Lanzón, Román P. 10-05-2019 - Algunas problemáticas procesales en la Ley de Responsabilidad Penal de la Empresa. El acuerdo de colaboración ¿eficaz? 24-02-2021 - La incompatibilidad del recurso de apelación fiscal contra la sentencia absolutoria en el proceso penal santafesino
Es dable afirmar que toda persona posee una protección constitucional contra el intento por parte del Estado de perseguirla penalmente más de una vez por el mismo hecho. Así, la garantía del non (o ne)[1] bis in ídem está prevista en la Carta Magna,[2] en la legislación infra-constitucional y también es receptada sin reservas por la jurisprudencia nacional.
El punto neurálgico en discusión y sobre el cual se erige un enjundioso debate, está en el alcance que cabe asignársele a la garantía de mención. Sin dudas el precedente “Kang” [3] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reavivado las innumerables discusiones académicas y fuertes contrapuntos que en la actualidad se trazan en torno a la debida interpretación de la regla que prohíbe el bis in idem. Allí, se recordó que la garantía de referencia no sólo funciona ante la existencia de un veredicto sobre el cual haya recaído firmeza, sino también cuando hay “exposición al riesgo de que ello ocurra”.
Se impone remarcar que en diciembre del año pasado la Corte Suprema Nacional tuvo ocasión de intervenir nuevamente en el caso citado,[4] lo que motiva el presente comentario. Previo a desmenuzar analíticamente dicho precedente, se efectuará un breve repaso por la jurisprudencia del Máximo Tribunal en torno al tema abordado y, finalmente, se tratará la cuestión vinculada al “reenvío” de las causas por parte de los tribunales que hacen lugar a los recursos impetrados por el Ministerio Público Fiscal y la manera en que ello afecta la regla constitucional en tratamiento.
II. Los alcances de la regla constitucional del ne bis in idem en la jurisprudencia del Alto Tribunal de la Nación [arriba]
La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace muchos años reconoce la raigambre constitucional del instituto precitado, pero es recién a partir del precedente “Gamra de Naumow”[5] que la Corte Nacional asignó la extensión adecuada al principio constitucional contenido en la locución latina non bis in idem.[6] De ese modo, la jurisprudencia local reconoció el valor de la doctrina formulada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica como interpretación de la V Enmienda de la Constitución de ese país (la denominada cláusula del double jeopardy).[7] Las enseñanzas de aquel fallo fueron reafirmadas en la causa “Tuassig”[8] y, posteriormente, en el caso “Peluffo”.[9]
Sin embargo, el precedente “Weissbrod”[10], citado por toda la doctrina que ha profundizado el tema, implicó –a mi entender- un significativo retroceso en la extensión reconocida a dicha garantía.[11] Allí, la Corte entendió que por “la circunstancia de que se haya anulado la primer sentencia dictada en primera instancia, que había absuelto al imputado, por la existencia de vicios esenciales en el procedimiento –en especial por no habérselo indagado por la totalidad de los hechos investigados-, no puede entenderse que la causa fue juzgada dos veces ni que se produjo la retrogradación del juicio, violándose así el principio del non bis in idem. La nulidad declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así la nulidad –recurso contemplado en los códigos procesales- carecería de todo sentido en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno que puede considerarse válido”.
En dicho precedente, el ministro Petracchi (junto con el Dr. Bacqué) dio el primer paso hacia una interpretación más amplia de la garantía en estudio, ya que consideró que el caso quedaba abarcado por la doctrina sentada en “Mattei”[12] y que la Cámara de Apelaciones que declaró la nulidad había retrotraído indebidamente el proceso, toda vez que el vicio no respondía “a la inobservancia de las formas sustanciales del proceso…, sino, más bien, al incompleto interrogatorio que, a juicio del a quo, no abarcó todas las circunstancias vinculadas al hecho incriminado”. Lo que parece desprenderse del voto disidente es que no podría retrogradarse el proceso cuando la nulidad no fuera esencial, pero subsistiría la duda acerca de qué sucedería si la misma tuviera tal entidad.
En 1998 se produjo un “quiebre” en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se mantiene hasta nuestros días. En ese año se emitieron tres importantes pronunciamientos vinculados a la garantía que impide la múltiple persecución penal.
