Disparadores sobre el Decreto Nº 367/2020 (COVID-19 y riesgos del trabajo)
Fabián Vega*
I. La norma y un póker de disparadores [arriba]
Es tiempo de Netflix, pases cortos y nuevas recetas; “#quedate en casa” es el hashtag de moda y existe la necesidad de cuidarnos de la “infodemia” que padecemos por canales de aire y cable.
Es difícil, en pocas líneas, analizar un D.N.U. como el N° 367/20 ya que, si bien comparto con el Profesor Miguel Mazza que la solución es oportuna y heterodoxa, también no puedo dejar de pensar que es práctica habitual que se haga un uso incorrecto del D.N.U. y una vez desaparecida la necesidad y urgencia que le dio origen, el mismo no sea revisado por el Congreso para ratificarlo, derogarlo y/o modificarlo. Sobran ejemplos en la praxis jurídica vernácula. Por ello, me limitaré a dar algunos disparadores para que de lege ferenda el D.N.U. sea ratificado –en lo sustancial– y/o complementado y perfeccionado (al menos desde nuestro humilde punto de vista).
En primer lugar, me llama la atención que el DNU –que en sentido material reemplaza a la ley excepcionalmente– haya fijado límites temporales para su vigencia en diferentes aspectos de los que trata olvidándose que uno de los objetivos de toda norma es que sea perdurable en el tiempo; por eso la técnica jurídica. Verbigracia, el artículo 1° que establece la calificación de “enfermedad profesional no listada” es un eufemismo para no decir “enfermedad profesional o del trabajo” como sería en el argot de los convenios internacionales del trabajo –como explicaré más abajo– y solamente durante el plazo que exista aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO). Daría la sensación que una vez levantado éste –por convicción o conveniencia de algunos sectores– los trabajadores no podrían enfermarse de Covid-19 cuando estudios de diversa índole hablan de una enfermedad de un largo tiempo de erradicación en Argentina y en el mundo.
Una vez más se vuelve al pecado original del sistema cuando, para no cubrir las hernias como contingencia sufrida por el dependiente, se las negaba y se argumentaba en el hecho de no estar listada. Como si los trabajadores no se herniaran. Quiero decir, levantado el ASPO en forma parcial y/o total, los trabajadores –también el público en general– seguirán infectándose de Covid-19 hasta la completa inmunización de la población, ora por medio de una vacuna, ora por medio de la generación de anticuerpos[1].
Es más, viene a mi memoria que la L.R.T. –que intenta proteger en hipótesis al empresario que arriesga su capital y para ello se asegura– en realidad lo desprotege porque es sabido que “alguien deberá resarcir el daño sufrido ante la prestación del trabajo que beneficia a un ajeno”; ya lo decía Bialet Masse, a principio del siglo pasado, cuando escribió “allí donde está el beneficio está el riesgo” y será el empleador que deberá resarcir las consecuencias de la dolencia ante la mensuración temporal dispuesta por el D.N.U. como ocurrió con el leading case “Silva c/ Unilever”.
Una vez más, coincido con Mazza en que el D.N.U. debió limitarse a incluir el Covid-19 como enfermedad profesional en el listado del artículo 6.2. de la L.R.T. sin perjuicio del posterior estudio, a la luz de los convenios internacionales que dominan la materia, su pertinencia y regulación específica; máxime, cuando esos convenios se encuentran en la cima de la pirámide jurídica por el artículo 31 de la C.N.
En segundo lugar, advierto que el problema “Covid-19”, cual patología, fue encarado por las autoridades administrativas exclusivamente desde el punto de vista del hommo faber y no desde el sujeto de preferente tutela. Que quiero decir. En la anterior nota al pie fijé, o más bien aprendimos, que la enfermedad es de inusitada contagiosidad, pero muy baja letalidad y, tal vez por ello, no se menciona en ningún lugar a los derechohabientes de la víctima fatal por ésta patología.
El profesor José Daniel Machado, con agudeza menciona que el artículo 2° del decreto nada dice respecto de los derechohabientes y las prestaciones inmediatas que deban recibir ya que el mismo pareciera solamente responder a “el trabajador o trabajadora” damnificado lo que podría abrir la puerta para las aseguradoras en litigar las prestaciones (en dinero y en especie) porque aquellos no están mencionados como sujetos pasivos de las susodichas prestaciones. No obstante, estamos convencidos que no debe ser así puesto que sabido es que los derechohabientes pasan a ser los damnificados cuando se produce el deceso del trabajador.
Con todo, la consecuencia de la falta de claridad y de que la norma de necesidad y urgencia apunta a las prestaciones médicas y dinerarias de la mayoría de los infectados –que no terminarán en muerte– contribuye a la suspicacia de quien ha transitado durante más de 20 años los pasillos del Tribunal y ahora lo meritua desde la poltrona de la Magistratura en una suerte de gatopardismo que en el siglo XXI no debería tolerarse.
En tercer lugar, tenemos un retroceso en la formulación de la cita de autoridad que ilumina la norma donde brilla por su ausencia el bloque de constitucionalidad (recordemos que el D.N.U. N° 329/20 claramente remite como fuente al P.I.D.E.S.C. Y los tratados internacionales con su lógica consecuencia)[2].
La referencia no es menor ya que nada se ha dicho en relación al convenio 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores –ratificado por Ley N° 26.693– y el protocolo de 2.002 que entró en vigor el 13 de enero de 2.014 el que amplió la noción de enfermedad profesional tornando letra muerta el encuadre dentro de un listado numerus clausus a las enfermedades del trabajo.
