Mendoza, 23 de Octubre de 2012.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
I. Contra la sentencia de fs. 370/375, que rechaza la demanda interpuesta por el actor, por entender esencialmente el Sr. Juez a quo que en el caso se ha configurado la causal de liberación absoluta del demandado al haberse acreditado la culpa exclusiva de la víctima, y fundando esta aseveración en el hecho de que en la Ruta 7 por la que el actor se desplazaba estaba prohibida la circulación de vehículos de tracción a sangre, deduce recurso de apelación el actor solicitando la revocatoria de la sentencia y el acogimiento de la demanda.
Al fundar su recurso, la actora indica en primer lugar que el Sr. Juez se ha referido a la violación del art. 55 de la ley 6082 por parte del apelante, como punto fundante de su causación exclusiva y excluyente del hecho dañoso.
Expresa que el concepto de autopista utilizado por el Sr. Juez a quo es erróneo. Luego de señalar que la autopista debe encontrarse cerrada, vallada, sin ingresos y fundamentalmente impedir que otras arterias ingresen o egresen en el mismo nivel, destaca que el día en que se produjo el accidente (31 de agosto de 1998) existía un ingreso a la Ruta 7 por la calle denominada “Las Gatas” cuya constancia obra labrado por la autoridad policial y que tampoco se encontraba cerrado o vallado el acceso a peatones o ciclistas, por lo que mal puede considerarse a dicha ruta una autopista. Señala igualmente que ello no se compadece con la velocidad admitida en esa ruta conforme surge del informe de Vialidad, y la prescripta en la ley de tránsito. Agrega que tampoco existían carteles viales que prohibieran la circulación de tracción a sangre. Entiende por ello que la ruta 7 a ese momento no era una autopista sino una vía multicarril y por ello sólo puede aplicarse el art. 54 que establece que las bicicletas sólo pueden circular por el carril derecho.
Agrega que no puede afirmarse como lo hace el Sr. Juez a quo que la culpabilidad o responsabilidad absoluta sea de la víctima por el simple hecho de estar circulando con su bicicleta por la ruta 7.
Dice que el Inferior sólo analiza la conducta de la víctima y omite evaluar aquella desplegada por el demandado.
Invoca igualmente la regla del art. 1113 segundo párrafo segundo apartado del Código Civil, señalando que el fundamento de la responsabilidad no se encuentra en la culpa sino en el riesgo de la cosa, la que se mantiene aún cuando el dueño o guardián de la cosa haya puesto la máxima diligencia, lo que de todos modos no ocurrió en el caso dada la excesiva velocidad desarrollada por el automotor (99km/h) según la pericia agregada a la causa, cuando la máxima permitida era 80km/h.
Expresa que el demandado no ha desvirtuado su presunción de responsabilidad y que el Sr. Juez de la Instancia precedente no ha valorado debidamente la prueba, a saber: a) la velocidad desarrollada por el auto, b) que el demandado había avistado a los ciclistas 200 metros antes de impactarlos conforme lo reconociera al absolver posiciones en los autos Acumulados Nº11.464 “Iaconetti Luis c/ Aranda” y sin embargo no realizó ninguna maniobra tendiente a evitar el impacto, cuando podía hacerla porque no circulaban otros vehículos cerca de él. Agrega que no tocó bocina, ni frenó según lo declararon los testigos presenciales; c) que el Sr. Juez a quo no tuvo en cuenta además que el demandado no tuvo el dominio de su rodado, ya que sólo pudo detenerlo a 100 metros del lugar del impacto; d) El Juez tampoco tuvo en cuenta que al momento del accidente había una visibilidad excelente, ya que eran las 15:30 hs y no había ninguna alteración climática; e) no tuvo en cuenta que el lugar en el que se produjo el accidente es una recta asfaltada, en buenas condiciones, sin curvas, ni ningún obstáculo que perturbara la visibilidad; f) el Sr. Juez a quo no tuvo en cuenta que los ciclistas se desplazaban cerca de al línea blanca que separa la calzada de la banquina y no como lo sostiene el Inferior ocupando todo el carril derecho; g) no tuvo en cuenta el sentenciante que el demandado embistió de lleno y desde atrás a los ciclistas sin hacer ninguna maniobra para evitar el impacto; h) consideró el lugar del hecho como autopista cuando no lo era; i) no tuvo en cuenta lo informado por el perito ingeniero mecánico, parte de cuyas conclusiones transcribe.
Señala que el hecho de que un ciclista circule por una vía de acceso rápido no es un bill de indemnidad para los demás vehículos, y que por lo demás no se ha tenido en cuenta que se presume la culpabilidad de quien embiste por detrás a otro.
Concluye que resulta arbitrario el razonamiento del juzgador que ha sancionado lo que estimara una infracción vial con mayor rigor que la conducta temeraria, imprudente y negligente del demandado.
Pide se revoque la sentencia, se condene al demandado, se haga extensiva la condena a la aseguradora y se analicen los rubros reclamados concediéndose las indemnizaciones peticionadas.
A fs. 431/434 la aseguradora contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.
II. La responsabilidad.
Estimo que, para el análisis de la cuestión planteada en esta Instancia, es necesario recordar el sistema jurídico de responsabilidad objetiva del dueño o guardián de una cosa riesgosa.
Como tantas veces he sostenido, comparto la posición de Mosset Iturraspe, quien sostiene que la aplicación del art. 1109 del C.Civil ha quedado marginada a los casos de daños causados sin intervención de cosas o bien, con la presencia de cosas, cuyo uso considerado objetivamente- no encierra la posibilidad de dañar.
El art. 1113 del C.C. en cambio recepta el distingo entre daños causados con las cosas y por las cosas incluyendo dentro de esta última expresión el daño causado por vicio o por riesgo de las cosas, ampliándose notablemente su influencia por éste último concepto.
De tal modo, entiendo que, probada la intervención de una cosa -riesgosa o no, viciosa o no- en la producción de un daño, se produce necesariamente la inversión de la carga de la prueba (art. 1113 C.C.), lo que diferencia efectivamente a estos daños de los causados sin intervención de cosas (art.1109).
Esta presunción de responsabilidad desprendida de la inversión de la carga de la prueba, puede destruirse con criterios diferentes. Si el daño se produjo con cosas no riesgosas (“con las cosas”) bastará para eximirse de responsabilidad la demostración del demandado de que de su parte no hubo culpa. En cambio, tratándose de daños producidos por el riesgo o vicio de la cosa deberá romperse el nexo causal (cfr.Kemelmajer de Carlucci, Aída “Los factores subjetivos de atribución” en “Responsabilidad Civil”, pag.154) acreditando que el daño se debió a caso fortuito, al hecho de la víctima o al de un tercero por el que no se deba responder.
De acuerdo a lo dicho, y dado el régimen legal aplicable al caso, para que se configure la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, basta acreditar: a) la intervención activa de una cosa, b) la existencia de daños, y c) la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa interviniente y los daños producidos.
En lo que hace a la actividad probatoria, “La carga de la prueba de dichos elementos pesa sobre el actor, que reclama el resarcimiento de los daños sufridos. Sin embargo, probada la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño producido, es dable presumir -hasta tanto se pruebe lo contrario- que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa” (Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas”, p.442). Esta última afirmación de suyo es claramente aplicable a los accidentes de tránsito, aunque no lo sea respecto de todos los daños que se reclamen, sino al menos en lo que hace a los daños materiales comprobados en los vehículos intervinientes, o en las lesiones o daños a la salud directos (no las secuelas) verificadas normalmente por la autoridad policial y el servicio sanitario que inmediatamente actúa.
En cuanto al régimen legal aplicable al conductor, hay que recordar que se ha opinado generalmente que, cuando la acción se dirige contra el propietario debe aplicarse el art. 1113 mientras que respecto del conductor debe volverse al régimen original del art. 1109 del C.C.
