Breves apreciaciones sobre la figura de la reincidencia y el derecho penal de autor

Noelia Verónica Matalone [1]

1. Introducción [arriba]  

Para comprender el instituto de la reincidencia debemos comenzar por revisar sus normas aplicables, contenidas en los arts. 14, 15, 50 y 52 del Código Penal.

En primer lugar, su concepto se desprende de la redacción del primer párrafo del art. 50 del C.P., cuando expone que “habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido total o parcialmente pena privativa de libertad, cometiere un nuevo delito punible con esa clase de pena”. 

Además, el art. 52 del C.P. prescribe los supuestos de la declaración de multireincidencia, e impone a la persona una pena de reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena.

La declaración de reincidencia tiene efectos serios respecto de la situación procesal de la persona sometida a proceso penal. Al respecto, el art. 14 del C.P., por ejemplo, impide la libertad condicional a las personas que cumplan con las previsiones del art. 50 del C.P., es decir, a los reincidentes. Incluso, si fuera concedida, puede ser revocada si la persona reincide, de acuerdo con el art. 15 del C.P.

Por todo lo presentado hasta ahora, la aplicación del art. 50 del C.P. empeora el panorama del imputado –por lo menos- de la siguiente forma:

· Restricciones a la libertad condicional (art. 14), 

· Incide negativamente en la individualización de la pena,

· Impediría excarcelación o exención de prisión,

· Puede provocar el rechazo de la solicitud de suspensión de juicio a prueba.

Frente a esta situación, cabe adelantar el catálogo de posibles objeciones constitucionales y convencionales de la figura de la reincidencia, en el cual que se identifican por lo menos siete conflictos. Ellos son: 

i. Ne bis in ídem; 

ii. Principio de Culpabilidad; 

iii. Principio de Reserva y autonomía moral de la persona;

iv. Principio de Legalidad;

v. Principio de Proporcionalidad, racionalidad y humanidad;

vi. Derecho de defensa;

vii. Fines de la pena.

2. Argumentos en contra de la reincidencia [arriba] 

i. NE BIS IN IDEM

Siguiendo el orden propuesto en la introducción de este trabajo, aquí entran en juego dos supuestos. Por un lado, sucede que el plus de pena que se impone al segundo delito ocurre en razón del primero, o sea, de un delito que se ha juzgado y penado. Por otro lado, puede que en un posterior proceso penal se denieguen solicitudes de libertad condicional, excarcelación/exención o se rechace la petición de suspender el proceso a prueba, todo ello en virtud de una condena anterior, incluso cumplida.

Entonces, puede inferirse que existe punición múltiple cuando las consecuencias coercitivas de un hecho trascienden la pena que le corresponde y afectan la cuantía o modalidad del castigo respecto de un nuevo hecho. A fin de cuentas, al otorgarle ultractividad a la sentencia anterior, se sobrecarga al imputado con más ius puniendi que el que le corresponde por el hecho, lo que se traduce en condenarlo más de una vez por el mismo delito.

Ahora bien, este poder punitivo tiene como límite en nuestro ordenamiento la prohibición de doble juzgamiento, en base a normas constitucionales y convencionales, ambas leyes superiores al código penal dado que este es una ley nacional (art. 28 de la C.N.). Esas normas se encuentran en los arts. 33 C.N., 14.7 PIDCyP y 8.4 CADH. Este principio prohibitivo, además de garantizar el impedimento de reiniciar un proceso con identidad subjetiva y objetiva, obsta a que vuelva a ponderarse ese delito en otro proceso o que el mismo tenga consecuencias posteriores.

Este criterio de interpretación amplio que proponemos, tiene resguardo en el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o más conocido como la cláusula pro homine. 

También resulta relevante que, en la jurisprudencia norteamericana, cuya Enmienda IX[2] encuentra correlato con nuestro art. 33 de la C.N., el incremento en la individualización de la pena no ha tenido lugar siempre que fuera invocada la noción de Double Jeopardy[3], porque la Corte Suprema de Estados Unidos entendió que esta valoración implica también una persecución penal múltiple[4].

