Capítulo LXXVII

Bienes y cosas ante las medidas cautelares

Osvaldo Alfredo Gozaíni

597. La afectación de bienes, cosas y personas [arriba] 

Las medidas cautelares alcanzan a bienes, cosas, y algunas veces impactan directamente sobre personas (v. gr. la guarda dispuesta como protección). La dimensión y alcance depende de la precautoria dispuesta, pero en tren de precisiones, se consideran “cosas” de afectación posible todas aquellas que sean materiales y susceptibles de tener un valor. Si resultan inmateriales pero tienen valor, ellas no quedan alcanzadas porque la estimación económica es propia, y significa que la justipreciación es un derecho individual del que sufre el perjuicio en ese bien inmaterial, como puede ser la lesión al honor, la libertad, el daño físico, etcétera. Este derecho es intransferible, aunque sea un crédito, porque depende de la voluntad personal de reclamar por el daño padecido.

El Código Civil y Comercial establece:

Artículo 16. Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

El patrimonio entendido como conjunto de bienes de una persona puede quedar alcanzado por cualquier pretensión cautelar, con algunas excepciones. Por ejemplo, hay bienes inembargables y cosas que no se pueden transformar en dinero que, en definitiva, es la finalidad que reporta la medida cautelar cuando quiere asegurar la ejecución forzosa de la sentencia condenatoria al pago.3098

Además, no todo tiene aptitud suficiente para resguardar el crédito eventual del embargante, tomando como pilar de las precautorias a esta medida, sino sólo aquellas que son propiedad del afectado, que tengan posibilidad de cambiar de manos o que no estén indisponibles o alcanzadas por la inembargabilidad. Inclusive, tampoco la cautelar necesita encontrar al receptor de la providencia, en razón de que, como el destino previsto es el aseguramiento de bienes de la persona señalada, estos pueden obrar en poder de un tercero, o ser gananciales o procurarse a través de créditos conocidos del afectado (v. gr. si es heredero).

Finalmente, hay un conjunto de medidas cautelares que se dirigen a personas y tienden a su protección física o moral, o a la satisfacción de sus necesidades urgentes. Sostiene Palacio:

… a garantizar la integridad física o moral se hallan orientadas las medidas de guarda previstas en el art. 234 del CPN y disposiciones concordantes contenidas en los Códigos provinciales; la exclusión de alguno de los cónyuges del hogar conyugal y la determinación de a cuál de ellos corresponde la guarda de los hijos, que pueden disponerse antes o con posterioridad a la interposición de la pretensión de divorcio, y la internación del presunto demente o inhabilitado que ofrezca peligro para sí o para terceros (arts. 629 y 637 bis del CPN).3099

En síntesis, el objeto de toda medida cautelar recae sobre bienes o derechos; cuando asienta como objeto mediato en personas, se persigue resguardar a ellas mismas o proteger a terceros de actos que podrían vulnerar el derecho de ejecución (v. gr. en este terreno también se encuentra la interdicción de salida del país del individuo). El problema surge cuando una misma medida se torna compleja por la aparición en el transcurso de su cumplimiento de los tres niveles de ocupación. Vale decir: cuando se resuelve un embargo que recae sobre una cosa que no es propia y que al descubrirse produce un cimbronazo particular en los derechos fundamentales del individuo. El caso más recurrente para el estudio es la apertura de los cofres de seguridad.

598. El embargo de cosas [arriba] 

Las cosas pueden ser muebles, inmuebles y, con alguna polémica para apartarlo del concepto de “cosa mueble”, se agrega el dinero. El embargo puede recaer sobre cualquiera de ellos y también sobre los derechos relativos a títulos al portador o a órdenes, participaciones y otros títulos nominativos del deudor.

El problema que presenta el desenvolvimiento de la medida es saber si aquello que se embarga es de pertenencia del destinatario de la providencia cautelar; y en ese caso, determinar a quién corresponde acreditar la titularidad sobre las cosas afectadas. No surge este problema con los inmuebles y muebles registrables (autos, barcos y aeronaves) como sí lo tienen, por su propia naturaleza, las cosas muebles y otros afectos patrimoniales como los derechos, créditos, títulos y acciones.

La norma ritual dice en el artículo 213 del CPCCN:

En los casos en que deba efectuarse el embargo se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas. Mientras no se dispusiese el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa.

De esta forma, la ejecución del embargo se rige por el trámite y formalidades del juicio ejecutivo, que en materia de cosas muebles significa dejar en manos del oficial de justicia y de las personas autorizadas a constituirse con él en el domicilio del embargado, para señalar los bienes a tomar.

La orden se denomina mandamiento y debe indicar las características que tendrá la diligencia, esto es: personas autorizadas, requerimiento de auxilio de la fuerza pública, intervención de cerrajero y constancia de habilitación de días y horas inhábiles, cuando así se haya ordenado. Asimismo, practicado el embargo, se debe informar al depositario sobre las responsabilidades del cargo y las sanciones penales consecuentes con la desaparición, pérdida o destrucción de los bienes que quedan bajo su custodia.

598.1 La titularidad de la cosa

Surge entonces, en este momento, lo crucial para que la medida se efectivice. La pertenencia de los bienes no surge por el solo encuentro en un lugar que los relacione con quien allí se encuentra. Por eso, el artículo 531, inciso 3, del Código le indica al oficial de justicia que requiera al propietario de los bienes para que manifieste si estos se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen.

Exigir una acreditación fehaciente de la titularidad de los elementos patrimoniales en el momento de realizar la traba puede frustrar la actividad ejecutiva ante la simple resistencia pasiva del ejecutado. Afectar sin más todo lo que se encuentre en poder del ejecutado puede vulnerar derechos de terceros, sin motivos suficientes para ello. La solución hay que buscarla en un justo equilibrio entre las expectativas del ejecutante y las de terceros que pueden resultar alcanzados por la ejecución. En principio se debe afectar todo aquello que conste pertenece al ejecutado sin género alguno de dudas. Se puede asimismo trabar aquello que, en el momento de realizar la actividad ejecutiva, se encuentre dentro del señorío del ejecutado, si por las circunstancias se puede presumir que es de su pertenencia. No se podrá trabar lo que, en el momento de practicar el embargo, resulte acreditado que no es de la pertenencia del ejecutado, o aquello respecto de lo que exista una fundada presunción de que no lo es.3100

Corresponde aclarar la importancia de esta definición al tener en cuenta que los bienes embargados quedan fuera del comercio. Si se embarga el interés social o las cuotas de un socio en una sociedad o en una empresa, no se podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés o cuotas, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del socio o disminución de sus derechos.3101

598.2 La transmisión del objeto embargado

Los bienes que se toman en embargo deben ser aptos para transmitirse o permitir que se liquiden y conviertan en dinero. Si resultan inalienables, la eficacia de la medida es nula. La pauta no es analizar si el bien puede o no quedar afectado a la subasta, porque existen muchos que se pueden vender pero no embargar; en realidad, el criterio se torna mucho más simple viendo cuáles son las cosas que pueden llegar a dicha instancia. Un ejemplo son los bienes de la iglesia, porque toda interferencia jurisdiccional sobre la disponibilidad de los bienes del Obispado, sólo puede decretarse o reconocerse en la República de conformidad con el ordenamiento canónico, en virtud de sus disposiciones aplicables, a las que reenvía el Derecho argentino: cánones 1291 a 1293 y 1295 en relación con los 124.1, 127.1 y 127.2 del Código Canónico. La norma no se refiere a la “iglesia” como antes lo hacía la ley sustancial, ni a la “iglesia católica”, como se refiere actualmente, sino a las “iglesias o parroquias”. Ello importa el reconocimiento no sólo de la iglesia católica universal, sino de la pluralidad de personas jurídicas diferenciables en el seno de la propia iglesia, entre las que se halla la iglesia católica nacional y las diócesis, capítulos, seminarios, parroquias o iglesias, etcétera.