En cambio, he sostenido reiteradamente que no comparto la posición de que como regla deba atribuirse al conductor el régimen de responsabilidad del art. 1119 del CC. Tampoco creo que la cuestión deba resolverse en el caso por el sistema establecido para los daños producidos con las cosas por cuanto ello queda reservado para el caso de las cosas no riesgosas, entre las que no se encuentran los automotores.
Entiendo por ello que, la más generalizada de las caracterizaciones del “guardián” debe aplicarse al caso del conductor, mientras éste no demuestre una calidad excluyente de tal situación.
En efecto, modernamente se ha generalizado la posición que acepta una caracterización no unívoca del concepto de guardián, sino que admite una doble línea de contenidos para esta categoría, a saber: la dirección de hecho sobre la cosa y la recepción de un beneficio económico por su uso (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, su comentario al art.1113 del C.civil en Belluscio- Zanoni, “Código civil y Leyes complementarias” pag.471.).En igual sentido se afirma que la noción de guardián es bifrontal, atendiendo a dos pautas: servirse de la cosa y tenerla bajo su cuidado.(Kemelmajer de Carlucci y Parellada,”Responsabilidad por el empleo de las cosas” en Responsabilidad Civil, pag.393)
Me parece razonable que, quien conduce un automotor, tiene la dirección de hecho de la cosa, y la tiene bajo su cuidado, debiendo presumirse que ejerce en forma autónoma ese poder, salvo la demostración en contrario de que tiene la cosa a nombre de otro o está obligado a proceder según instrucciones y órdenes que otra persona le pueda dar.
De modo que mientras no se demuestre una de estas circunstancias que excluyan la guarda, el conductor sólo podrá eximirse destruyendo el nexo causal, mientras que, si acredita no haber tenido el ejercicio autónomo de la dirección de la cosa o su aprovechamiento económico exclusivo por terceros para quienes tiene la cosa, entonces podrá liberarse por su falta de culpa o mejor aún con la sola ausencia de prueba de su culpa.
Ello por cuanto nuestro ordenamiento normativo sigue en general esta línea de razonamiento, aceptando que el sólo hecho de tener la cosa bajo su poder hace presumir la posesión a título personal (art. 2363,2783 del C.Civil), poniendo en cabeza del tenedor que posee por otro, la obligación de declarar el nombre del verus posesor (art.2464, 2782,etc.), todas ellas, manifestaciones del principio de la apariencia.
En consecuencia, entiendo que probada la intervención activa de un automotor en la producción de daños, y el carácter de conductor o propietario de los demandados, rige respecto de ellos la presunción de responsabilidad que pesa sobre el dueño y/o guardián, establecida por el art. 1113 segundo párrafo, segunda parte, salvo que el conductor demandado hubiera acreditado su condición de dependiente u otra razón que excluyera las características del guardián en su caso, lo que en este proceso no ha ocurrido.
En el caso ha quedado claramente establecido, tanto por las propias invocaciones de las partes, cuanto por la prueba producida en la causa, la intervención directa del automotor marca Suzuki dominio M 0316073 en la producción del accidente, así como el carácter de conductor del mismo del codemandado Carlos Antonio Aranda y el carácter de propietario del Sr. Juan Alberto Rosello, sobre quienes en consecuencia recae la presunción de responsabilidad del art. 1113 del Código Civil, segundo párrafo, segundo apartado.
Haciendo un paréntesis en el razonamiento que vengo siguiendo, hay que agregar que el rechazo de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por el codemandado Roselló, no ha sido impugnada en la apelación por lo que no corresponde su tratamiento.
Volviendo a la presunción que recae en esta causa sobre los demandados, como se dijo anteriormente, no está en duda que el art. 1113 segunda parte segundo apartado del Código Civil, establece una presunción de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián de la cosa riesgosa o peligrosa.
Lo que no es tan uniforme en la doctrina y la jurisprudencia es sobre cuál de los presupuestos de la responsabilidad recae esta presunción, si sobre la culpabilidad (ver Llambías, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador), Lexis Nexis - 2006) o si sobre la relación de causalidad, aunque no hay duda de que la mayoría de los autores se inclinan por esta última.
La posición que se adopte tiene relevancia desde varios puntos de vista, y a veces crea diferentes interpretaciones sobre la prueba que debe producirse tanto por el damnificado, cuanto por el demandado si alega causas de exoneración.
Para algunos (Pizarro, Salas Acdeel, Trigo Represas, Felix, Lopez Mesa, Marcelo) basta al actor probar la intervención de la cosa riesgosa y la producción del daño, para que deba presumirse la relación de causalidad. Así se ha dicho que “para que el guardián o propietario se exima de responsabilidad no le basta acreditar la falta de culpa; necesita probar la causa extraña consistente en la culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por quien no debe responder. Ello se debe a que la presunción de responsabilidad legalmente consagrada no es una presunción de culpa, sino una presunción de causalidad. La relación causal se presume, y no pesa sobre el damnificado la prueba de una estricta relación causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño, siendo suficiente que demuestre un nexo de causalidad aparente: la intervención de la cosa riesgosa o viciosa en el evento dañoso, salvo la prueba opuesta que puede rendir el demandado de que la causa del daño ha sido un factor distinto y ajeno al riesgo o vicio.”
Más específicamente, Matilde Zavala de González sostiene que el art. 1113 segundo párrafo segundo apartado establece una presunción legal de causalidad de responsabilidad, pues cuando la ley responsabiliza a una persona, salvo que ésta pruebe la intervención de una causa ajena, necesariamente se invierte el onus probandi, lo que no quiere decir que el damnificado esté liberado de toda prueba en el aspecto causal: “lo que sucede es que, a diferencia de otros casos, esta prueba no tiene que ser acabada y perfecta, sino con aptitud para reputar prima facie existente la relación causal, con lo cual se desplaza al demandado la carga probatoria adversa…Es suficiente en cambio, que demuestre un nexo de causalidad “aparente”: la intervención activa de la cosa riesgosa o viciosa en el suceso dañoso, a partir de lo cual se traslada al dueño o guardián demandado la carga de probar que, en realidad el perjuicio proviene de un factor distinto y ajeno al riesgo o vicio. (Zavala de González, Matilde Resarcimiento de daños. El proceso de daños”, Hammurabi, Bs. AS. ,1993, pág. 210 y sigs.).
En sentido contrario dice Llambías que la ley establece distintas presunciones de culpabilidad: “a) Las presunciones de culpa “juris tantum”, hasta la prueba en contrario, que establece la ley son las siguientes: 1) presunción de culpa de los padres por los actos culposos de sus hijos de 10 a 20 años. Igual presunción pesa sobre los tutores, directores de colegios, maestros artesanos y toda otra persona a la que de manera permanente se hubiese confiado la vigilancia y autoridad respecto de esos menores (arg. arts. 1115 , in fine, y 1117 ); 2) presunción de culpa del dueño o guardián de una cosa con la cual un extraño hubiese causado un daño (conf. nuevo art. 1113 , segunda parte); presunción de culpa del dueño o guardián de un animal doméstico o domesticado que causa materialmente un daño (arg. art. 1127 )” (op.cit).
Ante este desacuerdo doctrinario, me inclino por entender que tanto en lo que hace a la presunción de responsabilidad, cuanto a lo que se refiere a las eximentes, la segunda parte segundo apartado del art. 1113 del Código Civil hace referencia a la relación de causalidad.
En efecto, en lo que hace a las causas de liberación, respecto del hecho de la víctima y del tercero, si bien la norma menciona la palabra culpa, algunos autores sostienen que no hay que hablar de culpa, sino de autoría, lo que comparto, pues de lo contrario la interferencia en el proceso causal de un inimputable, un menor por ejemplo, debería tornarse irrelevante.
Tales consideraciones en estos autos tienen relevancia al efecto de atender a qué hechos debe dirigirse el análisis de la prueba del caso que nos ocupa.