En primer lugar, se dictó el fallo en la causa “Alvarado”.[13] La Corte Suprema de Justicia de la Nación –por mayoría- consideró que la sentencia del Tribunal Oral se apoyaba en fundamentos aparentes y que, al apartarse de las circunstancias comprobadas de la causa, no constituía un acto jurisdiccional válido, por lo que avaló el reenvío y la reedición del juicio.[14]
Los Dres. Petracchi y Bossert, al suscribir la disidencia, señalaron que “un reenvío dispuesto en tales términos supone…la reedición total del juicio, esto es, la renovación de la integridad de sus partes (declaración del imputado, producción de la prueba, acusación y defensa). La propia estructura de un proceso oral –como el regulado por el Código Procesal Penal de la Nación- determina lo necesario de esa consecuencia. En particular, esa relación de necesidad está dada por dos derivaciones directas del denominado principio de inmediación: las formas o reglas llamadas ‘identidad física del juzgador’ y ‘concentración de los actos del debate y la sentencia” (considerando n° 6). Por estos argumentos, rechazaron la pretensión del recurrente en esta instancia extraordinaria.
Cabe destacar además que, en rigor, en el caso sólo se había impugnado la sentencia por sus vicios de motivación, lo que evidenciaba –según lo interpretaron los ministros que votaron en disidencia- que el juicio desarrollado en la audiencia había sido válidamente cumplido en su totalidad, por lo que los principios de preclusión y de progresividad impedían que se retrotraiga “el juicio” a etapas ya superadas. De suerte tal que “sólo mediante una declaración de nulidad fundada en la inobservancia de alguna de las formas esenciales del proceso es posible retrogradar el juicio sobre actos ya cumplidos, mas sólo en la medida de la nulidad declarada. Por lo tanto, si –como ocurre en el sub examine- lo que se pretende invalidar es la sentencia en virtud de vicios intrínsecos de éstas, no es posible, en razón de ello, reanudar actos que, al dictarse la sentencia que se reputa inválida, ya habían sido adecuadamente cumplidos” (considerando n° 9).
Y citando –una vez más- al precedente “Mattei” concluyó el voto de la disidencia que “una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnación acusatoria. Una decisión diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional del non bis in idem y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusión de los actos del proceso” (considerando n° 13).[15]
En segundo lugar, corresponde recordar lo expuesto por el Alto Tribunal en la causa “Polak”.[16] En dicho precedente se dijo: “[q]ue una interpretación amplia de la garantía contra el múltiple juzgamiento conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado” (considerando n° 17).
De tal forma –para la mayoría del Máximo Tribunal- la garantía a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho tiene vigencia para el imputado a partir de que éste adquirió el derecho a que se lo declare culpable o inocente del hecho por el que se lo acusó, siempre que se hayan observado las formas esenciales del juicio y la causa que determine uno nuevo no le sea imputable.
Por último, merece citarse la solución alcanzada por la Corte Suprema en la causa “Turano”.[17] Una vez más se concluyó, que los actos procesales precluyen siempre y cuando sean observadas las formas legales previstas para ellos. Así, habiéndose declarado la nulidad de la acusación fiscal (acto esencial), no podía invocarse la doctrina de “Mattei” y, por tanto, la prohibición de retrotraer el procedimiento a etapas ya superadas.
En este último caso, sin perjuicio de lo resuelto por la mayoría del Alto Tribunal –que se remitió y compartió la opinión del Procurador General- con claridad el juez Petracchi en su voto en disidencia manifestó, que: “la defensa en juicio impone que en el proceso penal se sucedan acusación, defensa, prueba y sentencia, de modo tal que cada uno de los tres primeros de estos actos constituya el presupuesto del siguiente….La restricción que de esta regla se efectúa en punto a la existencia de nulidades queda, a su vez, circunscripta por su propio fundamento, el cual debe ser tenido en cuenta al momento de su aplicación. De tal manera, resultaría contradictorio a la garantía que se pretende proteger si, so pretexto de asegurar la defensa en juicio se autorizara a que el Estado, a través del Ministerio Público Fiscal, pudiera corregir sus errores funcionales a expensas del derecho del imputado a procurar y obtener un pronunciamiento que defina su situación”.
