Buenos Aires, 31 de Marzo de 2020.-
Y VISTOS:
Que se recibió en la casilla de correo electrónico del juzgado de primera instancia, un escrito del Dr. M. J. B. (Tomo .... Folio ... CPACF), mediante el cual interpuso una acciónde hábeas corpus y amparo contra el GCBA en favor de A. Z. B. y de L. B.
En su presentación sostuvo que sus asistidos habían sido detenidos de manera ilegítima y arbitraria al regresar del exterior y que se encontraban en la actualidad alojados en el Hotel I. Congreso, habitación ..., ubicado en la calle H. I de la CABA.
El Dr. B. agregó que las personas que habrían colocado a sus representados en esa situación habían manifestado que eran agentes del GCBA y que habían invocado para disponer tal medida el “Protocolo de manejo de individuos provenientes del exterior asintomáticos: Aislamiento en alojamientos extrahospitalarios”, el cual había sido dictado por el Subsecretario de Planificación Sanitaria y Gestión en Red” del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires.
En oportunidad de referenciar los hechos en cuestión, el accionante explicó que Z. B. y B.habían arribado al aeropuerto de Ezeiza, a las 21.30 horas del 24/3/2020, en un vuelo ( ) que se había iniciado en Tailandia, que había tenido una escala en Qatar y otra escala meramente técnica en San Pablo (Brasil). Si bien esta escala estaba planeada como una escala técnica donde nadie ascendería al avión, como consecuencia de las cancelaciones de los vuelos, subieron algunas personas con destino Buenos Aires. En lo sustancial explicó que luego de completar el trámite migratorio, finalmente los derivaron al hotel antes indicado bajo estricta custodia policial. Allí apareció un señor que dijo ser L. G. einvocó ser funcionario del GCBA, quien sin dar más detalles respecto de su cargo, les envío desdesu correo personal el protocolo referido.
Manifestó también el presentante que debe tenerse presente que de acuerdo con lo prescripto por el art. 18 de la Constitución Nacional nadie puede ser privado de su libertad sino mediante una sentencia dictada por un juez competente y que si bien es cierto que existen diversas excepciones a ese principio, tales como la prisión preventiva y delitos cometidos en flagrancia, la privación de la libertad de una persona debe ser una medida de última ratio y siempre debe darse intervención a un juez competente cuando hay un detenido sin orden judicial, lo cual no sucedió en el caso.
Agregó que es evidente que ante situaciones graves las distintas autoridades nacionales y provinciales (en ese sentido la CABA actúa como una provincia) pueden disponer de medidas que restrinjan la libertad de las personas. Sin embargo, para que esas normas sean válidas deben resistir el test de razonabilidad. Uno podrá o no compartir la estrategia del Decreto 297/2020 que dispuso el “aislamiento social obligatorio”, pero es claro que la misma se encuentra dentro del margen de razonabilidad, ya que se ordena que el aislamiento sea efectuado en el domicilio habitual de las personas (art. 2) y existen diversas excepciones para su cumplimiento. Pero ello no es lo que ocurre en el caso.
En segundo orden hizo notar que había sido dictado por un funcionario no habilitado para ello, esto es, por un subsecretario del gobierno local. Su primera versión fue aprobada por el Ministro de Salud de la CABA mediante Resolución 782/MSGC/20, pero no las posteriores. No lo suscribe un funcionario del gobierno nacional sino que se trata de un procedimiento que permite arrestar personas establecido por un simple sub-secretario de la ciudad de Buenos Aires, con una delegación que le hace el ministro de ese ramo. Es evidente que no tiene ninguna facultad legal o constitucional para ordenar la privación de la libertad de las personas.
Por otra parte señaló además que el instrumento era irrazonable pues no resulta razonable que la única medida contra los argentinos que regresan a sus hogares desde el exterior se les imponga la reclusión en la pieza de un hotel, hasta tanto se auto-diagnostiquen síntomas de COVID-19 , y también que había sido mal aplicado en el caso de Z. B. y B.fundamentando el argumento en que la circunstancia de que en San Pablo hubieran subido algunos pasajeros con destino a nuestro país no podía transformar al vuelo en uno de “repatriación masiva”de individuos.
Finalmente, con sustento en los arts. 14, 18 y 43 CN y art. 14 CCABA, ley nacional 23.098 y ley local 2145, expresó su petición de que Z. B. y B. fueran liberados y quepudieran cumplir el aislamiento obligatorio en su hogar ubicado en esta ciudad o en una viviendaque poseen en la Provincia de Buenos Aires. De igual modo, solicitó de manera alternativa que selos sometiera a un test para determinar si eran portadores del COVID-19 y que en caso negativo seles permitiera trasladarse a su hogar.
El Juez de primera instancia rechazó la vía y elevó las actuaciones a la alzada en consulta, conforme lo dispuesto en el art. 10 de la ley 23.098.-
Y CONSIDERANDO:
Con respecto a la razonabilidad del protocolo, ya nos hemos expedido en la causa resuelta recientemente (nro. 8035/2020 s/Hábeas Corpus, 28/3/2020, Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala de Turno, Dres. Fernando Bosch, Elizabeth Marum y Marcelo Vázquez -registro de sentencias nro. 275-).