De todos modos y sea que se entienda la presunción legal en cualquiera de ambos sentidos, lo cierto es que no deja de ser una presunción iuris tantum, que admite prueba de lo contrario, y esta prueba en contrario es precisamente la del hecho de la víctima o de un tercero por el que el presunto responsable no debe responder, o del casus, todos ellos cuando total o parcialmente sean destructores del nexo causal.
De modo que las presunciones no son reglas absolutas ni infranqueables, aunque sean legales, si el legislador las ha establecido con carácter de relativas, esto es que admiten la prueba en contrario.
Por ello se ha dicho que “una presunción es una creencia a la que se llega mediante una forma de razonamiento, que permite aceptar la verdad de un hecho posible, aunque no comprobado fehacientemente, por la indicación en tal sentido de los datos de la experiencia humana: Praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit. Es, entonces, una suposición que se hace acerca de cierto hecho, pero no arbitraria o caprichosa sino fundada en lo que ocurre ordinariamente. Las presunciones son legales o judiciales: estas últimas también llamadas “hominis” son estados de convicción a los que llega el juez “por el examen de los indicios según su ciencia y conciencia, vale decir sin sujeción a ningún criterio legal” (Alsina, H., Trat. Der. Proc., Buenos Aires, 1942, t. II, p. 523).
Las presunciones legales son las conclusiones del propio legislador “quien sustituyéndose al juez hace el razonamiento y establece la presunción, de modo que probadas ciertas circunstancias el juez debe tener por ciertos los hechos” (Alsina,., op. cit., p. 522, nº 4). Las presunciones legales tienen la misma estructura lógica que las judiciales u “hominis”, sólo que es el legislador quien hace el razonamiento y establece la presunción (conf. Alsina, H., op. cit., p. 532). Cuando la conclusión sentada por el legislador es provisional y hasta la prueba en contrario, la presunción es “juris tantum”; en cambio, cuando esa conclusión es irrefragable, no admitiéndose prueba para destruir la verdad legal, la presunción es “juris et de jure”, sin dejar por ello de ser una presunción, es decir una creencia del legislador sobre la verdad de un hecho, sobre la base de la efectiva realidad de otro hecho indiscutido.” (Llambías, op.cit).
Ahora bien cuando las presunciones legales son iuris tantum, esta prueba no tiene medios especiales o legales para ser producida. Tampoco puede decirse en nuestro sistema jurídico procesal provincial que la misma debe reunir los caracteres de “certeza indubitable” o “máxima certeza” pues esta calificación de la prueba que acredita un hecho no tiene ningún sustento normativo ni en el Código Civil, ni en nuestro código procesal. A este respecto es suficiente aclarar que en el CPC de Mendoza no existe clasificación sobre la certeza de la prueba como existe en el CPCCN, la que de todos modos no puede ser aplicada a las causales de exoneración del art. 1113 del CC.
La eximente simplemente debe ser acreditada fehacientemente pudiendo ser probada por cualquier medio de prueba admisible (art. 180 del C.P.C.) y dicha prueba debe ser analizada por el Juzgador conforme al art. 207 del Código Civil, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica.
También parece poco aconsejable aceptar que, como regla general, deba estarse a una interpretación restrictiva de dicha prueba o del hecho generador de la eximente, pues ello, en principio y en general como se dijo, no parece surgir de norma alguna aplicable al caso.
Sin embargo, cabe destacar que, como lo distingue Alterini, frente a una presunción judicial, es admitida la prueba “en contrario”, vale decir la de un hecho que destruya lo que resulta del indicio, contrarrestando de ese modo la presunción fundada en la experiencia, sea humana, científica o técnica. Pero para hacer inaplicable una presunción legal es precisa la prueba “de lo contrario”, o sea la de un hecho que impida la subsunción del caso en el presupuesto de la norma. Ello deriva de que, ante una presunción legal “el razonamiento y su consecuencia (la presunción) es establecida por la ley, con lo cual el razonamiento se independiza de inferencias empíricas. (cfr. Alterini, Atilio Anibal, “Carga y Contenido de la prueba de los factores de atribución de responsabilidad”, en Temas de Responsabilidad Civil, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, pag. 163).
Por ello, en casos como los previstos en el apartado segundo, segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil se habla de la prueba de la ruptura del nexo causal.
En el caso de autos, tanto el conductor demandado como la aseguradora citada en garantía han invocado al contestar la demanda la defensa de culpa de la víctima, señalando que los ciclistas tuvieron una actitud imprudente al desplazarse por una vía en la que su circulación estaba prohibida y también por haber comenzado un movimiento de sobrepaso de unos a otros que los llevó a invadir el centro de la calzada, interponiéndose en la línea de marcha del demandado, quien pese a efectuar una maniobra de esquive no pudo evitar la colisión.
Siguiendo los razonamientos anteriores, estos hechos invocados por la parte demandada como eximente de su liberación debían ser probados por cualquier medio, pero en forma fehaciente, demostrando que los mismos implicaban una ruptura del nexo causal, esto es que el accidente se debió al hecho de la o las víctimas, y no al riesgo de la cosa (automotor) utilizado por el conductor.
Aparentemente y sin entrar, en este momento, a verificar – mediante la prueba producida- si estaba prohibido o no el tránsito de vehículos de tracción a sangre en la autopista, este hecho por sí sólo –que es la razón que justifica la decisión del Sr. Juez de Primera Instancia- no pudo ser suficiente “per se” para sustentar la existencia de una causal de liberación absoluta.
Es que en todo caso, la conducta de la víctima contraria a una prohibición legal se ubica –entre los presupuestos de la responsabilidad- en la antijuridicidad, no en la autoría.
En efecto, el hecho de cometer una infracción vial puede tener como consecuencia jurídica directa una responsabilidad administrativa. Puede a ello corresponder una multa, por ejemplo. Pero no basta con la acción antijurídica para establecer en cabeza del infractor una responsabilidad por los daños sufridos del modo en que lo establece el art. 1101 del Código Civil.
Es sabido además que para que una conducta antijurídica pueda ingresar al rango de conducta causal debe haber producido o contribuido a causar el daño.
Por ello se ha ejemplificado siempre la inhabilidad de una conducta antijurídica por sí sola para hacer responsable de una indemnización civil a su autor, con el automovilista que cruza un semáforo en rojo, pero no embiste a nadie. Podrá ser pasible de una multa por tratarse de una infracción grave, pero si no produjo una alteración dañosa en los bienes o en la salud de terceros, no generará responsabilidad civil. Igual ocurre cuando se trata de una eximente, si el hecho de la víctima o del tercero sólo consiste en una infracción a la ley de tránsito pero no tuvo virtualidad para causar el daño sufrido por la víctima, no es causa del mismo.
Siguiendo con éste razonamiento, es sabido que nuestro sistema de responsabilidad civil se compadece con la teoría de la causa adecuada, por lo que la mayoría de la doctrina sostiene que “Para lograr apreciar la existencia de vínculo causal es necesario realizar un juicio de probabilidad in abstracto del resultado acaecido, mediante un pronóstico objetivo. El juzgador debe estudiar si el daño causado era previsible según el curso natural y ordinario de los acontecimientos de conformidad con los hechos acaecidos, para ello debe utilizar la nota científica del pronóstico objetivo o prognosis póstuma. También tomará en consideración las reglas de su propia experiencia de acuerdo a la regularidad de los eventos, a lo que adicionará, si ello fuera necesario, algunos datos científicos indubitados.” (Compagnucci de Caso, Rubén H., “Antijuridicidad y relación causal”, RDD, Año 2003 / N° 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, / Pag. 21).
Es que, cuando se produce un daño es corriente que se brinden una serie de hechos y condiciones que lleven a ese resultado. En un análisis en concreto, ninguna de las condiciones puede ser sacada de la cadena, pues extraída una el resultado no ocurre.