Quizás lo más importante de este voto en disidencia sea la crítica a lo decidido por el voto mayoritario en la causa “Weissbrod”, que fue antes reseñada. Sobre el particular sostuvo el citado ministro que: “cuando el fiscal sostiene en su recurso (de acuerdo con el criterio sentado en el voto mayoritario en la causa “Weissbrod”…) que si la declaración de nulidad no permitiera retrotraer el juicio, dicha declaración ‘carecería de todo sentido, en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem’ -razonamiento al que califica de ‘inaceptable’- incurre, creo, en una petición de principios, que sí es incompatible con las reglas en juego. Así lo pienso, pues lo que se encuentra en discusión son, justamente, las barreras constitucionales a las normas procesales cuyo efecto sea retrotraer el juicio una vez que se ha producido un cierto avance cualitativo en el proceso (por ejemplo, cuando ya ha tenido lugar la acusación), o bien, cuando se trata de una nulidad que no compromete intereses de rango constitucional o cuya declaración los perjudicaría en lugar de beneficiarlos. Y si éste fuera el caso, sería imposible condenar al imputado sin lesionar el non bis in idem. Pero tal consecuencia no sólo no puede considerarse inaceptable, antes bien, configura la simple y sana aplicación de los principios que deben orientar el debido proceso”.
Hay que destacar que el alcance de la doctrina que surge de los votos en disidencia del Dr. Petracchi, fue plasmado con mayor justeza en el caso “Olmos”[18] del año 2006.[19]Allí, expuso profusamente los alcances y limitaciones del “juicio de reenvío” por anulación de la sentencia: en los casos en que el tribunal decide anular la sentencia y el debate que le precede, no parece haber dudas –para ese ministro- que existe violación al non bis in idem si el mismo pretende ser reeditado. Ello, toda vez que los principios de preclusión y progresividad “impiden que el imputado sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes”.
De tal modo, para el citado ministro- se afectaría el non bis in idem si el proceso se retrotrae a etapas anteriores cuando: a) alcanzó un “cierto avance cualitativo”[20]; b) cuando se trata de una nulidad que no compromete un interés de rango constitucional; c) cuando la nulidad no le es atribuible al imputado; d) cuando la reedición del debate se impone necesariamente. Sin embargo, dicha garantía no sería avasallada si el reenvío sólo obligara al tribunal anterior a dictar un nuevo pronunciamiento sobre la misma cuestión.[21]
De todo lo expuesto, surge que la prohibición de reproducir etapas procesales superadas, so pena de afectar la garantía constitucional en estudio, sólo puede invocarse –de conformidad con la mayoría del Alto Tribunal- en tanto se hayan observado debidamente las etapas del procedimiento: acusación, defensa, prueba y sentencia; esto es, en tanto no exista algún supuesto de nulidad insalvable, puesto que, en caso de haberlo, no podría el imputado ampararse en el non bis in idem. Esta tesitura fue reiterada por la mayoría de la Corte Suprema en el precedente “Verbeke”.[22]
En ese caso, una vez más, el Procurador señaló –y la Corte en su mayoría compartió su dictamen- que los actos procesales precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece y “salvo supuestos de nulidad”; y reiteró, que “dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno que puede considerarse válido”.
Con la modificación de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del año 2004, se ha evidenciado un importante cambio jurisprudencial en diversas cuestiones de naturaleza penal. En lo que aquí interesa, es a partir del precedente “Kang” precitado que los debates sobre el alcance de la garantía que prohíbe la persecución penal múltiple se generalizaron.
III. El fallo Kang (primera parte) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la decisión posterior de la Cámara Nacional de Casación Penal [arriba]
Originalmente -en el caso que aquí se comenta- la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal había resuelto, de conformidad a lo requerido por el Ministerio Público Fiscal en su presentación recursiva, anular la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis y dispuso el reenvío de la causa a otro colegiado para la realización de un nuevo juicio. En esa ocasión, el tribunal de casación omitió pronunciarse sobre el agravio planteado por la defensa, respecto a la afectación al principio del ne bis in idem que una decisión de esa naturaleza acarrearía.