Esta suerte de inembargabilidad3102 se extiende a los bienes de dominio público; también para aquellos destinados a una prestación de servicios ciudadanos (v. gr. transporte público) o a otros bienes afectados por una utilidad especial así declarados; las partes en copropiedades de edificios afectados al régimen de propiedad horizontal; o bienes reconocidos como patrimonio cultural, artístico o arquitectónico.

598.3 Clasificación de bienes que no pueden afectarse

La prohibición de embargar ciertos bienes puede tener causa legal y en tal caso se vuelven inalienables; o tener un límite para la afectación que dependa de calidades o condiciones del bien que se quiere tomar, en cuyo caso se habla de cosas o bienes inembargables.

En el primer grupo las excepciones son varias y enunciamos a continuación algunas.

a. Los créditos por alimentos. Se afirma en el artículo 539 del CCyCN que “La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”. Esta disposición se relaciona con el artículo 930 del mismo ordenamiento que establece que la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con ninguna otra obligación. Este criterio legal se basa en el principio en virtud del cual no pueden ser compensados los créditos inembargables, pues la compensación supondría para el acreedor un pago forzado sin su voluntad o aquiescencia.3103

b. El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos. El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos es el derecho que les asiste de percibir los frutos de aquellos, con cargo de invertirlos en primer término en el cumplimiento de los deberes legales que les son inherentes.

El artículo 698 del CCyCN establece:

Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos:

a. de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica;

b. de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;

c. de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.

Estas cargas del usufructo de los padres por gastos de subsistencia y educación de los hijos son debidos no como usufructuarios, sino con prescindencia de que los hijos tengan o no bienes, pues la propiedad de bienes en cabeza del menor no excluye la obligación alimentaria de los padres inherente a la patria potestad, sin perjuicio de su absoluta inembargabilidad.3104

c. El bien de familia. El artículo 38 de la Ley N° 14394 establece el principio de inembargabilidad e inejecutabilidad del bien de familia por deudas posteriores a su inscripción como tal, e implica, a contrario sensu, la posibilidad de embargar y ejecutar dicho bien por créditos anteriores a su inscripción. La renuncia a la afectación de un inmueble como bien de familia obsta a la aplicación de esta norma, lo cual torna viable el pedido de citación de venta del inmueble embargado. La noción de “deudas posteriores” sobre la que se otorga indemnidad, debe interpretarse como referida temporalmente al nacimiento de la obligación y no a su vencimiento o a la fecha desde la cual esta se hizo exigible, pues de lo contrario se prestaría al fraude a los acreedores.3105

Sin embargo, la Corte ha dicho que, en tanto el pago de expensas comunes constituye un factor indispensable para el adecuado funcionamiento de los edificios afectados al régimen de propiedad horizontal, debe considerarse incluida en la excepción al principio general del artículo 35 de la Ley N° 22232 la situación de quien pretende la suspensión de la ejecución por falta de pago de expensas comunes con fundamento en la inembargabilidad del bien.3106

d. Los sueldos y jornales. El Decreto-Ley N° 6754/43 –ratificado por Ley N° 13894)–, al exigir como requisito formal para la traba del embargo que el juicio en que se decrete sea ordinario con sentencia firme, no constituye un privilegio para determinado sector del país ni viola norma constitucional alguna, sino que, por el contrario, sus disposiciones se limitan a proteger la retribución del empleado, dejando intacto el derecho de los acreedores para perseguir otros bienes.3107

Se aclara que el sueldo de los empleados públicos es inembargable en el juicio ejecutivo, en tanto no resulta posible determinar ni indagar la causa antecedente de la emisión de los títulos abstractos.3108

e. Otras exclusiones legales. Se agregan entre otras exclusiones dispuestas por ley las remuneraciones devengadas por los trabajadores, salvo en la proporción y condiciones del De- creto N° 484/87; los lotes del hogar (homestead) (Ley N° 10284, art. 2); las casas objeto de los préstamos ferroviarios en vida del prestatario, su esposa e hijos menores (art. 14, Ley N° 11173); el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio (art. 3878, Cód. Civil mod. por Ley N° 12296); los bienes del arrendatario y/o aparcero rural que no estuvieren afectados al privilegio del arrendador (Ley N° 13246, arts. 15 y 22); los bienes y recursos de las cajas nacionales de previsión (Ley N° 16931, art. 1); las aeronaves públicas (Ley N° 17285, art. 71, Código Aeronáutico); las jubilaciones y pensiones de los trabajadores en relación de dependencia, salvo por alimentos y litisexpensas (art. 44, Ley N° 18037); las prestaciones previsionales (art. 14 inc. c de la Ley N° 24241), con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas; las sumas por pagos de prestaciones asistenciales (Ley N° 25963); las jubilaciones y pensiones de los trabajadores autónomos, salvo por alimentos y litisexpensas (art. 32, inc. c, Ley N° 18038) y de amas de casa (Ley N° 18916); las jubilaciones y pensiones de contratistas de viñas y frutales (Ley N° 18438, art. 1); el salario mínimo vital, en la proporción que establece la reglamentación, salvo por deudas alimentarias (art. 120, Ley N° 20744); el inmueble sometido a juicio de expropiación (art. 24, Ley N° 21499); los créditos otorgados y los inmuebles gravados en garantía por el Banco de la Nación Argentina (art. 29, Ley N° 21799) y Banco Hipotecario Nacional (arts. 34 y 35, Ley N° 22232); las asignaciones mensuales y vitalicias de miembros del Poder Ejecutivo Nacional y de la Corte Suprema (art. 3 de la Ley N° 24018); las indemnizaciones por accidentes de trabajo (Ley N° 24028).

598.4 Los bienes inembargables

La inembargabilidad ordenada desde los reglamentos procesales llega de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855. En la exposición de motivos se lee: “… todo lo que se presente como capital acumulado, más o menos considerable, responda a los acreedores”, dando así al acreedor la posibilidad de trabar embargo sobre los bienes que tuviera la contraparte, con algunas limitaciones dispuestas como “bienes inembargables”. Originariamente el artículo 951 de dicha Ley establecía: “No se causarán nunca embargos en el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos; en las ropas del preciso uso de los mismos...”; y con el fin de evitar abusos del precepto incluyeron un párrafo final que se observa presente en nuestro artículo 219: “... ningunos otros bienes se considerarán exceptuados”. Este es el antecedente directo de la legislación argentina, aunque entre nosotros se prefirió generalizar la prohibición a los bienes de uso indispensable, provocando una casuística jurisprudencial, a veces vacilante y otras veces contradictoria.

La extensión del precepto tiene una peculiaridad que no se da frecuentemente; sucede que como las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de regulación por medio del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 11 de la CN), la disposición o regla procesal alcanza a la forma y modalidades propias de la ejecución de los bienes del deudor, de manera que existe un conflicto eventual si una norma procesal local dispusiera con modalidades propias aquello que puede o no ser embargable. En consecuencia, la guía no puede estar en los Códigos provinciales y menos todavía en el federal, sino en la legislación común, desde la cual queda afirmado que no corresponde a las provincias incursionar en ese ámbito. Ese poder ha sido delegado por ellas a la nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencias no podría alterarse sin reformar la Ley Fundamental.

En consecuencia, la doctrina de la inembargabilidad se aplica a toda la nación por imperio del artículo 75, inciso 11, de la Constitución Nacional, que establece como facultad del legislador nacional la determinación de los supuestos de inembargabilidad. Calidad que de alguna manera confronta con el poder reglamentario local para establecer Códigos Procesales.

Las reglas de inembargabilidad se clasifican con criterios dispares:

a) razones de interés público, social o privado; b) por razón de los sujetos; c) por la finalidad que el bien tiene previsto para su realización; d) por tener carácter alimentario; e) por afectar un servicio público, etcétera.3109 Por eso, el principio según el cual los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores no es absoluto; en tanto se reconoce el derecho de preservar al deudor de toda injerencia de sus acreedores en aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral de sí mismo y de su familia; para llevar una vida digna y mínimamente decorosa. Es este el criterio que se encuentra plasmado en el artículo 219 del CPCCN, aunque ciertamente existen confusiones reconocidas como cuando se indica que, tratándose de muebles sobre los cuales la interpretación judicial no ha sido unánime, corresponde que quien solicita la aplicación extensiva de la norma que contiene el artículo en cita, demuestre que ellos, en su caso concreto, le resultan imprescindibles para el mantenimiento del bienestar propio y el de su familia.3110

A diferencia de los bienes inalienables que pueden embargarse con la limitación para su realización, estos directamente no se pueden embargar y son los únicos que el Código elimina.