Es por ello que para establecer la imputación en el carácter de autor al presunto responsable, es necesario previamente fijar cuál de las condiciones asume el carácter de “causa adecuada” o idónea para producir la consecuencia.
Si se efectuara un análisis en concreto, todas las condiciones son necesarias para que se produzca el evento, pues la ausencia de alguna impedirá que ello acaezca. Es decir, desde el punto de vista filosófico todos los antecedentes de un suceso tienen igual virtualidad en el acontecer y ninguna condición puede sobresalir como “causa” del acontecimiento. El Derecho necesita distinguir entre las condiciones y poder establecer aquella que tiene la categoría de causa (Compagnucci de Caso, ibídem) y por ello se recurre a lo que se ha denominado –a mi juicio sin mucha precisión- un análisis en abstracto, por el que el juez teniendo en cuenta las peculiaridades del caso (lo que impide ese llamado carácter abstracto) y actuando como si fuera un observador óptimo pueda, colocado en el momento de la producción del hecho que se juzga, anticipar o inferir las consecuencias perjudiciales que del conjunto de condiciones puedan derivarse, para distinguir, cuál de ellas es desde un punto de vista objetivo y racional, es la que en forma adecuada y conforme a una previsibilidad o probabilidad objetiva de resultados, causó en forma real el daño.
Me parece que el análisis del Sr. Juez de la causa, peca por no haber realizado este esfuerzo de pronóstico objetivo o prognosis póstuma, y en cambio realizó lo que se ha llamado un análisis en concreto sin ninguna justificación de su elección. Suprimió la condición que se daba por la circulación de los ciclistas en la ruta, y llegó a la conclusión de que si éstos no hubieran utilizado esa vía para circular el accidente no se hubiera producido. El argumento es inaceptable. Nótese que si igualmente se suprime la condición de la circulación del automotor Suzuki conducido por el Sr. Aranda en la oportunidad y en la forma en que lo hacía por la ruta, el accidente tampoco se hubiera producido. Lo que debe analizarse es cuál fue la causa del accidente.
De todos modos, me interesa agregar que coincido con la recurrente en el sentido de que no ha quedado acabadamente probado ni en estos autos ni en sus acumulados que la circulación de ciclistas en al ruta 7 a la altura en la que ocurrió el accidente estuviera prohibida.
En primer lugar por cuanto la misma no era a la época del accidente una autopista, toda vez que no cumplía con las características enunciadas en el anexo de la ley 6082, esto es, ser una semiautopista sin cruces a nivel y con limitación de ingreso directo desde los predios colindantes.
Si en cambio y como puede verse en las fotografías acompañadas en el expediente vial, era una semiautopista, es decir “un camino pavimentado con calzadas para ambas manos con separadores de transito que obstaculizan el paso de una mano a la otra.”.
Siendo ello así, correspondía aplicar la norma del art. 54 de la ley 6082 que señala: En las vías con dos (2) o más carriles de circulación, el transito debe ajustarse a lo siguiente:… f) los vehículos de tracción a sangre, cuando les este permitido circular y no tuvieren carril especial, deben hacerlo por el derecho únicamente.
Conforme a la regla de exclusión de todo sistema normativo, lo que no está prohibido está permitido, por ello cuando el art. 54inc. f de la ley 6082 expresa que “cuando les esté permitido circular” debe entenderse a la inversa, esto es, si no existe prohibición general, les está permitido circular, salvo norma especial en contrario.
En estos autos, y en sus acumulados obra un informe de la Dirección Nacional de Vialidad (fs. 151 del Expte Nº 111.464) que expresa que “está prohibido el tránsito de tracción a sangre en las calzadas principales del Acceso este Ruta Nacional tramo Mendoza- San Martín. El mencionado tránsito debe circular por las colectoras laterales. Se deja constancia que en algunas salidas falta el cartel de prohibición debido a la sustracción o rotura de los mismos” . El informe tiene fecha de octubre de 2002.
Por su parte la Dirección de Seguridad Vial expresa en su informe que se encuentra prohibida la circulación de los vehículos de tracción a sangre por la avenida en todo su trayecto, lo que surge, conforme surge a su juicio del art. 57 inc. g y 54 inc. d que prohiben conducir a una distancia del vehículos que lo precede menor a la prudente de acuerdo a la velocidad de marcha, y que ordenan que ningún conductor debe obstruir la fluidez del tránsito circulando a una velocidad menor a la de la operación de su carril, señalando que para el año 1998 la circulación en el acceso Este en tel tramo comprendido entre Las Margaritas y San Pedro tenían fijada una velocidad máxima de 80 Km/h y un a mínima de 50 Km/ h (ver fs. 155 del expediente Nº111464).
Respecto a estos informes, que en principio probarían la violación de una regla de tránsito por parte de los ciclistas, tengo que decir, en primer lugar que no me convence la interpretación jurídica que la Subsecretaría de Seguridad hace de la normativa de la ley de tránsito para de ello inferir que existe prohibición de circular para las bicicletas por la semiautopista del Acceso Este. Es que no se puede derivar de reglas que se refieren a la prohibición dirigida al vehículo que viene desde atrás para que no deje de guardar la distancia adecuada y de una regla de velocidad mínima, simplemente, la consecuencia de que las bicicletas no podían circular por la ruta. Las prohibiciones de circulación deben ser expresas y directas, no caben interpretaciones engañosas que puedan generar dudas en los usuarios de la vía pública.
Además he señalado que no se trata de una autopista, y en consecuencia la velocidad mínima es de 40 km /h como lo indica el art. 70 inc. 2 de la ley 6082 cuando prescribe que “en caminos y semiautopistas el de cuarenta (40) kilómetros por hora”
Por otro lado la interpretación de la ley debe ser sistemática y en consecuencia, si se admitiera el razonamiento realizado en el informe sería inútil la previsión del art. 54 inc. f de la ley que como se ha visto prescribe la posibilidad de circular de vehículos de tracción a sangre por las vías multicarriles o semiautopistas, y no tendría tampoco sentido alguno la prohibición del art. 57 inc. M (a los conductores de velocípedos, de ciclomotores y motocicletas, circular asidos de otros vehículos o enfilados inmediatamente tras otros automotores). A ello hay que agregar que cuando la ley quiere referirse a las bicicletas utiliza directamente esta palabra, o bien la de velocípedos, pareciendo que la distingue de los demás vehículos de tracción a sangre.
Lo que en cambio sí parece contener una prohibición expresa es el informe de Vialidad Nacional, pero con la ambivalencia de que no se observa la fecha a la que se refiere la prohibición, ni la existencia de colectoras laterales en las fotografías acompañadas a la causa, con la agravante de que se indica expresamente que los carteles que publican la prohibición no existen por haber sido robados o destruidos, con lo que no existe constancia del acto administrativo pertinente.
El análisis de la ley nacional (que en definitiva es la que debe aplicarse por tratarse de una ruta nacional) no aporta tampoco ninguna regla especial de prohibición de circular para las bicicletas (salvo en el caso de autopistas) a las que denomina “vehículos propulsados por el conductor”, debiendo estarse en consecuencia a las disposiciones de los arts. 45, 48 y 52 de la ley 24449 y por lo tanto, no existiendo prohibición en la ley, y no habiéndose demostrado la existencia de una señal administrativa como lo indica el art. 36 de la ley 24449, no puede tenerse por probada la prohibición de circular que se ha tenido por acreditada en la sentencia de primera instancia.
De todos modos y como se ha dicho precedentemente ello no sería suficiente por sí solo para inclinarse por la existencia de una causal de liberación, por cuanto la normativa que rige la responsabilidad civil y sus eximentes es el Código Civil, y no la ley de tránsito.
En consecuencia, cabe pasar al análisis de cuál fue, de todas las condiciones, la causa adecuada del accidente producido y que es motivo de la litis en estos procesos.