Entendemos, en consecuencia, que esta es la interpretación adecuada de la prohibición de doble juzgamiento que debe hacerse apropósito del estudio de la reincidencia.

ii. CULPABILIDAD

En cuanto al Principio de Culpabilidad existe una opinión jurisprudencial disidente pero poderosa que con buen tino ha sostenido que:

“Cualquier agravación de la pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del artículo 50 del Código Penal, como así también la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el artículo 14 del mismo cuerpo legal, deben ser consideradas inconstitucionales por su colisión con normas del magno texto (artículo 18) e instrumentos internacionales incorporados a él (artículos 5°, 6° y 29° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 10° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).”[5]

Si bien consideramos que es esta la línea correcta, también corresponde mencionar sucintamente los argumentos que sostienen la constitucionalidad de la figura. 

El primero, consiste en evitar la declaración de inconstitucionalidad de una norma, en virtud de la gravedad que ello importa y también de la división de poderes de acuerdo a nuestro sistema republicano de gobierno. Pero lo cierto es que, los jueces en los sistemas de control difuso, tienen el deber efectivamente de realizar el control de convencionalidad – constitucionalidad, incluso de oficio[6].

Con respecto a otros fundamentos, encontramos por ejemplo el voto minoritario del Dr. PETRACCHI en precedentes de la CSJN, en los que ha manifestado que la insensibilidad ante una nueva amenaza de pena refleja una mayor culpabilidad, autorizando una reacción estatal más intensa[7].

También, se han identificado en la jurisprudencia otros conceptos, como ser: mayor peligrosidad, desprecio por la norma[8] y por la condena ya sufrida, y mayor perversidad.

Al respecto cabe reflexionar sobre enunciados como estos, en los que se espera que el condenado agradezca la sanción, que esté feliz con el castigo. Lo cual además de poco esperable es degradante, lógico únicamente dentro de un estado autoritario, porque intenta imponerle a la persona un modelo perfeccionista de cómo debe conducir su vida a los ojos del legislador o del magistrado. Lectores y lectoras: esto está lejos de nuestro modelo de estado liberal[9].

Siguiendo adelante con la hipótesis propuesta, por ejemplo, el Profesor DONNA sostuvo que al agravarse la pena por la declaración de reincidencia “aparece la idea de que no se castiga el acto del hombre, sino la vida del hombre”[10]. Al extremo de esta idea, entiende ROXIN que la reincidencia es inconciliable con el principio de culpabilidad.

Pasando revista a los arts. 18 y 19 CN y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11) y la CADH (art. 9), el derecho penal de acto aplica castigo por el hecho ilícito cometido, por las acciones; no hay lugar para evaluar qué ha hecho el sujeto activo en ocasiones –delictivas- anteriores, lo cual sí procede con el derecho penal de autor, que se apoya en la peligrosidad del individuo.

En este sentido, al practicar un juicio de peligrosidad en contra del imputado, en reemplazo del de culpabilidad, se crea una presunción iure et de iure, de aquellas prohibidas por el derecho penal.

Así, la Corte Interamericana en el caso FERMIN RAMIREZ (2005) explicó que ese tipo de evaluación es contraria al principio de legalidad criminal y por lo tanto incompatible con la Convención Americana[11].

Más aún, yendo a lo enseñado por Luigi Ferrajoli, figuras como la peligrosidad o la reincidencia, focalizan en formas de ser y no en formas de actuar, que indebidamente sustituyen a la culpabilidad como indicador del grado de reproche.

Para finalizar, y en cuanto a la jurisprudencia interna, según la mayoría, en el caso GRAMAJO (CSJN 2006), la peligrosidad como pronóstico de conducta siempre es irracional en el caso concreto, porque carece de rigor científico. Entonces, al no tener una base epistemológica firme, todo juicio de valor sobre la realización del proyecto de vida ajeno, es arbitrario. La presunción de peligrosidad es una declaración de enemistad hacia la persona, no hacia la conducta disvaliosa.

Por todas estas razones entendemos que existe una incompatibilidad entre las normas constitucionales y los derechos humanos internacionalmente reconocidos, con la figura de la reincidencia.

iii y iv. LEGALIDAD, RESERVA Y AUTONOMÍA

En función del principio de reserva y de la autonomía moral de la persona (art. 19 CN, y sus equivalencias en CADH 11, PIDCyP 17, CEDH 8, DADH 5 y DUDDH 12) no es posible imponer penas en función de la personalidad del individuo, sino en función de lo que ha hecho. 