El artículo 219 antes referido dice:

No se trabará nunca embargo:

1. En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza.

2. Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales.

3. En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado.

a. El lecho cotidiano: La ley establece la concepción de “lecho” con el mismo sentido que proviene del derogado Código Civil, es decir, lugar donde se descansa con carácter permanente y se tiene como residencia o morada. Se extiende a las ropas y muebles de uso indispensable, que no signifiquen ajuares o lujos desmedidos, circunstancias que se deben analizar en el contexto que se alegue. La finalidad es no dañar y permitir que, pese al embargo, se pueda vivir con dignidad.

b. Sepulcros. La Ley N° 4128 en su artículo 12 ––luego replicada en el art. 219 del Código Procesal–, al hacer la salvedad referida al precio de compra o construcción del sepulcro, resulta evidente que admite el embargo por estos créditos; y en igual medida permite la ejecución judicial, es decir, la venta en remate público, lo que no podía ocurrir de admitirse la calificación de bienes fuera del comercio o extrapatrimoniales.

Aun cuando la mencionada ley es anterior al régimen jurídico vigente para la concesión de sepulcros, de carácter temporario, la disposición comentada –que no hace distingos de ninguna naturaleza– persuade de su aplicación al sistema de concesión por tiempo determinado; de otro modo, sería inimaginable que el constructor de una bóveda no pudiera percibir su crédito por esa causa, por la indisponibilidad establecida en normas administrativas municipales.

En suma, de los términos del artículo 219, inciso 2, resulta que nunca se trabará embargo sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. Por eso, cabe concluir que corresponde su interpretación con criterio estricto, ya que así fluye de su propio carácter de excepción. Entonces, si no ocurren tales supuestos, es improcedente la oposición del letrado en resguardo de sus honorarios, que deviene equivalente a la medida precautoria que prohíbe la norma procesal. Máxime cuando, como resulta de la denuncia de bienes, manifestación del mismo profesional e informe de la Dirección de Cementerios, lo transmitido por la causante es la 1/32a parte de la bóveda y mantener su título en autos también afectaría a los restantes condóminos.3111

El artículo 2110 del CCyCN establece: “Inembargabilidad. Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquellas”.

c. Bienes de uso indispensable. La restrictiva aplicación del artículo 219 no obsta a que se viabilice el embargo en supuesto de justicia incuestionable, v. gr. muebles cuyo precio insoluto se ejecuta, bienes sanitarios, de superfluidad manifiesta, etcétera. Si bien el televisor puede ser calificado como inembargable en los términos del inciso 1, del artículo en cita, en tanto permite al usuario captar ideas, conocimientos y noticias conforme al nivel medio de vida alcanzado por la población, el ejecutado que pretende que sea decretado inembargable debe demostrar que satisface necesidades primarias, pues principalmente se trata de un medio que tiende al esparcimiento o la diversión del televidente y su aporte cultural puede ser suplido perfectamente mediante la utilización de otros medios.3112

También se ha dicho que, si el televisor embargado es en blanco y negro, dada sus características constituye un bien de uso indispensable en los términos del artículo 219 del Código Procesal.3113

d. Elementos de trabajo. El artículo 219 en cuanto alude a la “profesión”, “arte” u “oficio”, consagra una norma que propende a proteger el trabajo individual a fin de que el deudor obtenga el salario o remuneración suficientes para su sustento. Por lo tanto, sólo resultan comprendidos dentro de su marco los implementos, herramientas y útiles manuales de trabajo, quedando –por ende– excluidas, las instalaciones, maquinarias o instrumental mecánico que importan una acumulación de capital. Lo que persigue el dispositivo legal no es salvaguardar todos los instrumentos útiles para el mejor desempeño profesional, sino que propende a proteger el trabajo individual a fin de que el deudor obtenga ingresos para su sustento.

Por eso, es procedente el levantamiento del embargo trabado sobre un automotor de propiedad del demandado, por entender que al encontrarse afectado al servicio de taxi constituye el medio necesario para su sustento, en virtud de que los bienes no resultan inembargables por su propia naturaleza, sino que es menester probar su necesariedad para el ejercicio de la profesión, arte u oficio.3114

599. El embargo y secuestro en cajas de seguridad [arriba] 

La diferencia habida entre bienes materiales e inmateriales que son alcanzados por el embargo no es suficientemente clara, lo que obligó a clasificar los tipos conforme la ejecución correspondiente: a) bienes muebles; b) bienes muebles registrables; c) bienes inmuebles; d) dinero. Cada cual tiene un esquema de cumplimiento propio y reglas acordes con el objeto que se afecta; pero hay situaciones que resultan complejas de resolver, como sucede con la caja de seguridad y su contenido. ¿Se puede embargar una caja de seguridad? La respuesta es sí, porque es una cosa. No obstante, la afirmación rápida y contundente puede ser equívoca, porque la caja en sí misma no es de propiedad del deudor, quien sólo posee un contrato de alquiler o depósito sobre ella. Además, la caja, por sí misma, no se puede secuestrar porque no es posible su traslado. Es decir, el problema no es el embargo de la cosa, sino del contenido y de lo que de él se desprende. Por tanto, la discusión abierta tiene dos posiciones. Están quienes opinan que los activos bancarios y financieros que pudieren encontrarse depositados en la caja de seguridad del demandado se pueden embargar.3115 Para ello:

Primero: se deberá obtener un mandamiento de embargo con la facultad de constatar previamente –y en el mismo acto en que se concrete la cautelar (ya que si los datos se requirieran previamente al banco por oficio, podría frustrarse la cautelar, ante una infidencia que alertara al deudor de la inminencia de la medida, el cual –obviamente– procedería a retirar los efectos depositados en el cofre con la mayor celeridad)– si el cofre se halla a la orden del ejecutado, con la prevención de que si así fuese, se podrá requerir el concurso de un cerrajero, abrir la caja, constatar su contenido y embargarlo, y tomar luego los recaudos pertinentes para que el sujeto pasivo de la medida no pueda retirarlos sin orden del juez. Segundo: en el escrito en el cual se requiera la medida, se deberá dejar constancia de que no deberá resultar obstáculo para ella, ni el “secreto bancario”, ni el hecho de que el banco –simple tercero en el caso que se estaría limitando a dar cumplimiento a la orden de un juez– no conozca ni pueda dar fe del contenido del cofre que se deberá violentar para concretar la traba.3116

En la corriente opuesta se ubican los que afirman la imposibilidad de admitir el embargo sobre el contenido de una caja de seguridad. Una de las voces más autorizadas por su academia y experiencia es la de la profesora Nydia Zingman de Domínguez, quien sostiene:

El contrato de caja de seguridad reconoce como causa fin la seguridad de los bienes que introduce el cliente o los autorizados en el cofre. El titular puede guardar efectos propios o de terceros sin declararlos a la institución. El contenido de la caja es confidencial y secreto. El banco no es titular de los bienes contenidos; sólo es el guardián del local y del espacio cuyo espacio cedió al titular. El cliente titular de la caja tiene derecho a que no se viole su intimidad hallándose en este punto el conflicto que se suscita con una orden de embargo y su efectivización, además de hallarse eventualmente en el cofre bienes de terceros ajenos a la causa judicial de la que surge la orden de la medida.3117

El constitucionalismo enfoca la cuestión como una invasión en la esfera de la intimidad, considerando que la apertura e incautación de una caja de seguridad arremete contra el derecho a la privacidad y obliga a un tercero (el banco custodio) a violar el secreto pactado al obligarse a custodiar la cosa. Sin embargo, están quienes dicen que, si hay orden judicial, todo es posible; porque el artículo 18 de la Constitución Nacional establece la seguridad individual y la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y la documentación siempre que no exista una orden de la justicia que lo permita.