En aquella primera oportunidad, la Corte Nacional -sin explayarse demasiado- hizo lugar a la queja interpuesta en virtud del recurso extraordinario denegado y reenvió la causa al tribunal casatorio para que se pronuncie sobre la cuestión federal invocada por la defensa. Sobre dicha sentencia, la doctrina señala que “dice mucho y poco. Dice poco pues sólo manda al a quo a tratar un argumento de parte omitido de consideración en la decisión recurrida ante la Corte. Pero dice mucho, porque ya insinúa cómo debe ser considerado el agravio pendiente de análisis y resolución”.[23]
Así, si bien el Alto Tribunal no fijó posición sobre el fondo del asunto, cabe inferir de lo expuesto que el fallo acogió la pretensión defensista, ya que consideró que la decisión recurrida resultaba equiparable a definitiva, pues de dictarse una nueva sentencia -aun siendo absolutoria- resultaría inoficioso examinar recién allí el agravio invocado por la defensa, debido a que, para entonces “el riesgo” de ser sometido a un nuevo juicio ya se habría concretado.[24]
Para arribar a la presente resolución el Alto Tribunal se remitió a los argumentos explicitados en otros precedentes. Resulta de interés -sobre el particular- la disidencia suscripta por los Dres. Petracchi y Bossert en el caso “Alvarado”, donde se sostuvo –como se analizó- que si la Corte dispone la devolución de la causa para que sea nuevamente juzgada, ante un supuesto de nulidad de las actuaciones, dicho reenvío conllevaría a la reedición total del juicio en perjuicio del imputado, quien sería sometido nuevamente a proceso por el mismo hecho.
Este pronunciamiento dictado en la causa “Kang” fue suscripto por los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay. En disidencia, se pronunciaron los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Carlos S. Fayt, quienes declararon inadmisible la queja por el rechazo del recurso extraordinario interpuesto, fundados en que la misma no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (cfr. art. 14 de la ley 48).
Cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió a sostener la doctrina expuesta en el citado precedente “Kang” en distintos fallos posteriores (vgr. en la causa “Lagos Rodas”[25]).
Luego de que la Corte resolviera en el caso “Kang”, la causa fue devuelta a la Cámara Nacional de Casación Penal, donde tuvo intervención –a los fines señalados por el Máximo Tribunal- la Sala I de ese órgano jurisdiccional.
Primeramente, el citado tribunal casatorio se limitó a conceder el recurso extraordinario que oportunamente había interpuesto la defensa del imputado y volvió a remitir la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Alto Tribunal señaló –una vez radicadas nuevamente las actuaciones en esa sede judicial- que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal no sólo había omitido pronunciarse sobre la cuestión constitucional referida sino que, además, no había advertido que el remedio extraordinario ya había sido declarado procedente por la propia Corte, con lo cual no tenía sentido la reafirmación que al respecto realizó la citada sala de casación. En esa línea de argumentación, la Corte Nacional anuló aquella decisión y devolvió las actuaciones a dicho colegiado a fin de que aquél se pronuncie expresamente sobre el punto constitucional planteado.[26]
Arribada la causa nuevamente a la Cámara Nacional de Casación Penal, la Sala en cuestión interpretó la cláusula constitucional en igual sentido al que implícitamente había anticipado al resolver el Alto Tribunal de la Nación.[27]
Así, el Dr. Rodríguez Basavilbaso en su voto -al que adhirió la Dra. Catucci, aunque ampliándolo con propios fundamentos- sostuvo que no podían retrotraerse los actos procesales por vía de un recurso articulado por la acusación contra la sentencia absolutoria, cuando los vicios obedecieron exclusivamente a errores del Estado en detrimento del imputado, quien se encuentra totalmente ajeno a dicha frustración del proceso. Y, agregó: “[p]arece claro, pues, que tanto sea por la inactividad en tiempo oportuno del Ministerio Público Fiscal, cuanto por el acotado alcance otorgado por el tribunal al aludido art. 357 -aspectos sobre cuyo acierto o desacierto no creo necesario terciar- ha sido el Estado, mediante una actuación que a la postre perjudicó la debida acreditación de las conductas ilícitas atribuidas, el que frustró el tempestivo juicio de condena; y es igualmente claro que tal circunstancia no puede, en el caso, adjudicarse al imputado”.
Por su parte, el Dr. Madueño –en disidencia- centró su análisis en la posible violación al plazo razonable. En este sentido, sostuvo que “considerando el tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones y habiéndose verificado la complejidad intrínseca de los hechos a investigar y de la producción de la prueba y su carácter dirimente, el argumento relativo a la vulneración del plazo razonable de momento no puede prosperar”.