Recordemos que el artículo 3.3) del Convenio establece que el término salud, en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo.
Como bien señala la Dra. Mariana Otarola, al comentar el decreto 49/14 (parte pertinente)
“...hay dos puntos que siguen quedando sin tener en cuenta: a) Los Convenios 155 y 187 de la OIT. En dicho Convenio se expresó que el concepto “Salud”, en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que la afectan y que están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo. Y más en precisión el Protocolo de 2002 de la OIT define en su artículo 1 a la “enfermedad profesional” como “toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral. Es decir, contempla un concepto amplio frente a la restricción que impone nuestra normativa local...”[3].
El concepto de enfermedad profesional, incluso, resulta ser mucho más amplio que la categoría de enfermedad profesional no listada –lo que podría parecer hasta un oxímoron– o bien una declaración explícita de falta de cobertura por parte del seguro. Vale decir, si la enfermedad es profesional es porque está adquirida por la profesión o trabajo y no puede quedar exenta de cobertura siendo que el trabajador es sujeto de preferente tutela y mucho más cuando debe cargar con el estigma de la patología que sufre (el o sus derechohabientes).
En cuarto lugar, tengo para mí, la claridad con la que Machado expone:
“...Desde una mirada substantiva, el régimen de enfermedades profesionales requiere que entre las tareas y el daño exista una relación causal que el artículo 6 de la Ley N° 24557 exige que sea "directa e inmediata" además de "exclusiva y eficiente"... menos la que es propia del Derecho Civil argentino: la de la causalidad adecuada. La teoría de la causa inmediata/directa, a veces llamada "próxima", es la que domina la escena... en el derecho anglosajón...”[4].
Está demás decir, que, si no cambia la lógica en relación al nexo causal, convendría al trabajador y/o derechohabientes –que no se encuentren comprendido en alguno de los casos de presunción fuerte– reclamar por el derecho común siendo que existe en nuestro derecho un sistema especial para las enfermedades adquiridas con motivo del trabajo el que debe entenderse que al ser específico no debe ser más gravoso que el régimen general.
Es más, se sigue con la lógica del decreto 1.278/00 que tiene consecuencias no deseadas –cuasi eugenésicas me animaría a decir– y que llevaría a que solo los derechohabientes de los “puros” pueden ser resarcidos desde que se descarta la relación concausal entre el contagio Covid-19 y una co–morbilidad de la víctima (edadismo, EPOC, diabetes, ictus, hipertensión, tratamiento quimioterapéutico, etc.).
Todo lo dicho, como si fuera poco, pasando únicamente por las manos de los médicos de la Comisión Médica Central y totalmente alejado de cualquier patrocinio jurídico (o médico de parte) ya que la misma tiene sede en C.A.B.A. (lo que dificulta el acceso del interior profundo de nuestro país) y quienes extrañamente se expedirán sobre una cuestión jurídica –no médica– como es la relación de causalidad en materia de daños; luego, ante el rechazo administrativo, condenar a los derechohabientes a un pleito de años para reconocer su derecho.
II. Conclusiones [arriba]
Es evidente que el nuevo Poder Ejecutivo tiene una visión diferente al que terminó el 10 de diciembre de 2.019. Pareciera por lo pronto, a partir de la actividad de necesidad y urgencia, que ubica al hombre en un epicentro de su enfoque lo cual es saludable[5], no solo desde el derecho laboral, sino desde la concepción del ser humano quien “no puede salvarse solo” como dijera S.S. Francisco en la homilía del día 10 de abril de 2020 ante una Plaza San Pedro vacía, pero visto por todo el mundo por medios tecnológicos.
El decreto que considera enfermedad profesional al Covid-19 es más oportuno que ilusorio; no obstante, no podemos dejar de advertir, lo cual sirve de disparador para quienes deban más adelante aprobar, modificar o rechazar el decreto por medio de la ley, que el mismo debe adecuarse a la normativa internacional –ratificada por nuestro país– so pena de abrir la puerta a pedidos de inconstitucionalidad que lejos están de ser la respuesta útil y oportuna que se necesita en la crisis en la que vivimos.
Notas [arriba]
* Juez del Trabajo Rosario Santa Fe. Posgrado en Derecho del trabajo y Procesal del trabajo. Profesor Superior en Abogacía
[1] No está de más recordar que una de las cosas aprendidas en la infodemia fue que del total de infectados el 80 % no tendrá síntomas de importancia, el 15 % restante algunas molestias y solo el 5 % necesitará internación con sus consiguientes (en indeseables) posibles resultados graves; entre ellos la muerte.
[2] Al respecto, ver el artículo de Jorge Elías “La pandemia social y sus consecuencias” y la referencia al destierro de la teoría restrictiva en materia de relación de dependencia del artículo 23 (LCT) cuando el mencionado decreto que nulifica los despidos alude a trabajadores dependencias y aquellos que “... presten servicios para terceras personas...” (Rubinzal Culzoni, envío del 20 de abril de 2.020).
[3] Otarola, Mariana. “Desenmascarando al Decreto 49/2014, Colección Compendio Jurídico. Temas de Derecho Laboral y Seguridad Social. Dir. Carlos Toselli. Néstor Fasciolo. Errepar, junio de 2018.
[4] Machado, José Daniel. “El limitado reconocimiento del coronavirus como enfermedad profesional”. Cita: RC D 1619/2020.
[5] Vgr. Decreto 34/19; Dec. 267/20; 367/20.
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