Justamente esta diversidad es la que tuvieron oportunamente las normas fiscales cuando pretendían abrir las cajas de seguridad y bloquear la disposición de su contenido con la sola autorización de la ley; cuestión que fue resistida recurrentemente declarando la inconstitucionalidad de dicho proceder; hoy superada por las actuales disposiciones.

599.1 La naturaleza jurídica del contrato bancario que provee de una caja de seguridad

El servicio de cajas de seguridad que en la actualidad brindan los bancos comenzó a desarrollarse en la segunda mitad del siglo XIX con empresas que ponían a disposición del público cajas fuertes mediante el pago de una retribución que le acordaba a su titular el derecho de uso exclusivo de aquellas. Se menciona a la Safe Deposit Company de Nueva York, fundada en 1861, como la primera institución que brindó tal servicio a sus clientes. Pocos años después la novedad se traslada a Europa, especialmente en Inglaterra, donde aparecen distintos emprendimientos en el rubro. Ya a mediados de los años ochenta del siglo XX la prestación de estos servicios se extiende a toda Europa y al resto del mundo.

Se ha discutido, y se discute, la naturaleza jurídica del contrato de caja de seguridad. Para algunos se trata de una locación de cosas y este es el criterio con que habitualmente los bancos elaboran sus contratos. Otros lo califican como un contrato de depósito, y no falta quien lo define como un contrato mixto, o contrato de custodia, contrato bancario autónomo o de tipo propio. Resultará de importancia la naturaleza jurídica que se le asigne al contrato en orden a la normativa aplicable y a las consecuencias vinculadas con derechos y obligaciones de los contratantes y responsabilidad emergente de esta relación contractual.

Resulta indudable que cuando el cliente solicita del banco el servicio de cajas de seguridad tiene como fin principal y decisivo la custodia que puede obtener por dos órdenes o medios: reales y personales; esto es, mediante el uso de una cosa (arriendo) y la prestación de guarda y vigilancia (depósito). Este débito de guarda o vigilancia es, en verdad, incontrovertible.

El depósito de caja de seguridad bancaria es un buen ejemplo del contrato ubicado en una zona marginal entre la locación y el depósito. En favor de la tesis del depósito, se señala que el banco no se desprende de la tenencia, cuidado y conservación de la caja de seguridad, a la que sólo se podrá acceder pasando por un estricto control establecido por el prestador. Sin embargo, es más un contrato de locación ya que el cliente tiene el uso y goce de la cosa y paga por él un precio cierto en dinero. El banco no recibe el contenido de las cajas ni asume ningún compromiso de guardar y devolver ese contenido, ya que ni siquiera sabe cuáles son las cosas guardadas, todo ello incompatible con la idea del depósito.

El contrato de servicio de cajas de seguridad es un contrato innominado y atípico, de naturaleza mixta pues en él participan algunos caracteres propios del contrato de depósito ya que se le impone al banco el deber de guarda, custodia y conservación de los bienes, títulos y documentos dejados por el cliente en el cofre, y por tanto resultan aplicables las normas del depósito regular (art. 1358 del CCyCN). También contiene notas tipificantes del contrato de locación –a su vez combinado– porque ambas partes se obligan recíprocamente: la una a conceder el uso y goce de una cosa y a la prestación de un servicio de seguridad y vigilancia, la otra a pagar un precio cierto en dinero. Esta distinción es importante para destacar cuáles son los límites que se establecen contractualmente cuando se trata de preservar el contenido de las cajas de seguridad.

No obstante lo expuesto, hay que corregir ciertas decisiones judiciales que ordenan el embargo del cofre, cuando en realidad la caja de seguridad no es propiamente la convención sino el objeto del contrato de depósito, por el cual una o varias personas físicas o jurídicas conciertan el alquiler de un cofre situado en el tesoro o en otro lugar del banco, donde existe seguridad y confianza para depositar allí bienes o cosas acordes con la dimensión del espacio a ocupar, y se obliga la institución propietaria de la caja a su conservación y custodia.

La conservación y custodia referida no es del contenido sino del estado del lugar y de las arcas; de otro modo, cada vez que se agrega algo en la caja debiera ser conocido;3118 pero la violación de esos deberes hace responsable al banco (v. gr. por robo). Sin embargo, es una locación de cosa que no tiene posesión de quien lo alquila, pues tiene un horario y requisitos para acceder al espacio. El banco o la entidad financiera que presta el lugar y responde por la seguridad de la guarda mantiene con el locatario ese deber.

Ahora bien, cuando se ordena judicialmente el acceso a una caja de seguridad, indirectamente se autoriza el allanamiento del lugar, cobertura de excepción que exige adoptar la medida con todos los resguardos posibles para no afectar el derecho de terceros.

599.2 El secuestro del contenido

Una vez que se ha ordenado y cumplido el embargo, la medida judicial que autoriza el secuestro convierte a esta precautoria en una diligencia autónoma que actúa con independencia. Es decir, no sigue la característica que el Código le asigna como medida complementaria, que interviene cuando el embargo por sí solo no pueda garantizar el derecho que se pretende resguardar. Por ejemplo, si el depositario de cosa mueble o semoviente –únicos objetos sobre los que procede el secuestro– denuncia que estos pierden valor por su conservación o por el estado en que se encuentran, el juez puede ordenar el secuestro de los bienes para su inmediata realización (art. 205, CPCCN). También, si es la misma cosa embargada la que debe responder por el crédito impago, el secuestro es consecuencia inevitable de la subasta a realizar, salvo que se deposite en pago las sumas condenadas.

Con ello se quiere aclarar que el secuestro, como medida cautelar, actúa complementando al embargo, pero también adquiere identidad como medida conservatoria y necesaria para asegurar, por sí misma, el resultado eventual de la sentencia.

En la clasificación que antes vimos puede ponerse en duda si el dinero es un objeto mueble, aunque sea una cosa; puesto el interrogante para verificar si el secuestro permite comprender las sumas de dinero que se encuentren en la caja.

Por otra parte, el contenido del cofre no supone que el locatario sea el dueño de la cosa, ni su guardián indirecto, usufructuario o simple tenedor. Las cosas están allí, por lo cual, tanto el embargo como el secuestro de ellas constituyen medidas de extrema imprudencia que avasallan el derecho del deudor. Esto se podría superar si existiera en nuestra legislación el instituto de la “denuncia o manifestación de bienes” propios a cargo del deudor ejecutado; pero mientras no se legisle al respecto, la prenda común de los acreedores es el patrimonio verificado del deudor, no aquel que se idealiza o presume con fuentes indirectas.

No obstante, la práctica del embargo tiene la siguiente particularidad, aplicable en el juicio ejecutivo y en la traba dispuesta como medida preventiva. En efecto, de acuerdo con el artículo 531, inciso 2, la medida procede aunque el deudor no esté presente, pudiendo el banco o entidad que sea locador de la caja permanecer en carácter de depositario (art. 536, CPCCN).

La disposición del artículo 531, inciso 3 es clara: si el deudor está presente en la diligencia, debe indicar si los bienes están embargados o afectados por prenda u otro gravamen (informando las demás circunstancias); pero “si el dueño de los bienes” no estuviere presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponer excepciones. También el afectado puede utilizar las disposiciones de las tercerías sin perjuicio de la responsabilidad por abuso (art. 208, CPCCN) del peticionario de la medida cautelar.

599.3 La titularidad de los bienes encontrados

La medida cautelar que bloquea el uso de la caja de seguridad alcanza al deudor o demandado que es “parte” en sentido procesal; si el impedimento se extiende “a todos”, la orden judicial afecta a los demás titulares de la caja (común y habitual en el contrato) y viola el derecho de terceros, a quienes se obliga a deducir una tercería de dominio para acreditar el dominio sobre las cosas afectadas.

Los bienes que están dentro de la caja no son necesariamente del titular del contrato de depósito, ni la posesión de ellos le otorga presunción alguna de propiedad. Al respecto dice el artículo 1365 del CCyCN: “Prueba del dominio. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño de la cosa depositada”.