Está probado mediante las constancias del expediente vial que el hecho ocurrió en la Ruta Nacional Nº 7 entre el carril Las Margaritas y San Pedro a la altura del kilómetro 1014, sobre la carpeta asfáltica del carril sur del acceso, en una zona recta, sin obstáculos de visibilidad, el 31 de agosto de 1998.
El accidente ocurrió alrededor de las 14.00 hs, como surge de la demanda y de la absolución de posiciones del Sr. Carlos Aranda, aunque en realidad debió suceder algo después pues uno de los dos ciclistas que resultaron ilesos y que se hallaba en el lugar del accidente cuando la policía realizó el acta de procedimiento declaró que habían salido del Cóndor (Avda de Acceso Este) a las 14.00 hs. y el accidente ocurrió en la zona mencionada en Fray Luis Beltrán. Por su parte la Policía de Fray Luis Beltrán informa que recibió la noticia del accidente a las 15:40 horas.
De todos modos, sea aquella la hora, o la mencionada por el perito mecánico (15:30 hs.) lo cierto es que había plena luz de día, y con buen tiempo, sin obstáculos a la visibilidad como informa la pericia de criminalística que comenzó a realizarse a las 17:15 horas.
A esa altura, la ruta presenta dos carriles de circulación separados por un baden, uno para los vehículos que circulan con dirección al Oeste y otro para los vehículos que circulan con dirección al Este.
El carril con dirección al Este, en el que ocurrió el accidente cuenta con dos bandas de circulación y un ancho de 8,70 metros, conforme al croquis de fs. 2 del expediente penal.
El accidente ocurrió cuando ocho ciclistas se desplazaban por la banda sur del carril sur, hacia el este, y detrás de ellos circulaba un automotor Suzuki conducido por el demandado Carlos Aranda.
La ubicación de los ciclistas sobre la calzada ha sido controvertida en todos los expedientes acumulados.
Sin embargo, estimo razonable la apreciación de los peritos ingenieros mecánicos que han intervenido en cada uno de los procesos, en el sentido de que la versión de los actores es la correcta, esto es que se desplazaban encolumnados de a dos, en fila, ubicándose los que se encontraban a la izquierda prácticamente sobre la línea que separa la calzada de la banquina, y la otra línea de ciclistas a su lado, más sobre la derecha.
No encuentro razones para descartar -al menos en este aspecto las declaraciones de Santoni y Del Cittadino (los dos ciclistas que no han demandado y no fueron atropellados)- tal como lo hace el Sr. Juez de Primera instancia, las que al menos en este expediente no han sido siquiera tachadas por la contraparte. No descarto que sí lo fue Santoni en el expediente “Maimone c/ Aranda”, pero me parece absurdo estimar esta tacha, toda vez que el testigo no está interesado directamente en el resultado del pleito, y además su referencia a cómo venían desplazándose sobre la calzada cada uno de los ciclistas y en qué orden, no obstruye la hipótesis del sprint en la que basa su defensa la demandada y la aseguradora, pues se trata de la formación inicial.
Ellos señalan que el orden de los ciclistas era: de adelante hacia atrás: 1) a la izquierda: Walter Olguín; a la derecha: R. del Cittadino; 2) a la izquierda: J. Maimone; a la derecha: R.M del Podio; 3) a la izquierda E. La Civita; a la derecha, Federico Santoni; y 4) a la izquierda P. Antúnez; a la derecha Luis Iaconetti.
La descripción de la formación coincide plenamente con la realizada por el propio Santoni en el momento del hecho ante el oficial de policía que realiza el acta de procedimiento inicial, aunque en este caso se confunde el apellido de Walter Olguín por Walter Rodríguez, lo que hace que en uno de los expedientes conexos, también cometa el mismo error uno de los peritos.
Esta descripción del orden de los ciclistas, así como la cercanía de la fila de la derecha, casi sobre la banquina, se compadece además, con las conclusiones del croquis policial, de la pericia de la Dirección de Criminalística y con las pericias mecánicas realizadas en los expedientes acumulados, en base a : a) las primeras huellas neumáticas de los biciclos en la calzada; b) el lugar probable del impacto para todas las pericias que coincide con esas huellas; c) los daños registrados por la pericia de Criminalística en cada una de las bicicletas conforme a sus respectivos dueños; d) las marcas de pintura y abrasiones que quedaron en el Suzuki y e) las lesiones de los ciclistas que resultaron atropellados, o con efecto rebote.
De tal modo me parece que debe tenerse por cierto el orden y la ubicación en que los ciclistas transitaban por la calzada antes del accidente. Además de aquellas probanzas tengo en cuenta que el demandado Aranda al absolver posiciones a fs. 89 de los autos 111464 afirma que es verdad que los ciclistas circulaban de dos en fondo (respuesta a la quinta ampliación).
Ahora bien, la defensa principal de los demandados es que los conductores de los velocípedos comenzaron a sobrepasarse unos a otros hasta llegar sobre el centro de la calzada.
Desde su formulación, la defensa no parece seria puesto que no explica por qué razones, si éstos hubieran hecho tal maniobra, el demandado Aranda no hubiera podido esquivarlos utilizando el carril izquierdo de adelantamiento, ya que no invocó que ningún vehículo estorbara tal maniobra.
De todos modos tampoco parece que tal desplazamiento de los ciclistas se haya producido conforme a las pruebas rendidas en la causa.
En efecto, del croquis policial y de la pericia de la Dirección de Criminalística allí realizada surge que la colisión entre el automóvil y los ciclistas se produjo a la altura de las primeras huellas neumáticas de los rodados que se ubican, como es posible ver en ambos croquis, a menos de un metro de la cinta que diferencia la calzada de la banquina.
El perito ingeniero mecánico que dictamina en esta causa lo ubica a metro y medio del borde sur (línea que separa la calzada de la banquina). Si bien la diferencia no es sustancial, no se puede entender exactamente el cálculo del perito toda vez que éste indica que el impacto se produjo con la parte central del automóvil sobre la rueda trasera de la bicicleta de Antúnez, a la vez que rozó a la bicicleta de Iaconetti con el guardabarros delantero derecho.
El perito que dictamina en los autos acumulados N° 111.489 señala que el contacto se produce entre la parte frontal y lateral delantera derecha del Suzuki Swift y las partes traseras de los biciclos, estando ubicado el punto de impacto a escasos metros al oeste de las primeras marcas de abrasiones dejadas por los biciclos. Con anterioridad señala-al igual que lo hacen los otros peritos y conforme surge además de la pericia de Criminalística y de su croquis- que luego de embestir y pisar a las dos primeras bicicletas colisionadas, el Suzuki pierde el aire del neumático delantero derecho dejando la llanta del mismo una huella de abrasión sobre la alzada, la cual tiene una longitud aproximada de 38 metros iniciándose en la banda sur de la mano sur, aproximadamente a un metro de la banquina, dirigiéndose posteriormente hacia el centro de la calzada para finalmente dirigirse nuevamente a la banda sur, prosiguiendo su marcha para quedar finalmente detenido sobre la banda sur a unos 92 metros del punto de impacto. Este recorrido posterior a la embestida del Suzuki puede observarse claramente en el croquis de criminalística agregado a fs.47 del expediente penal.
Estas mediciones dan cuenta de que el choque no se produjo sobre el centro de la calzada sino entre un metro y medio y un metro contado desde el borde sur de la misma, lo que en sí mismo descarta la posibilidad de que los últimos ciclistas estuvieran adelantando a los otros y mucho más que se encontraran en el centro de la calzada cuando fueron embestidos.