El citado juez no se explayó con relación a la garantía constitucional del non bis in idem y sobre ese particular, se limitó a señalar que las partes acusadoras estaban legitimadas para recurrir la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Oral, motivo por el cual resolvió que correspondía confirmar el anterior pronunciamiento de la Sala III del tribunal de casación nacional.
Contra la decisión de la mayoría de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, el fiscal general dedujo apelación federal, que fue concedida. En ese estado, la causa fue nuevamente remitida a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien tuvo la ¿última? palabra sobre el alcance que correspondía otorgarle a su propia doctrina y a la garantía constitucional que veda el bis in idem.
IV.- El fallo “Kang” (segunda parte) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la opinión del Procurador General de la Nación [arriba]
Previo a que la Corte volviera a intervenir en el caso, el Procurador General de la Nación emitió su dictamen sobre el fondo del asunto y, en resumidas cuentas, sostuvo que la decisión de la Sala I del Tribunal de Casación Nacional no era ajustada al alcance que cabía atribuírsele al principio constitucional en estudio.[28]
Ello así, toda vez que ante la existencia de vicios esenciales en el proceso -como a su entender había en el caso- que fueron originados por el contradictorio análisis de la prueba por parte del tribunal de juicio, debía descartarse la violación a tal precepto constitucional.[29] En esa línea de pensamiento, sostuvo que la retrogradación del proceso a etapas ya superadas no está constitucionalmente prohibida cuando se orienta a reeditar actos afectados por vicios que comprometen las garantías del debido proceso legal y la defensa en juicio. Por el contrario, “ése es precisamente el sentido del instituto de la nulidad, previsto en todos los códigos procesales, que persigue la nueva realización de los actos viciados, pero ya bajo las formas legales, actividad que no puede, en estos términos, considerarse violatoria de la garantía que impide el bis in idem”.
En concordancia con la tesitura expuesta, agregó que la doctrina de la Corte Nacional sobre la veda a la múltiple persecución criminal no opera “a partir de la mera verificación de que tales defectos no son responsabilidad de la defensa, tal como lo sostiene el vocal preopinante por la mayoría en cuanto a que la protección constitucional impide que el imputado sea obligado a soportar un nuevo riesgo procesal que ya ha superado ‘cualquiera fuera la naturaleza de los errores que el Estado hubiera cometido en su intento anterior de provocar una condena’…[p]or el contrario…refuerza la idea de que la naturaleza e importancia del vicio condicionan la válida progresión de cada uno de los actos del proceso y, con ella, la extensión de la imposibilidad de su renovación”.
Además, recordó que las enseñanzas de la jurisprudencia norteamericana, que fueron citadas en el precedente “Polak” del Alto Tribunal, obedecieron a un caso distinto al tratado en esta ocasión, ya que aquí la impugnación de la sentencia absolutoria propugnada por el fiscal del juicio se fundó en errores del juzgador y no del órgano acusador, quien -según su criterio- en reiteradas oportunidades había solicitado la realización de las medidas probatorias cuestionadas a fin de evitar, precisamente, la solución que ahora se impugnaba. Lo contrario, “implicaría que el representante del Ministerio Público, ante una decisión judicial que se estimó carente de fundamentación, deba abstenerse de ejercer las atribuciones que la propia carta fundamental le reconoce y de acuerdo con la forma establecida en la ley ritual que reglamenta su ejercicio, lo que lo conduciría a actuar en contra de los objetivos que le han sido confiados, es decir, controlar la racionalidad de ese acto de gobierno y promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad (artículos 1° y 120 de la Constitución Nacional)”.
Finalmente, consideró que la interpretación realizada por la Sala I del tribunal casatorio nacional había omitido el examen de las reglas utilizadas para dar solución al caso dentro del marco de operatividad de la garantía que prohíbe el bis in idem: esto es, que recién funcionaría a partir de la firmeza del veredicto. Sobre esto último, recordó el Procurador General que los tratados internacionales con jerarquía constitucional establecen la protección sólo cuando la persona fue absuelta por una sentencia firme, lo que no había ocurrido en el caso, precisamente porque la fase recursiva aún se hallaba abierta para los órganos acusadores en defensa de sus intereses.
Más allá de lo opinable del tema en estudio, no puede dejar de señalarse la prolijidad argumentativa con la cual el citado funcionario del Ministerio Público recorrió los distintos precedentes del Máximo Tribunal de la Nación que –según su interpretación- avalarían su postura.