Vale decir que el depositante puede no ser el propietario de la cosa depositada, ya que es posible que fuese el tenedor o el poseedor de la cosa, por lo que el artículo 1365 CCyCN prohíbe al depositario exigir al depositante la prueba de que es el dueño de la cosa depositada. No obstante, el depositario tiene la obligación de restituir la cosa depositada al legitimado para recibirla, que puede ser el depositante quien este haya indicado, pues la ley no limita la celebración del contrato de depósito a los propietarios de la cosa depositada. El derecho a recibir la cosa depositada nace del contrato de depósito, no de la calidad de dueño.

599.4 La perturbación a la intimidad

El último punto a discurrir se centra en el argumento que no se puede conocer el contenido de las cajas de seguridad porque supone una invasión indebida en el derecho a la intimidad. Esta es una de las cuestiones más difíciles de establecer, teniendo presente en las conclusiones lo hasta aquí expuesto. Vale decir, si es posible embargar un cofre y secuestrar sus pertenencias, dejando en el afectado las acciones de resistencia (v. gr. levantamiento sin tercería; tercería de dominio; etc.), la duda que se presenta es si el conocimiento de lo encontrado es propiamente una perturbación ilegítima a la intimidad. ¿A qué intimidad nos referimos? La definición puede encontrar distintas lecturas e intenciones; por ejemplo, la intimidad se parece a la reserva personal sobre hechos y pasiones que la persona conserva para sí, pero excede la privacidad determinada por uno cuando lo que se quiere ocultar puede ser conocido por otros, sin que signifique penetrar la vida privada. Para Santos Cifuentes, por secreto debe entenderse no lo reservado, la vida interior o en soledad, sino aquellas situaciones, pensamientos y datos en general que pertenecen a la persona y que, por su índole o porque así lo quiere aquella, están destinados a no expandirse ni ser conocido por terceros. Es lo que se mantiene oculto, y si bien muchas veces el ocultamiento es diverso de lo puramente personal, no cabe duda de que se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad.3119

El secreto es un misterio individual; es algo que cuidadosamente se mantiene alejado de los demás. La similitud con el derecho a la reserva y confidencialidad es manifiesta, pero tiene algo más. En primer lugar, la relación entre intimidad y secreto no es permanente, aun cuando sea cierto que el fundamento de lo que se quiere preservar reposa, en última instancia, en una decisión individual que afinca en la parte más íntima de una persona. No todo lo secreto será íntimo; aquello que es revelado en determinadas circunstancias o a determinadas personas, aunque no se identifique con la interioridad del individuo, con su esencia personal, deberá ser ocultado por aquellos a quienes se comunicó, es decir, tienen el deber jurídico, además de moral, de no compartir la información recibida con terceros extraños. Si la explicación la abordamos desde la protección a la correspondencia y papeles privados, como lo hacen algunos constitucionalistas, la cuestión puede ser más clara.

En efecto, el artículo 18 de la Constitución Nacional y distintas normas de los Códigos Civil y Penal garantizan la inviolabilidad de las cartas y otros papeles privados que contengan la expresión de un pensamiento, aunque no esté destinada a ser comunicada a otro, siempre que estén dentro de la esfera de custodia de la persona. Es decir, la garantía está en el secreto de lo que se dice o escribe, sin importar si las expresiones constituyen revelaciones de intimidades o son hechos intrascendentes. La idea es que la persona tenga libertad para expresar aquello que a otros comunica sin que nadie pueda interferir en forma directa o solapada. Por eso las intercepciones telefónicas son ilegítimas, como lo es también la apertura indebida de una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico o de cualquier naturaleza.

Ahora bien, ¿cómo se elabora este principio aplicado al proceso donde se ordenan medidas cautelares? En primer lugar, dando por cierto que secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto, y por tanto que su alcance jurídico consiste en asumirlo como un hecho que se quiere mantener escondido por considerar que su conocimiento podría dañar a alguien. En ambos casos, el término dominante y coincidente es la ocultación.

En virtud de ello, el derecho a mantener oculto algo, sean cosas o informaciones, obliga a pensar en un destinatario que está impedido de conocerlos, por eso, la decisión judicial de abrir un espacio destinado al ocultamiento (dicho esto en el sentido de preservar el contenido de la caja de seguridad del conocimiento de otros) tiene que fundarse en la necesidad y prudencia de actuar con una medida que es naturalmente excepcional.

En segundo término, el derecho al secreto es una garantía con registros distintos; puede ser para la confidencialidad de las comunicaciones de cualquier tipo; o para amparar la vida privada; o para eludir o evitar intromisiones perturbadoras, pero nunca servirá para eludir la acción de la ley.

Claro es que posiciones más extremas advierten que la intimidad es un bien personal, un derecho subjetivo individual que no se transfiere ni negocia, y que por esa calidad de “derecho personalísimo” obtiene, respecto al tema que nos ocupa, una característica determinante: el ser posesión exclusiva y excluyente de la persona humana. Sólo el individuo puede resolver, sin interferencias ni perturbaciones, qué aspectos de su vida admite compartir y qué pensamientos, sentimientos o hechos de su vida interior pretende que otros conozcan. Para nosotros este enunciado sólo responde al análisis de la intimidad como un género desde el cual se pueden bajar otras manifestaciones como la vida privada, familiar, el derecho al secreto, al honor, a la imagen, etcétera. Es algo propio que se dispone con libertad; pero al mismo tiempo, es una obligación de los demás hacia ese derecho, y por tanto, se configura como un derecho de defensa y garantía esencial para la condición humana.

Los derechos fundamentales deben considerarse garantías de la autonomía individual, derechos de defensa frente a las injerencias de los poderes públicos en la esfera privada de cada persona. Además, constituyen garantías jurídicas esenciales para el mantenimiento del orden y la paz económico-social. Si bien entre ellos se pueden observar notas comunes, cada derecho representa una categoría independiente y, consecuentemente, debe ser interpretado y aplicado en forma autónoma. La esencia y naturaleza del derecho a la intimidad permiten su consideración como un derecho de defensa; se trata de una defensa en principio ilimitada y frente a toda injerencia en la esfera de la persona que debe permanecer reservada en su interior.3120

Todo ello es razonable y verdadero, pero, al mismo tiempo, exige un test de constitucionalidad o un juicio de proporcionalidad, que lleve a verificar si el derecho se puede llevar a utilizar como un mecanismo de elusión proyectado a todo aquello que se encuentre dentro de la caja.

Un ejemplo podría testimoniar mejor lo que queremos decir. Si al secuestrar el contenido se encuentra dinero, joyas, escrituras, fotografías, libros íntimos, relojes antiguos, etcétera, la orden judicial tiene que precisar el objeto de la medida. Si llega por una ejecución fiscal es evidente que el dinero es la aprehensión inmediata; pero el conocimiento de los títulos de propiedad podría informar sobre bienes no declarados al fisco, lo que constituye obtención de prueba de manera irregular (es decir, que es válida porque la adquisición se consigue por una orden judicial aunque no haya sido directamente enfocada a ese fin); también las joyas pueden evidenciar que no son del titular de la caja (v. gr. podrían ser provenientes de un robo), las que deberían inventariarse y mantener en custodia por el depositario judicial; y las cosas íntimas seguirían el mismo procedimiento (inventario y conservación en custodia).

En suma, el derecho a la intimidad en modo alguno constituye un derecho absoluto, antes bien, se encuentra limitado, además de por el necesario respeto al derecho de los demás, por la necesidad de preservar otros bienes constitucionalmente protegidos como los que se originan en la eficacia de la prestación del servicio jurisdiccional.

Por tanto, es necesario advertir que la protección constitucional del domicilio no incluye cuanto corresponde a una caja de seguridad alquilada, pues la Constitución Nacional protege el domicilio de las personas con un criterio amplio que comprende modalidades como la residencia transitoria, la simple morada, el alojamiento por horas y en general toda habitación o lugar cerrado o abierto, móvil o inmóvil, que permita el desenvolvimiento de la libertad personal en cuanto concierne a la vida privada.