Como hemos venido sosteniendo, un estado constitucional de derecho no puede permitir la arrogación de la facultad sobrehumana de juzgar existencias, planes de vida o personalidades. De hecho las normas mencionadas lo prohíben expresamente, con lo cual, la persona no puede ser castigada por el proyecto de vida que elije. Por lo tanto, en este exceso también se observa incompatibilidad constitucional.

v. PROPORCIONALIDAD, RACIONALIDAD, HUMANIDAD

Los principios mencionados hasta ahora se comunican también con la proporcionalidad y racionalidad establecida en el art. 28 C.N. y 29 CADH.

Al respecto enseña JULIO MAIER que “no se reprime más gravemente porque se ha perpetrado una infracción más grave, o por un conocimiento superior sobre la antijuridicidad del hecho (mayor reproche como consecuencia de una mayor intensidad delictiva), sino únicamente porque se responde a un autor específico, a alguien que de antemano se `etiqueta´ genéricamente, estableciendo para él, si se quiere, un Código Penal especial, con penas más graves que las normales según la valoración del hecho”[12].

Este tipo de procedimiento no puede, de ninguna manera, ser compatible con la Constitución y los DDHH, en virtud del principio PRO HOMINE consagrado en el art. 29 CADH.

Asimismo, si bien es cierto que los jueces no pueden arrogarse facultades legislativas, tampoco los legisladores pueden incumplir la Constitución ni –mucho menos- conducir a los magistrados a provocar condenas al Estado nacional.

vi. DERECHO DE DEFENSA

En punto al derecho de defensa, tal como la Corte ha advertido a lo largo de su jurisprudencia, aplicando el método de interpretación sistémica (por ejemplo en los casos Nápoli[13] y Arriola[14]), las disposiciones normativas que imponen presunciones iure et de iure son tan abstractas que carecen de contenido, puesto que no permiten al acusado realizar un descargo en el caso concreto y por lo tanto son inválidas.

El derecho de defensa efectiva requiere que la acusación y la resolución judicial al respecto sean claras y concretamente posibles de ser rebatidas. Cuando el tribunal le achaca al condenado no solo el hecho por el que lo juzga, sino otros anteriores que no puede juzgar, deja al sujeto en un estado de indefensión absoluto. Este tipo de prácticas no son compatibles con las garantías judiciales del art. 8 CADH.

vii. FINES DE LA PENA

Por algunos de los motivos mencionados, podemos afirmar que la ponderación de la reincidencia en la situación del acusado abreva en cualquiera de los fundamentos de la pena, menos en el de prevención especial positiva, porque la experiencia no le ha adjudicado éxito al encierro respecto de la readaptación, sino que por el contrario, aumenta la marginalidad de la persona en términos sociales.

Por lo que, más allá de los problemas normativos del art. 14 C.P., hay una falla epistémica en el castigo inflacionario, puesto que a fin de cuentas, no tiene justificación seguir encerrando a quien el tratamiento penitenciario ordinario en nada reforma.

Por lo demás, de acuerdo a las normas internacionales, es contrario al sistema de protección de los derechos humanos, imponer penas por otras razones: ejemplificación, reafirmación de la norma o neutralización del delincuente, ello según las disposiciones CADH 5.6 y PIDCYP 10.3, reglamentadas por la ley 24.660.

Así, pudimos ver que el art. 14 del Código Penal obstaculiza el objetivo de los Tratados, porque bloquea en abstracto el adecuado proceso del tratamiento penitenciario, rotula al procesado y lo pone en una condición de mayor vulnerabilidad.[15]

3. Conclusiones [arriba] 

A modo de reflexión final, por un lado quisiéramos expresar que las normas internacionales mencionadas, tienen supremacía constitucional. En tal temperamento, el incumplirlas acarrea la responsabilidad internacional del Estado, ante lo cual no puede ser una objeción seria negar la declaración de la inconstitucionalidad del art. 14 C.P. (ley inferior a la Constitución y a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22). Ello, en virtud de que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, por conducto de su art. 27, impide expresamente la evasión del cumplimiento de normas convencionales con pretexto de normas domésticas. En consecuencia, no tiene asidero jurídico sostener la constitucionalidad del art. 14 del C.P.