Conforme surge de las pericias mecánicas realizadas en los autos N°111463 “Antunez”, N º111466 “La Civita”, Nº 111.464 “Iaconetti” (descripciones que se compatibilizan con los daños descriptos en cuatro de las bicicletas por la Dirección de Criminalística en el expediente penal) el automotor chocó desde atrás con su parte central a la rueda trasera de la bicicleta Marca GT conducida por Pablo Antúnez quien fue subido sobre el capot y golpeó contra el parabrisas (fotos 5, 14 a 20) del expediente penal, mientras la bicicleta Cammondale de Pablo Iaconetti fue rozada por el guardabarros delantero derecho del Suzuki siendo el ciclista lanzado contra el parabrisas golpeando con la cabeza contra la esquina inferior derecha del mismo (fotos 5 a 13 del expediente penal.). En ese momento el conductor del auto habría comenzado a realizar una tardía maniobra evasiva hacia el centro de la ruta, por lo que no atropelló con tanta violencia a los demás ciclistas, sino que éstos cayeron al piso al ser golpeados desde atrás por los cuerpos y bicicletas de sus compañeros.
La descripción de los hechos del perito que actuara en los autos 111.464 es a su vez, la siguiente: “El grupo de 8 ciclistas se desplazaba en pelotón de dos columnas, formando 4 parejas, por el lateral derecho, de la vía derecha, del carril Sur, del Acceso Este, pasando el puente de calle Las Margaritas, actual Titarelli, en el distrito de Fray Luis Beltrán, Maipú, Mendoza…Siendo aproximadamente las 15:30 horas del unes 31/08/98, un automóvil Suzuki dominio M316073, conducido por el demandado , por razones poco explicables…, repentinamente y sin frenada previa, impacta a los ciclistas. Por las huellas marcadas en la banda asfáltica, las bicicletas impactadas se desplazaban cerca de la línea blanca del borde, el Suzuki, también lo hacía cercano al borde, tanto es así, que en el auto se registran impactos en el centro de su paragolpe delantero (ciclistas que circulaban en la columna izquierda) y en el extremo derecho del paragolpe y rueda delantera derecha (ciclistas de la columna derecha). Los ciclistas habitualmente en estas formaciones circulan a unos 30 a 35 km/ h, el automóvil que lo hacía a unos 91 km/h, atropella violentamente a las dos últimas parejas, desviándose éste levemente a la izquierda, impactando con menor violencia o rozándolos a los de las parejas que lo hacían más adelante. El hecho es que 6 de los 8 integrantes resultan con lesiones de importancia. Al primero que impacta (último de la izquierda) con el centro del paragolpes delantero a la rueda trasera del biciclo, es levantado en el aire y cae violentamente sobre el marco superior del parabrisas, hundiendo el medio del techo y destruyendo el parabrisas. Dado que se trata de un parabrisas de seguridad, se astilla y deforma totalmente, dejando al conductor casi sin visión. Simultáneamente al ciclista que lo hacía a la derecha de éste, lo impacta con la zona frontal derecha del auto, en rueda trasera del biciclo, impactando la pierna izquierda del ciclista y desplazándolo o despidiéndolo a la derecha. Al ciclista ubicado a la izquierda de la penúltima o tercera pareja lo levanta con la zona central derecha y éste cae sobre el capot más a la izquierda que el anterior, mientras que su pareja de la derecha es rozada y desplazada a la derecha similar al anterior. Cuando el automóvil hace contacto con la 2ª y 1ª parejas sólo impacta o roza con el lateral derecho a los que circulaban en la columna izquierda, mientras que los que lo hacían por la derecha, son derribados por efecto dominó con lesiones menores.”
Según se dice en la pericia mecánica agregada a fs. 197/ 199 de los autos Nª111.466 Enrique Fabián La Civita fue embestido por el auto desde atrás.
En dichos autos la aseguradora impugna las conclusiones de la pericia, y al contestarlas, el experto afirma que, si el accidente se hubiera producido por culpa del adelantamiento imprevisto de los ciclistas como se invoca en la contestación de la demanda, el impacto no hubiera ocurrido sobre la mano sur de la ruta sino mucho más al centro, es decir hacia el Norte y que la posición de los ciclisas lesionados indica que no se abrieron pues de lo contrario deberían haberlo hecho los seis al mismo tiempo.
Por su parte el perito que dictamina en los autos 111464, al responder las observaciones de la aseguradora, afirma que la hipótesis del “sprint” “…no es coincidente con el punto de impacto que fue a 1,4 metros del borde del asfalto, de haberse producido por un “sprint”, el accidente hubiera ocurrido a más de 2,5 metros del borde. A 1, 4 metros como quedó graficado en la pericia el automóvil se desplazaba muy cercano al borde y hubiera impactado o rozado a los ciclistas aún si estos lo hubieran hecho en un sola fila india junto al borde como lo ocurrido con los que circulaban por el borde a los que rozó” (fs. 208).
Me parece claro que, por los daños sufridos por las bicicletas, por los rastros que quedaron en el Suzuki, por las huellas de abrasiones neumáticas y metálicas que produjeron las bicicletas luego del primer impacto y las abrasiones metálicas dejadas en el pavimento por la rueda delantera derecha del Suzuki (conforme quedó establecido claramente en la pericia de Criminalística), es inconcebible que el accidente haya ocurrido por el hecho de las víctimas, esto es, por haber comenzado los ciclistas un movimiento de sobrepaso de unos a otros que los llevó a invadir el centro de la calzada, interponiéndose en la línea de marcha del demandado, quien pese a efectuar una maniobra de esquive no haya podido evitar la colisión.
Tampoco es posible, por las mismas razones aceptar la versión que el demandado Aranda diera al absolver posiciones, cuando afirmó “en el instante en que voy pasándolos ellos se abren, dos de los ciclistas se abren y colisionan contra mi coche arrojándolos hacia el costado” (respuesta a la tercera posición, a fs.157, autos N° 111.463).
Esta descripción de los hechos es totalmente incompatible con la descripción que se ha hecho por parte de la pericia de Criminalística de las huellas de los neumáticos de los biciclos y de las abrasiones metálicas del automotor, las distancias, el recorrido o trayectoria del Suzuki, y los impactos sufridos por las bicicletas y huellas que presentaba el auto.
Nótese que, como lo han afirmado la demandada y la aseguradora (y así ha quedado probado en la causa) los ciclistas se desplazaban por la calzada e una doble columna o fila india a no más de un metro en total del borde sur de aquella y que el Suzuki, lo hacía detrás de ellas a unos ochenta centímetros del borde de la calzada, a una velocidad que se ha calculado por los diferentes peritos entre 70 y 99km/h –debiendo tenerse presente que dos de ellos coinciden en calcular una velocidad al momento del accidente de más de 90 km/h-.
El testigo Canillas que declaró a fs. 175 del expediente “Maimone” y que venía por el carril de circulación norte con dirección al oeste, manejando una ambulancia, expresa textualmente: “veo la posta que venían las bicicletas, no recuerdo cuántas eran ocho o nueve, no lo sé, vengo mirando, mirando la ruta contraria, cuando veo el auto que venía, no se abría ni nada y lo levantó”.
Tal descripción se ajusta a lo que en definitiva, y luego del análisis crítico de las demás probanzas de la causa, ocurriera en aquella oportunidad, esto es, el conductor del auto no hizo ninguna maniobra de elusión o adelantamiento de las bicicletas, pese a ser un día con visibilidad completa, ser altamente llamativas las vestimentas y los colores de los biciclos, desplazarse a una velocidad permitida pero muy elevada en función de la cercanía de las bicicletas, y siendo que la trayectoria que venía describiendo el Suzuki era absolutamente coincidente con las de los velocípedos, esto es a escasos centímetros –menos de un metro- del borde de la calzada sur.
Como lo indica uno de los peritos en su respuesta a las observaciones, si el demandado hubiera tenido la intención de sobrepasar con seguridad a los ciclistas debería haber circulado por la mano izquierda (carril de adelantamiento) con mucha anticipación, ya que en su responde ha afirmado haberlos avistado, y no se ha invocado por parte de ninguno de los demandados, que existiera alguna razón que imposibilitara la maniobra de adelantamiento.