Lo mismo cabe reflexionar con la correspondencia particular y los papeles privados que deben interpretarse con sentido amplio y tras el tamiz que debe hacer el juez al ordenar una medida sobre ellos. Por vía de principio, los papeles privados que se encuentren conservan el derecho al secreto y a su invulnerabilidad (por ejemplo: legajos personales, fichas de trabajo, historias clínicas, etc.).

600. El depósito de cosas [arriba] 

El depósito de cosas es una medida cautelar tomada voluntariamente por quien, para eximirse de la responsabilidad que surge por un eventual incumplimiento de contrato, resuelve solicitar al juez que deposite por cuenta del demandado las cosas que él tiene como tenedor; o que pretende asegurar frente al litigio judicial que se avecina.

Explica Palacio:

… de las referidas normas se sigue, que el depósito judicial en ellas previsto no funciona, en rigor, como una medida cautelar, sino como un arbitrio orientado a preservar la responsabilidad del actor. Así lo entendemos porque, por un lado, el mencionado depósito no tiende a asegurar el resultado de la sentencia y constituye, en realidad, el objeto de una pretensión principal, y, por otro lado, no reviste el carácter provisional y modificable que es propio de las medidas cautelares, pues incluso la cesación del depósito a raíz de su aceptación por el demandado configura, en sentido estricto, un allanamiento a la referida pretensión.3121

600.1 El depósito proveniente del embargo

Una vez que se practica el embargo sobre cosas muebles no registrables, corresponde ordenar el secuestro de estas y ponerlas en depósito judicial, salvo que se trate de bienes de la casa en que vive el embargado, en cuyo caso, este se constituye en depositario, excepto que por razones especiales no fuera posible (art. 216, CPCCN).

El Código se ha preocupado en privilegiar la persona del deudor como titular de la calidad de depositario, de modo que no es dable prescindir de ella, salvo situaciones excepcionales, como podría ser la constatación del estado de abandono o la negativa del mismo propietario.3122 La continuidad en el uso de la cosa no permite destruirla o que se vaya inutilizando, porque a pesar de que el embargo no supone cambiar la titularidad o el dominio, sí produce un estado de indisponibilidad que convierte al depositario que conserva los bienes en responsable de su custodia y estado.

El orden establecido para designar depositario de los bienes embargados es primero el mismo embargado, luego alguna persona de la casa y por último un tercero que asuma la condición (puede ser el autorizado a practicar la diligencia). La norma se refiere a los casos de depósito judicial de bienes embargados, y por tanto no es aplicable al supuesto en que se ordena al procesado la entrega de un vehículo a título de depósito judicial si, al momento de ser constituido depositario judicial, ni el automóvil ni el patrimonio de tal procesado se encontraban embargados.3123

600.2 Obligaciones del depositario

La obligación de custodia convierte al depositario, aunque sea parte, en un auxiliar de la Justicia, de manera que los bienes que quedan bajo su responsabilidad se consideran públicos. Por ello, constituye violación de las obligaciones de guarda y de custodia impuestas al depositario de la cosa sustraída si este se vio obligado a restituir la tenencia del inmueble que alquilaba en el que se encontraba el objeto depositado, a raíz de la falta de pago de los alquileres correspondientes.3124

La restitución de la cosa depositada debe hacerse por el depositario inmediatamente después del requerimiento que en tal sentido haga el depositante. Si así no lo hace, este último puede ejercer la correspondiente acción civil para exigir la devolución con los daños e intereses de la demora.3125

Cuando la intimación sea judicial, el plazo de presentación de los objetos en custodia es al día siguiente de la notificación, sin que se pueda alegar derecho de retención alguno. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo ordenar también la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comience a actuar (art. 218, CPCCN).

Para que el depositario pueda eximirse de responsabilidad por la pérdida de las mercaderías depositadas, debe demostrar que empleó todas las medidas preventivas ordinarias, y que la custodia asignada en momento alguno fue violada.3126

La comprobación formal indiciaria de un perjuicio potencial que deriva directamente del apartamiento del bien de la esfera de custodia protectora con que lo había aislado y protegido la actividad jurisdiccional, quebrantada por el encausado, sirve de sustento suficiente en la especie a la imputación penal formulada contra aquel como depositario infiel, por malversar en sentido amplio caudales privados equiparados a público (arts. 261 y 263 del Cód. Penal), no resulta necesario ahora comprobar perjuicios efectivos que sean diferentes a los derivados de la acción misma de disponer, apartar o sustraer los bienes confiados, porque se trata de un delito dirigido básicamente contra la administración pública.3127

La configuración del delito sucede, inclusive, si se recuperan los bienes embargados que salen sospechosamente de la esfera de atención del obligado, aun cuando dicha circunstancia pueda ser un atenuante. En cambio, no se configura el delito de depositario infiel, si la conducta del depositario no revela la clara intención de sustraer algunos de los efectos que le habían sido confiados en depósito.3128 También se ha dicho que no comete delito de malversación de caudales públicos el depositario judicial del bien embargado, que si bien procede a su enajenación, conserva líquido y disponible el producido de la venta, con lo que se excluye la apropiación o intención de apropiarse de los bienes.3129 Corresponde agregar que el delito de malversación de caudales públicos perpetrado por el depositario de bienes embargados por orden de tribunales nacionales debe ser investigado por la justicia federal del lugar donde ha sido cometida la infracción, cuando el hecho hubiere sido llevado a cabo fuera de la Ciudad de Buenos Aires.3130

600.3 La toma a embargo de bienes. Responsabilidades y controles

La regularidad en la práctica del embargo de bienes muebles siembra algunas dudas en la ejecución del procedimiento. Las normas procesales señalan que debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas (art. 213, CPCCN), y que sólo se puede suspender el acto de afectación cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento (art. 215, mismo ordenamiento).

El oficial de justicia es el responsable en la práctica de la medida, sin que el autorizado a indicar los bienes a tomar se pueda exceder y, en su caso, ampararse en la hipótesis de la responsabilidad por abuso (art. 208, CPCCN) o esperar el planteo de reducción que el embargado dispone (art. 203, CPCCN). Aquel es un auxiliar de la jurisdicción y como tal dirige y controla que la ejecución del mandamiento se cumpla conforme las instrucciones impartidas en el instrumento.

Cuando se toman bienes que se encuentran en la casa, existe la presunción de propiedad que emerge en relación a la posesión de cosas muebles no registrables (art. 2412, antiguo Cód. Civil). Si se denuncia que no son de propiedad se puede insistir con la afectación, dejando en manos del embargado o de un tercero las acciones correspondientes al levantamiento.

Es decir, el cumplimiento de la medida la controla el representante del juez en la diligencia; mientras que lo atinente al levantamiento, modificación o sustitución es una tarea ajena a ese acto, que –como se dijo– sólo se puede suspender cuando el monto indicado en el mandamiento se integra en el mismo acto.

601. El derecho de retención [arriba] 

En contadas ocasiones el derecho de retención se configura en el campo de las exteriorizaciones cautelares, sea cuando proviene del depósito de cosas y se aplica el artículo 2587 y subsiguientes del Código Civil y Comercial.

Podetti encontró que este derecho podía figurarse entre las medidas cautelares preprocesales o extraprocesales3131 porque:

… siempre que, sin intervención de los jueces, se estatuya una específica garantía para el cumplimiento de una obligación de manera que una persona o un determinado bien hayan de responder de ella y proceda su ejecución en caso de incumplimiento, nos encontramos frente a lo que genéricamente designo como cautela preconstituida. En algunas hipótesis es la ley la que establece esa garantía, mediante una preferencia en el pago de determinados créditos, frente a la prenda común de los acreedores (arts. 3875 y ss. Código Civil), o de la oposición de los acreedores a la transferencia de un negocio (Ley N° 11867). En otros, y son los más comunes, la garantía se constituye mediante una convención accesoria a otro contrato: la hipoteca, la prenda y la fianza, para garantir un mutuo o una obligación de dar. También para asegurar cualquier otro contrato y su cumplimiento, como la señal o arras. Por último, es frecuente que se convenga, como accesorio a una convención y para asegurar su cumplimiento, una inhibición general para disponer de sus bienes, la administración por un tercero de bienes productores de renta, el inventario de ciertos bienes, etcétera.3132

Cabe aclarar que no procede el derecho de retención cuando quien lo invoca no tiene crédito alguno que reclamar porque tiene la cosa como depositario; para ello es menester que la obligación entre el crédito y la cosa provoque obligaciones respecto a quien detenta la cosa como tenedor, sin que sea necesario que haya un contrato expreso entre ellos. Basta con que la obligación se genere con motivo de la cosa o bien que se retiene, por el principio de que el que reclama la ejecución de un convenio no puede hacerlo sino a condición de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado o que han nacido por ocasión de dicha estipulación.