Asimismo, cabe recordar que las garantías han sido previstas para contener los embates del sistema represivo estatal en todos los casos, pero en particular, en los casos que nos generan un cuestionamiento moral. En otras palabras, si no tuviéramos prejuicios sobre determinadas cuestiones (tipos de delitos, características particulares de personas), no sería necesaria la existencia de garantías. Se es verdaderamente garantista cuando se aplican estos principios constitucionales, incluso en casos que nos interpelan moralmente o nos tocan alguna fibra íntima. 

Además, la figura de la reincidencia tiene un gran problema constitucional por cuanto es la cristalización del derecho penal de autor, determinando la pena en función de la vida pasada del acusado y basándose en pronósticos de peligrosidad expresamente contrarios al principio constitucional de responsabilidad por el acto y de culpabilidad. 

Por último, la contradicción más tangible de la figura de la reincidencia radica en que el Estado carga al imputado con el efecto de la falta de éxito de su propio sistema y le empeora el castigo como consecuencia de que sus propias instituciones no le ha podido dar respuesta adecuada a la situación. Si la resociabilización fuese epistemológicamente posible en todos los casos, no existiría la reincidencia. Por lo tanto, hacer cargo a la persona de la propia impotencia estatal es, cuanto menos, inhumano.

Notas [arriba] 

[1] Abogada especialista en derecho penal, docente e investigadora (UBA - UNDAV). 
El presente trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación UBACyT 20020130200045BA, “Derecho Penal y Ciencias Humanas: Articulaciones entre el saber penal, las ciencias sociales y la economía” (Programación científica: 2014-2016), dirigido por el Prof. Dr. Omar Heffes.
Agradezco las correcciones de mi colega y amiga, Dra. Yamila Abdelcader y de la destacada estudiante Florencia Leguiza, cuyos aportes me determinaron a compartir este ensayo. Y a mi madre, Lic. Cristina Nigri, quien me determinó con su amor en todo sentido.
[2] El hecho de que en la Constitución se enumeren ciertos derechos no deberá interpretarse como una negación o menosprecio hacia otros derechos que son también prerrogativas del pueblo.
[3] Casos Green v. US, 1957 y Witte v. US, 1995.
[4] Al respecto, véase también la Enmienda V a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, que dice que tampoco podrá someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales”.
[5] CFCP, caso Rearte, 2011, Voto Dr. Slokar; caso Argañaraz, 2012, Votos Slokar y Ledesma. En igual línea se observa el criterio permanente del Dr. Zaffaroni en su votos disidentes a los fallos Gómez y Álvarez Ordoñez (ambos del 5/2/2013), e incluso en Cabail Abad (6/3/2014).
[6] CoIDH, casos Cabrera García c. México; Trabajadores Cesados c. Perú; Almonacid Arellano c. Chile.
[7] CSJN, casos Gramajo, Gómez Dávalos y L´Eveque.
[8] CFCP, Sala IV "Tito Antonio Rodríguez s/ recurso de Casación”. Resuelto el 16/04/2015. Registro 680/2015.4
[9] NINO, C., ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de “las acciones privadas de los hombres”?, La Ley, 1979.
[10] Donna, Edgardo Alberto – Iuvaro, María José, “Reincidencia y Culpabilidad. Comentario a la Ley N°: 23.057 de reforma al Código Penal”; Bs. As., 1.984, págs. 72/73
[11] En este sentido, véase también Ziffer, Patricia, “La idea de ‘peligrosidad’ como factor de la prevención especial. A propósito del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Fermín Ramírez’”. Publicado en LA LEY2007-A, 630. Cita online: AR/DOC/3905/2006
[12] Maier, Julio “Derecho Procesal Penal” Tomo I “Fundamentos”. Editores del Puerto SRL. Buenos Aires, 2002. p. 644.
[13] CSJN, “NAPOLI, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P.”, del 22/12/1998
[14] CSJN, “Arriola, Sebastián y otros s/ causa N° 9080”, del 25/08/2009
[15] Reglas de Brasilia, incorporadas por la Acordada 05/2006 CSJN.