Por estas razones debe desecharse completamente el hecho de las víctimas como causa de liberación del dueño y guardián de la cosa riesgosa, ya que como ha quedado dicho, la mera infracción no configura autoría, y las maniobras intempestivas alegadas por la demandada no han quedado probadas, sino enervadas contundentemente por la prueba producida.
De tal modo la única causa adecuada del accidente se configura en la actitud imperita e imprudente del conductor del Suzuki quien no adelantó en forma segura a los ciclistas (ni siquiera mencionó que les tocara bocina, lo que está expresamente permitido y recomendado en casos como el presente) ni tampoco disminuyó su marcha para adecuarse al paso de los mismos, o en todo caso frenó y detuvo su vehículo para evitar la colisión.
Como ya tiene dicho este Tribunal, aún en el caso en que un peatón, un ciclista u otro automotor infringiera claramente una norma de tránsito, ello no es prueba suficiente de su contribución causal al accidente, pues quien maneja un automotor no puede considerarse por ello investido de un bill de indemnidad para embestirlo. Si por el contrario, pudo preveer la conducta del otro, es sobre aquel sobre quien seguirá pesando la presunción de responsabilidad, mientras no se demuestre eficazmente que la conducta aún antijurídica de la víctima fue la que causó el accidente.
Igualmente se ha recordado que “No se repara en que la falla de la conducta de la víctima no autoriza el comportamiento dañador del victimario; que el descuido de uno, por vía de ejemplo, del peatón, no vuelve al automovilista en “vengador” o justiciero; que el mandato que ordena a todo conductor de un vehículo cosa riesgosa, conservar o mantener el dominio de la cosa, se mantiene en toda circunstancia; que una vida humana es un bien valiosísimo que no puede colocarse en peligro grave” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Las víctimas, legitimación activa. …” en RDDD 1. Accidentes de tránsito I, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1998).
A ello personalmente agregaría que la falta de la víctima, cualquiera sea su condición, tampoco autoriza a desinteresarse en evitar el daño por parte del conductor.
Este es el caso de autos. El conductor del Suzuki no tomó ninguna prevención para evitar el daño. Continuó su marcha, pese a que era imposible que no avistara a distancia a los ciclistas, a la misma velocidad y exactamente por la misma trayectoria. Tanto es así que en los autos N° 111.463 al absolver posiciones, el codemandado Aranda responde que avistó a los ciclistas a más de 200 metros antes de la colisión.
Es por eso, que el perito ingeniero mecánico que dictamina en los autos N° 111.463 intenta hacer hipótesis de cómo pudo ocurrir el accidente, y manifiesta que conforme a los propios dichos del conductor del Suzuki, el accidente sólo pudo ocurrir por que aún cuando el demandado los haya avistado a 200 metros o más “los vio pero no lo razonó, condición del conductor semidormido” (fs. 194) .
No realizó ninguna maniobra para adelantarlos, no disminuyó la velocidad, tampoco se detuvo. Simplemente los arrasó. No hay posibilidad alguna de que el conductor, analizadas las pruebas reunidas en todos los procesos acumulados se libere de la responsabilidad.
No hay a mi juicio causal alguna de exoneración.
En consecuencia, tanto el dueño como el guardián cuanto la compañía de seguros, en la medida de su cobertura, deben responder íntegramente por los daños causados al actor.
En consecuencia, el agravio es absolutamente procedente y debe pasarse al análisis de los daños a fin de determinar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y su cuantificación.
III. Los daños.
a) Incapacidad sobreviniente.
El actor ha reclamado en su demanda la suma de $17.712 en concepto de indemnización por su incapacidad sobreviniente, la que en la demanda estimó en el 12%, sujeto a las resultas de las pruebas que se produjeran.
De acuerdo a las constancias de la prueba existente en la causa (fs. 41 del expediente penal, documental agregada en copia a fs.6, 22ª 33 de estos autos, informes de fs140, 175 y vta., 181/ 182, 189, pericia médica de fs.299/300 y sus aclaraciones de fs.309/310, se tiene por acreditado que el actor sufrió como consecuencia directa del accidente, las lesiones que fueran descriptas en el informe del Hospital Central, esto es, traumatismo encéfalo craneano con pérdida transitoria de conocimiento, traumatismo de rodilla izquierda en región posterior con hematoma, traumatismo región lumbosacra con hematomas y excoriaciones múltiples, herida cortante suturada en cuero cabelludo, con hematoma y múltiples excoriaciones.
Fue atendido en primera instancia en el Hospital Perrupato, luego en el Hospital Central y de allí derivado a la Clínica Pellegrina, en la que quedó internado. Hizo numerosos tratamientos de rehabilitación.
Conforme al dictamen del perito médico, la única secuela que presenta el actor al momento de la pericia es una lumbalgia bilateral no permanente. Más adelante aclara que esta patología tiene además una causa preexistente en la plataforma basal anatómica de la columna del actor la que presentaba un defecto congénito, por lo que en definitiva el accidente “despertó el dolor” en una columna propensa. Al concretar el tipo de secuelas manifiesta que se presentan con la aparición de dolor (síntoma subjetivo) con manifestaciones objetivas (contracturas).
Señala que presenta un 8% de incapacidad considerado este porcentaje para el cuerpo de cualquier persona, sin perjuicio de que, como lo aclara en sus respuestas a las observaciones, ese 8% , si se tratara de un deportista de alto nivel de competencia (lo que, como corresponde el perito no evalúa) puede significar una caída de categorías dado que los rangos a estos niveles se miden habitualmente en centésimos.
El actor ha demostrado acabadamente su carácter de deportista de elite, habiendo alcanzado antes del accidente la clasificación en el undécimo puesto en el ámbito nacional en la Federación Argentina de Triatlón (ver informe de fs. 131).
También está acreditado con el informe de fs.116 de la Universidad de San Juan que el actor antes de ello había participado en distintos torneos tanto en San Juan como en diversas provincias de la Argentina.
En cuanto a las testimoniales, estimo que basta con las rendidas por los Sres. Santoni y del Cittadino, que no fueron objeto de tacha, para tener por cierto que el actor competía antes del accidente desarrollaba su actividad atlética en la categoría de distancia olímpica en el nivel Elite o Profesional y que ello le hubiera permitido eventualmente y dada su ubicación en el ranking nacional competir por premios remunerativos (todo lo cual se condice con el primero de los informes arriba mencionado).
De las mismas testimoniales surge que, luego del accidente no pudo rendir sino un 20% de su anterior nivel y sólo ha podido participar en alguna que otra competencia a nivel amateur o promocional.
Ello se condice con las declaraciones de los testigos tachados, a saber, Edgardo Torres y Luciano Cicchitti, tachas que en general no reunen los requisitos necesarios para su admisión, pues la eventual amistad o conocimiento que tengan de él los testigos no implica necesariamente que quieran favorecerlo para que gane una indemnización injusta, y por lo demás, el relato y la percepción que cada uno de estos declarantes hace de la actual situación de Antúnez en su faz de deportista, no se aleja del resultado que los otros dos testigos no tachados afirman, esto es, luego del accidente perdió la probabilidad de desarrollarse y competir en la categoría de elite.
Pero además como bien lo indica el perito médico clínico, lo cierto es que la incapacidad atribuida y que se relaciona con el dolor en la zona lumbar y las contracturas es más amplia que la referida a su calidad de deportista, y por el contrario afectaría a cualquier persona por igual.
Es cierto también que el perito médico clínico ha manifestado que para esta incapacidad existe una concausa, esto es un defecto congénito en la columna que sólo puede referirse a la listesis de la 5L y 1 S pues es éste sólo el caso en el que la lesión puede ser congénita, aún cuando la misma también puede devenir de traumas. De todos modos como en ese aspecto la pericia no ha sido impugnada se la considerará una concausa, pero teniendo en cuenta que el dolor y la contractura (producto de la compresión del nervio) en el actor, se aplica a toda la columna lumbar.