El derecho de retención exige, como mínimo, que quien pretenda ejercerlo sea titular de un crédito cierto y exigible. El derecho consiste en conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante.

Es una suerte de prenda que autoriza al acreedor a retener la cosa del deudor mientras no se le pague, y para que quede configurado se necesita la concurrencia de los siguientes elementos de hecho: a) posesión material de una cosa; b) existencia de un crédito a favor de quien detenta la cosa, contra el propietario; c) relación de conexidad entre el crédito y la cosa. Con estos requisitos, el derecho cumple una función de seguridad y garantía que se asemeja a las medidas cautelares; y su definición procesal algunos la encuentran en el territorio de las “excepciones”, “privilegios”, “derecho de embargo” o el propio “secuestro privado”.

Para Eduardo de Lázzari:

… esta identificación merece ciertos reparos. Si bien la potestad que el art. 3999 Código Civil (actual art. 2587 CCyCN) acuerda al retenedor posee características y consecuencias semejantes a los institutos precautorios, en lo que concierne a su naturaleza las cosas son absolutamente distintas. Pasando breve revista a las diversas posiciones doctrinarias sustentadas, tenemos en primer lugar la tesis de que la retención es un derecho real, sostenido por Segovia, Salvat, Spota y Molinario. Pero la mayoría se inclina a considerar que se trata de un derecho personal, en cuanto accesorio del crédito cuya satisfacción se persigue (Bibiloni, De Gásperi-Morello, Lafaille, etc.) Moisset de Espanés, a su turno, entiende que no se trata ni de un derecho personal ni real, y solamente consiste en una de las atribuciones o facultades que emergen del derecho de crédito.

Finalmente, otra tendencia afirma que el derecho de retención no es más que una excepción dilatoria, por la cual el acreedor se resiste a ser desapoderado hasta ser desinteresado.3133

Por ello, continúa el magistrado platense:

Sea cual fuere su intrínseco alcance, las diferencias con las providencias cautelares son notables: estas últimas requieren dictado jurisdiccional y no pueden ser preconstituidas ni autogeneradas por el interesado. El ejercicio del derecho de retención no está necesariamente ligado al dictado de una providencia de mérito (la sentencia definitiva), que reconozca el crédito pretendido. Muy por el contrario, puede nacer y perdurar absolutamente desentendido de la promoción y existencia de un juicio sobre el fondo. Puede vivir independientemente, desarrollándose sin riesgo alguno hasta que el deudor satisfaga la obligación. No rige a su respecto ningún término de caducidad. Quien así se instala en la cosa ajena no tiene sobre sus espaldas carga alguna de promover acciones legales. Solamente espera, y con eso le es suficiente para respaldarse aun frente a terceros y para constreñir al propietario, más que nada por las molestias que de tal situación se derivan a este último.3134

Siguiendo este temperamento, la identificación entre medidas cautelares y derecho de retención puede ser, al menos, peligrosa. En primer lugar, porque es una forma de utilizar la fuerza al margen de la autoridad jurisdiccional, aunque se tenga algún sustento legal; por eso, admitirlo sería como conseguir una preferencia o tratamiento indebido frente a otros acreedores. Además, el derecho de retención configura una situación de hecho que se hace valer en el proceso en alguna de las figuras antes mencionadas, lo que a nuestro parecer no puede llevar a ponerlas en simetría con las medidas de aseguramiento cautelar cuyo régimen de variación está en el artículo 203 del Código Procesal; mientras que en el derecho de fondo por mucho tiempo se estatuyó la indivisibilidad.

Finalmente cuadra analizar el artículo 2589 del CCyCN que establece: “Ejercicio. El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.

Es decir, se autoriza el cambio del derecho por una garantía de reemplazo, condición muy diferente a la variabilidad de las medidas cautelares que, entre otros recaudos para mudar su condición, exige la existencia de un perjuicio evidente, que se quiere neutralizar aceptando una cautela menos gravosa.3135

Notas [arriba] 