En efecto, en el mentado precedente también recordamos lo referido por los suscriptos en un caso similar (Causa 7991/2020 HABEAS CORPUS) pero con relación al artículo 2 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional, en punto a que la finalidad de la medida de excepción es la de prevenir la circulación social del COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública, con impacto fundamental en el derecho a la vida y a la integridad física, razón por la cual no pueden admitirse otras excepciones a las previstas en la propia norma o en aquellas relacionadas que fueron emitidas con posterioridad.
También advertimos que al momento de ser declarado como una pandemia, con fecha 11 del corriente, el coronavirus había provocado 118.554 infectados y 4.281 muertos, y se había extendido por 110 países, mientras que pocos días después el número de infectados y fallecidos se había casi triplicado. Cabe aclarar que dicha cifra se ve hoy largamente superada y aumenta día tras día.
Asimismo consideramos que la única medida cuya eficacia ha quedado demostrada para reducir el impacto de la pandemia es el aislamiento preventivo, que en distintos países se ha implementado tardíamente con las consecuencias que se conocen. La anticipación de esta restricción hace suponer, y así es de desear, que el número de personas afectadas se reduzca o, cuanto menos, se ralentice de forma tal de evitar un colapso del sistema sanitario y así poder salvar mayor cantidad de enfermos que requieran de asistencia crítica.
En el mismo sentido se ha dicho ya, en relación a un pedido de inconstitucionalidad del DNU 297/2020 en el marco de una presentación de habeas corpus, que “…la medida dispuesta tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa -como podría serlo el accionante-, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19” (Sentencia del 21/3/2020 de la Sala de Habeas Corpus de la Cámara Nac. De Apel. En lo Criminal y Correccional, Capital Federal, CABA. Magistrados Pociello Argerich – Pinto. SAIJ: FA20060000).
Las medidas preventivas contempladas en el Protocolo se ajustan al objetivo establecido en los DNU 26072020 y 297/2020, y son complementarias y aún más necesarias en tanto esta jurisdicción, por sus características, es una de las de mayor impacto y posible verificación de un número superior de casos positivos y/o de circulación local del virus.
Es así que, si bien severas, tienen por finalidad reducir al máximo la circulación de personas para lograr una mayor protección propia y de terceros y en este sentido la pretendida excepción no puede prosperar.
Tal como sostuvo el Magistrado interviniente, “…es indudable que el aislamiento admite diferentes graduaciones que se corresponden con el distinto riesgo de propagación del virus que pueden presentar las personas según los parámetros que han establecido los expertos y en consecuencia han recogido las autoridades gubernamentales nacionales y complementado las locales en el ámbito de sus competencias (DNU 260/PEN/2020, Ley 27.541, Decreto 1/20, Resolución 782/MSGC/20 y Protocolo de manejo de individuos provenientes del exterior asintomáticos: aislamiento en alojamientos extrahospitalarios). Es evidente que es más restrictivo el aislamiento que se cumple en un cuarto de hotel que el que se lleva a cabo en el propio hogar en la mayoría de los casos de una manera más cómoda y con la posibilidad de salir, por ejemplo, para comprar medicamentos y alimentos. Sin embargo esa diferencia que además es temporal (por catorce días) no es arbitraria pues se aplica respecto de quienes presentan un mayor riesgo de propagación del virus por encontrarse en alguna de las situaciones que aparecen previstas en el protocolo. Es indudable que quienes han compartido algunas horas de viaje en avión con otras personas que ascendieron al mismo en San Pablo, Brasil, es decir, en una ciudad de un país de alto riesgo, presentan un mayor riesgo de propagación de la enfermedad, que es lo que justifica que temporariamente deban soportan una restricción de mayor entidad. Es cierto que el vuelo no provenía originalmente de San Pablo (ciudad en la que subieron nuevos pasajeros), sin embargo, en el marco de la repatriación de residentes argentinos a quienes la pandemia sorprendió en el exterior, esa circunstancia fue la que efectivamente aconteció y eso es lo que importa para entender razonable que los señores Z. B.y B. deban cumplir los días que les restan deaislamiento en un cuarto de hotel. A todo evento, cabe indicar, que la situación de los nombradosencuadra, sin margen de duda, en el supuesto estipulado en el punto 3.2 del protocolo de marras”.
Bajo este panorama, no quedan dudas de que el protocolo no resulta irrazonable, que la situación descripta por los accionantes se encuentra contemplada en el punto 3.2 de la citada normativa, que éstos se encuentran cursando el séptimo día de aislamiento de los catorce fijados por la autoridad sanitaria como ciclo de incubación y que, por tanto, no existiendo un acto u omisión de la autoridad pública de los contemplados en el artículo 3 de la Ley 23.098 que aconseje habilitar la apertura de la acción incoada, corresponde confirmar en todos sus términos la resolución de la primera instancia.
Por ello, el Tribunal; RESUELVE:
CONFIRMAR el pronunciamiento en cuanto dispone: RECHAZAR la presente ACCIÓN de HÁBEAS CORPUS interpuesta por el Dr. M. J. B. (T° ... F° ... CPACF), en favor deA. Z. B. (DNI ......) y de L. B. (DNI ) -art. 3 “a contrario sensu” y 10 de la ley 23.098 y 15 CCABA-.
Notifíquese al presentante.-
Fernando Bosch - Elizabeth Marum - Marcelo Vázquez
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