No puedo considerar las lesiones producto del traumatismo encéfalo craneano, pues pese a que de las constancias de la historia clínica surge que hubo serias dificultades especialmente centradas en dicho traumatismo, no se ha producido pericia neurológica y el clínico manifiesta que la RMN sólo arroja el síndrome de Arnol Chiari como resultado anómalo, el que también es de naturaleza congénita.
En cuanto a las demás condiciones personales de la víctima hay que recordar que el actor contaba con 24 años a la fecha del accidente, que estudiaba en el INEF y que siguió cursando la carrera después del accidente, desempeñándose en algunos gimnasios como profesor de educación física y que era soltero.
La parte actora al alegar redujo la indemnización solicitada a $10.000 por haberse demostrado en la causa una incapacidad menor a la estimada en la demanda. La suma peticionada aparecía en ese momento como muy ajustada, sobre todo teniendo en cuenta la larga esperanza de vida útil de la víctima y sus chances frustradas tanto como deportista profesional, cuanto en la vida de relación que de ello derivare- pues pese a la cocausalidad de las secuelas, lo cierto es que la importancia del traumatismo fue más determinante que el defecto congénito ya que de lo contrario las consecuencias dolorosas y las contracturas se hubieran despertado antes con el esfuerzo deportivo.
Entiendo que la suma era muy razonable, pues al momento de ser pedida representaba una suma igual al 5% (no el 8% dictaminado, debido a la cocausalidad) de un salario mínimo, vital y móvil a esa época ($454) multiplicado por 34 años, los que si se suman a la edad de la víctima al momento del accidente (24 años) arrojan una esperanza de vida útil de sólo 58 años, es decir que se practicó una reducción importante del cálculo lineal para evitar una petición con un enriquecimiento sin causa)
Sin embargo, la reducción del reclamo, formulada en los alegatos ocurrió en abril de 2005. Pero la sentencia –que debió esperar a que estuvieran en estado los otros cinco expedientes acumulados- se dictó en agosto de 2008.
En tal sentido, me parece que es de toda equidad hacer un ajuste de la suma, al menos hasta la sentencia de primera instancia, en virtud de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, por tratarse de una deuda de valor.
A tal fin tengo en cuenta, entre otras pautas, que el salario mínimo vital y móvil a la época en la que el actor redujo su petición a $10.000 era de $450,00 (Res. Nº 2/04 del CNEPYSMVYM. (B.O. 7/09/04), mientras que al momento de la sentencia de primera instancia, ascendía a la suma de $1.200,00 (Res. Nº 3/08 del CNEPYSM-VYM. (B.O. 31/07/08), esto es el salario habría aumentado un 266,66% en ese lapso.
En cuanto al INDEC el aumento de precios a nivel consumidor entre esas fechas sería de alrededor del 100%, mientras que para el IPC 7 provincias alcanzaría a un poco más del 140% (www.centrocifra.org.ar).
Por su parte si se toman los datos estadísticos sobre el precio de la canasta básica de alimentos para una sola persona adulta, para la Dirección de Estadística y Censos de la Ciudad de Buenos Aires, la canasta básica de alimentos, entre 2005 y noviembre de 2008 (último dato disponible), aumentó un 67,5%, mientras que la del INDEC apenas subió el 23% por ciento.
Promediando estos datos puede arribarse fácilmente a la conclusión de que la cifra peticionada por la actora al momento de alegar, la que -se ha dicho ya- se considera más que razonable en función de las pérdidas patrimoniales sufridas, a la época de la sentencia de primera instancia podía calcularse en forma equivalente en una suma aproximada a los $15.000.
Es cierto que se produce un nuevo desfasaje importante entre la sentencia de primera instancia y la de segunda (desde 2008 a 2012) pero en definitiva haciendo el cálculo de los intereses que deben aplicarse sobre la suma en cuestión, la suma resultante cumple correctamente su función indemnizatoria de las pérdidas patrimoniales así como de las pérdidas ocasionadas por la mora en el pago, desde el día del hecho atendiendo también a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
En conclusión, teniendo en cuenta estos aspectos, estimo que la indemnización debe fijarse en la suma de $15.000 a la fecha de la sentencia de primera instancia, debiendo calcularse los intereses moratorios al 5% anual (ley 4087) desde la época del hecho y hasta la sentencia de primera instancia y de allí en adelante y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina.
b) Daño moral
El actor reclama la suma de $15.000 en concepto de indemnización de su daño moral. Mas luego en los alegatos sube tal monto a la
cifra de $20.000.
Debe atenderse aquí a los efectivos sufrimientos de la víctima, especialmente teniendo presente que luego del accidente fue internado directamente en terapia intensiva, debido al fuerte traumatismo cráneo encefálico, con pérdida de conocimiento transitoria, que luego arrojaba y que, inmediatamente después del accidente presentaba excitación psicomotriz, psicosis de persecución, desinhibición verbal, golpeaba a los enfermeros, todo lo que hizo administrarle una fuerte dosis de calmantes y proceder a la realización de una TAC urgente para descartar lesión cerebral aguda. (ver fs. 25 vta) Descartada que fuera, surge entonces que la víctima tuvo una profunda conmoción emocional producida por el accidente.
Igualmente después debió enfrentar un largo período de rehabilitación, lo que implica una invasión y perturbación del propio proyecto de vida.
Los dolores y contracturas que son secuelas del accidente serán permanentes y también debe considerarse como daño moral la pérdida del sentido de la autoestima que su nivel deportivo profesional en descenso le produjo, así como la pérdida de amistades, etc.
Estimo en consecuencia que la indemnización debe establecerse a la fecha de la sentencia de primera instancia en la suma de $15.000 debiendo calcularse los intereses moratorios al 5% anual (ley 4087) desde la época del hecho y hasta la sentencia de primera instancia y de allí en adelante y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina.
Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa.
Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte demandada por resultar vencida (art. 36 del C.P.C).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de Octubre de 2012
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Admitir el recurso de apelación articulado y en consecuencia revocar la sentencia de fs.370/375, la que en definitiva dispondrá:
“I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Pablo Andrés Antúnez contra Juan Alberto Rosello y Carlos Antonio Aranda y en consecuencia condenar a estos últimos y a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada en la medida de la cobertura a pagar en forma indistinta y dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de treinta mil pesos ($30.000) con más los intereses del 5% anual desde la fecha del hecho y hasta el 8 de agosto de 2008 y de allí en adelante los intereses moratorios a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el efectivo pago.”
“II. Imponer las costas a la parte demandada.”
“III. Regular los honorarios de los Dres Aníbal Sánchez, …..; Dr. Sandra Schvartzman, …..; Dr. Marcelo P. Rubio…..; Dr. Marcelo Salas, ….; y Dra. Romina Patrizio….., Ezequiel Ibáñez, …..; Dra. María del Pilar Varas, …..; Dr. Horacio Florián Varas, …..; Dra. María Mónica Piccolo …..; Dr. Juan Alberto Rossello, ….., sin perjuicio de las regulaciones complementarias que pudieran corresponder (arts. 2,3,4,13 y 31 LA)
“IV. Regular los honorarios de los peritos actuantes en autos, estimados a la fecha de la presente resolución y sin perjuicio de la alícuota que por el I.V.A. pudiere corresponder, de la siguiente forma: Ing. Marcos Rafael Amoretti, …..; y Dr. José María Moreno Bini, …..
II. Imponer las costas de Alzada a la parte demandada apelada.
III. Regular los honorarios de los Dres. Romina Carla Patricio, María del Pilar Varas y Ezequiel Ibáñez en las sumas de
……, respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones comple- mentarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Graciela Mastracusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dr. Alberto Staib, Juez de Cámara - Dra. Roxana Álamo, Secretaria de Cámara
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