3098. Dice Ramos Méndez: “… la finalidad del embargo es conseguir dinero o algo que pueda transformarse en dinero, a fin de que el ejecutante pueda cobrar. Por ello, todo lo que tenga un valor económico susceptible de realización es, en principio, idóneo para ser embargado. Esto significa que cualquiera de los elementos patrimoniales del ejecutado que pueden reportar utilidad económica al ejecutante es susceptible de convertirse en objeto de embargo” (Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento Civil. Cómo gestionar los litigios civiles, Barcelona, Atelier, T. I, 2008, p. 211).
3099. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 80.
3100. Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento Civil. Cómo gestionar los litigios civiles, op. cit., T. I, p. 212.
3101. La ley permite, en ciertos casos, presumir el peligro en la demora como presupuesto para la viabilidad de una medida cautelar, dada la situación de las personas o la naturaleza de la acción y de las cosas. Tal solución es aplicable al caso, en el cual el propio afectado por la medida ha manifestado que carece de bienes (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 5/3/1998, “V., D. N. c./ Roldán, José María”, LL, 1998-D-273; DJ, 1999-1-636; LLP, 921).
3102. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver la causa “Lastra, Juan c/ Obispado de Venado Tuerto”, 22/10/1991 (registrado L-267.XXIII-R.H) sostuvo: “Que en virtud del tratado celebrado entre la Santa Sede y la República Argentina –el concordato o Acuerdo del 10 de octubre de 1966, aprobado por la Ley N° 17032–, la República reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos (art. 1). Tal reconocimiento de jurisdicción implica la más plena referencia al ordenamiento jurídico canónico para regir los bienes de la Iglesia, destinados a la consecución de sus fines, en armonía con la remisión específica del artículo 2345 del Código Civil argentino en cuanto a la calificación y condiciones de enajenación de los templos y las cosas sagradas y religiosas correspondientes a las respectivas iglesias o parroquias. Si el bien se encuentra directa y mediatamente vinculado a la finalidad propia de Obispado en los términos del canos 1254.2 del código canónico y, por tanto, es un bien inalienable, imprescriptible e inembargable, hasta tanto se proceda a su desafectación o autorización de enajenación de acuerdo con la legislación canónica, toda interferencia jurisdiccional sobre su disponibilidad sólo puede decretarse o reconocerse en la República de conformidad con el ordenamiento canónico, en virtud de sus disposiciones aplicables, a las que reenvía el derecho argentino (cánones 1291 a 1293 y 1295, en relación con los cánones 124.1, 127.1 y 127.2, código antes citado (ED, 145-495 y ss.).
3103. CNCiv., Sala B, “O., S. M. c./ B., O.”, 21/5/1998, LL, 1999B-840, J. Agrup., caso 13 609. Aquí se agrega que la compensación legal es una forma directa de la compulsión o ejecución coactiva, pues el acreedor que la invoca provoca un resultado similar al de un cobro forzado, al lograr una liberación coactiva patrimonialmente equivalente. Por ello, el crédito que se pretende compensar no debe estar sustraído al poder de agresión de los acreedores; característica que no se compadece con el crédito alimentario, que es inembargable en virtud del art. 374, in fine, del Código Civil (mismo fallo anterior).
3104. CNCiv., Sala E, “B. L., M. L. c./ G., A.”, 4/11/1999, LL, 2000-E-253; ED, 188-86.
3105. CNCom., Sala A, “Morrone AuT.tores S.A. c./ Castelli, Pedro H.”, 29/4/1999, LL, 1999-E-125; DJ, 1999-3-422. La Corte Nacional sostiene que el art. 38 de la Ley N° 14394 no habla de deudas exigibles o vencidas, sino que la inembargabilidad allí establecida sólo afecta a las deudas posteriores a la inscripción del bien de familia y no a las anteriores sin distinción alguna. Es decir, comprendiendo las deudas contraídas a plazo y las que tienen vencimiento posterior (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema) (CSJN, Fallos: 326:1864, “Abujall, José Omar y Feu, Mario Gustavo c/ García, Erika Ruth; Lehmann, Juan Daniel y otros s/ juicio ejecutivo, Expte. 5185/97 s/inc. desafectación de bien de familia”).
3106. CSJN, Fallos: 325:101, “Consorcio de Propietarios Sarmiento 3063/65/67 c/ Kelly Heurtley, Alejandro s/ ejecución de expensas”.
3107. CNCom., Sala A, “Leonardi, Domingo c./ Arévalo, Emilia”, 23/12/1998, LL, 1999D-13; DJ, 19992858. Este decreto –que declara inembargables los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la Administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas– no es aplicable a quienes integran el Poder Judicial o sus empleados. Ello es así, pues, no corresponde interpretar analógicamente una regla que establece una excepción, toda vez que su interpretación debe efectuarse restrictivamente (CNCom., Sala B, “Díaz, Oscar J. c./ Masud de Sánchez Parruchi, Marcela A.”, 29/12/1998, LL, 2000-A-62).
No es inconstitucional el art. 14, incs. b y c de la Ley N° 24241, en cuanto dispone la inembargabilidad de los beneficios previsionales (CSJN, Fallos: 326:1471, “Castilla, Mario c/ Rodríguez, Noemí Esther s/ ejecución de acuerdo”).
3108. CNCom., Sala A, “Banco de Crédito Argentino c./ Cantero, Roberto O.”, 23/4/1997, LL, 1997-D296). Por extensión es inembargable la suma reconocida judicialmente al ejecutado en concepto de indemnización por las lesiones físicas que le ocasionó un hecho ilícito –art. 1086, Código Civil–, habida cuenta de su carácter alimentario (CNCom., Sala A, 28/2/2000, “Seltzer c. González, Miguel A.”, LL, 2000-E-403; DJ, 2000-3-617).
3109. Cfr. Cachón Cadenas, Manuel, El embargo, op. cit., p. 312.
3110. CNCiv., Sala F, “La Mercantil Andina, Cía. de seguros c./ Bencasa, Mario”, 20/8/1980, LL, 1981-A-71.
3111. Se revocó una resolución que había admitido la oposición formulada por un letrado a que se desglosase el título de propiedad de una bóveda hasta tanto percibiese sus honorarios. Cfr. CNCiv., Sala B, “Croce de Murchio, Sara A.”, 11/6/1981, LL, 1982-B-476 [36.096-S].
3112. CNCiv., Sala B, “López, Ignacio c./ Olmo, Raymundo”, 13/3/1996, LL, 1996-D-201; DJ, 1996-2-706.
3113. CNCom., Sala A, “Banco Financiero Argentino, S. A. c./ Kazimir, Alberto J.”, 29/11/1983, LL, 1984-B-58.
3114. C.Civ. y Com. Quilmes, Sala II, “Mansilla, Mónica c./ Estebac, Carlos D.”, 26/6/1998, LLBA, 1999254; cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2ª ed., 2006, T. I, p. 637.
3115. Por citar sólo la doctrina más calificada, ver: Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, Depalma, T. II, 1996, p. 516.
3116. Ibídem, p. 517.
3117. Zingman de Domínguez, Nydia, “Responsabilidad derivada del contrato de cajas de seguridad”, en María Elisa Kabas de Martorell (dir.), Responsabilidad de los bancos frente al cliente, Buenos Aires / Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, pp. 318-9.
3118. No obstante, la jurisprudencia ha dicho (CNCom., Sala E, “Paternostro, Mario L. y otro c./ Banco Mercantil”, LL, 1999-B-571; JA, del 3/3/1999, p. 19; DJ, 1999-2-482): “La cláusula contractual que delimita la responsabilidad del banco, al contemplar que este garantiza únicamente la integridad exterior de la caja de seguridad, sin responder por los objetos depositados, no debe tenerse por escrita por importar una renuncia anticipada de derechos del cliente en los términos de la Ley de protección del consumidor 24240”.
3119. Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 134.
3120. Herrán Ortiz, Ana Isabel, La violación de la intimidad en la protección de datos personales, Madrid, Dykinson, 1999, p. 134.
3121. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 248.
3122. La designación de la persona que custodiará de los elementos secuestrados en el caso, en el marco de una medida decretada en el marco de la Ley N° 24481 de patentes de invención queda librada al criterio judicial en un marco de prudencia y razonabilidad, pudiendo inclusive designarse al actor si las circunstancias lo aconsejan, pues la ley no prohíbe que esa designación recaiga en el ejecutante de la medida cautelar ordenada (CFed. Civ. y Com., Sala III, “Becchio, Carlos A. c./ New Tronic S.A. y otros”, 26/9/2002, LL online).
3123. CNCrim. y Correc., Sala VI, 8/5/1997, “Barbudo, Guillermo”, LL, 1999B-803 [41.344S]; JA, 1998II273; DJ, 1999-2-879, SJ, 1743.
3124. CNCiv., Sala G, “Bayoni, Horacio J. c./ Torres, Mercedes”, 3/10/2000, JA, 2001-III-303. Inclusive, el recupero de los bienes embargados que fueron mudados por quien se constituyó depositario judicial de estos no es óbice para tener por configurado el delito de malversación de caudales públicos –arts. 45 y 261 en función del 263, Código Penal–, este es un elemento de importancia a los fines de justipreciar la sanción a imponer (CNCrim. y Correc., Sala IV, “Costa, Juan M.”, 16/5/2001, LL, 2000-E-666; DJ, 2001-1366). También, corresponde responsabilizar al depositario judicial por el incendio de un automóvil que estaba bajo su cuidado, si eligió un lugar de guarda inapropiado para garantizar la conservación del rodado −en el caso, un tinglado ubicado en un aserradero −, pues en virtud del art. 2202 del Código Civil pesa sobre el depositario la obligación de poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias, razón por la cual incurrió en culpa in vigilando al no guardar el vehículo en un garaje o playa de estacionamiento (CCrim. y Correc. Civ. y Com., Familia y Trab. Dean Funes, “Roldán, Juan J. y otra c./ Navas, Gustavo R.”, 30/6/2003, LLC, 6/2004, 544).
3125. El párrafo final del art. 214 del CPCCN dice: “Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren”.
3126. CNCom., Sala A, “La Holando Sudamericana Cía. de seguros c./ Mavi S. R. L. y Río Cuarto S. A. c./ Mavi S. R. L.”, 17/4/1996, LL, 1997-A-51.
3127. Incurre en el delito de malversación culposa de caudales públicos por equiparación previsto en los artículos 262 y 263 del Código Penal quien, en su carácter de depositario judicial de bienes embargados, da ocasión para que terceros los sustraigan de la órbita del proceso respecto del cual se encontraban afectados toda vez que, existe una relación de causalidad entre la sustracción de los bienes depositados y el actuar negligente del agente (CNCasación Penal, Sala I, “Biasoni, Carlos A.”, 20/4/2006, DJ, 13/9/2006, 131).
3128. C.Penal Rosario, Sala II, 13/10/1980, Zeus, 981-22-64.
3129. C. Criminal y Correccional de San Francisco, “Mandrile, Hilario B.”, 24/6/1983, LL online.
3130. CSJN, Fallos: 297:246, “Cristul, Samuel”.
3131. Podetti, José Ramiro, Tratado de las Medidas Cautelares, op. cit., p. 190. 3132. Ibídem, pp. 194/192.
3133. De Lázzari, Eduardo, Medidas Cautelares, La Plata, Platense, 2ª ed., T. II, 2000, p. 215. 
3134. Ibídem, p. 216.
3135. Ibídem, p. 224.