente se previó aprobar los nuevos montos de subsidios con el objetivo de no disponer un aumento tarifario que impactara sobre los usuarios. En su parte pertinente decía la Resolución “…Que a fin de evitar que la variación del ya citado Parámetro de Revisión se traduzca en un incremento tarifario que deba soportar el público usuario, se ha decidido mantener, sin modificaciones, los actuales niveles de las tarifas de aplicación al público. Que es posible materializar ese objetivo en virtud de que el Apartado 8.4. de la Cláusula OCTAVA prevé que la diferencia de ingresos que se produzca como consecuencia de eventuales incrementos de tarifas, pueda ser reemplazado por las correspondientes variaciones del canon o de la subvención aprobados por el Artículo 2º del Decreto Nº 1007/2003, con las modificaciones introducidas por la Resolución Nº 118 del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios…” Finalmente con tales argumentos se aprobaron los nuevos valores de canon y subsidios. Los anexos con los montos no están publicados.
[9] El actual y complejo sistema de subsidios o compensaciones fue instrumentado a partir del Decreto N°301/04 publicado en el Boletín Oficial del 11-mar-2004 Número: 30358 Página: 1. Anteriormente mediante el Decreto Nº 1377 de fecha 1º de noviembre de 2001 se creó el SISTEMA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE (SIT). A través de los Decretos Nº 652 de fecha 19 de abril de 2002 y Nº 301 de fecha 10 de marzo de 2004 se modificó la estructura del SISTEMA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE (SIT), estableciendo que el mismo incluirá el SISTEMA VIAL INTEGRADO (SISVIAL) y el SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE TERRESTRE (SITRANS), mientras que este último quedará conformado por el SISTEMA DE COMPENSACIONES AL TRANSPORTE (SISCOTA), el SISTEMA FERROVIARIO INTEGRADO (SIFER) y el SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE AUTOMOTOR (SISTAU). A la fecha las compensaciones alcanzarían la suma de Pesos dos mil millones al año.
[10] Así lo dijo el Máximo Tribunal en la causa citada cuando sostuvo que para que los entes administrativos ejerzan facultades “quasi jurisdiccionales” de modo compatible con la Constitución deben: a) ser creados por ley formal; b)independencia asegurada; c)tener objetivos políticos y económicos razonables y d)sus decisiones deben ser pasibles de revisión amplia y suficiente.( Angel Estrada y Cía. SA c/ Resolución 71/96 Secretaría de Energía y Puertos”, de fecha 05/04/2005.)
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