En sentido opuesto a la solución propiciada por el Procurador, la Corte Suprema de Justicia de la Nación –por mayoría- sostuvo que la decisión adoptada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal se había fundado en diversos precedente del Alto Tribunal que tenían fundamento “no sólo en el principio que veda la múltiple persecución penal sino, además, en el derecho que asiste a todo imputado a librarse del estado de sospecha que comporta el enjuiciamiento penal, dentro de un plazo razonable” (considerando nº 3).
En esa línea argumental, subrayó que el Ministerio Público Fiscal se había limitado a expresar su discrepancia “con la interpretación de la garantía del non bis in idem postulada por el a quo, extendiéndose en consideraciones relativas a las facultades y función de los recursos interpuestos por el fiscal, pero sin refutar el argumento central del fallo, referido a la inadmisibilidad de que los errores procesales producidos en el caso recaigan sobre el imputado que no los produjo. Asimismo, nada dijo en cuanto a cómo sería posible compatibilizar la solución del reenvío reclamada con el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo dentro de un plazo razonable. Este último aspecto resultaba en el sub lite de particular significación, en tanto el recurrente pretende se lleve a cabo un nuevo juicio por hechos de contrabando que datan de 1995 y 1996, por los que el imputado se encuentra procesado desde el 17 de marzo de 1998 y respecto de los cuales ya en el juicio anterior la fiscalía había considerado necesaria la realización de una instrucción suplementaria. En tales condiciones, el recurso intentado carece de fundamentación suficiente” (considerando n°4).
Respecto a la imposibilidad de que los errores del Estado recaigan sobre el imputado, el Alto Tribunal pareció compartir los argumentos expuestos por la mayoría del tribunal casatorio que -en lo sustancial- fueron citados textualmente: “la decisión recurrida rechazó ‘toda posibilidad de retrogradación de los procedimientos por vía del recurso articulado por la acusación contra la sentencia absolutoria que obedeció exclusivamente a errores del Estado’, en virtud de la preclusión operada a favor del imputado” (considerando n° 2).
Finalmente, el Máximo Tribunal añadió que la cuestión en estudio “resulta sustancialmente idéntica a la tratada en los autos ‘Sandoval, David Andrés’ (Fallos: 333:1687), a cuyas consideraciones corresponde remitir en lo pertinente”.[30]
Por dichos argumentos, se desestimó el recurso extraordinario. Este fallo estuvo suscripto por los ministros Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi. El Dr. Juan Carlos Maqueda, votó por declarar mal concedido el remedio extraordinario, por considerar que carecía de una fundamentación suficiente (cfr. art. 15 de la ley 48). La Dra. Carmen M. Argibay, por su parte, declaró inadmisible la vía recursiva de excepción, por aplicación del certiorari negativo (cfr. art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Finalmente, los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y E. Raúl Zaffaroni, suscribieron en disidencia, al compartir los argumentos vertidos por el Procurador General de la Nación y, en consecuencia, votaron por declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada.
No puede soslayarse que, paradojalmente, el Dr. Zaffaroni, juez que con su primigenio voto en “Kang” permitió un cambio en la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre la manera en que cabría interpretar (aunque implícitamente) la garantía que impide la persecución penal múltiple (ver cita nº 24) compartió, en el fallo posterior, una visión más restringida acerca de los alcances del principio que veda el bis in idem. Sin embargo, si se analiza detenidamente la opinión del citado ministro, se impone remarcar que tal postura es conteste con el voto particular que suscribió en el precitado caso “Sandoval”.[31]
V.- Algunas reflexiones sobre el fallo Kang y el debate actual sobre el reenvío[arriba]
Una primera reflexión que se impone efectuar con relación al caso “Kang”, es que éste es – por sí mismo- insuficiente para debatir sobre los alcances de la garantía constitucional en trato. Ello queda evidenciado, por un lado, en la desnudez argumentativa de la sentencia y en la ausencia de fundamentos claros en los cuales se apoya su decisión; y, por el otro, en las genéricas remisiones a otros precedentes de la propia Corte Suprema que termina por confundir a quienes intentan comprender su doctrina en miras a su eventual aplicación para casos futuros.
No está de más recordar una acertada reflexión sobre el primigenio pronunciamiento en “Kang” y que resulta extensible al fallo que aquí se comenta, ya que arrastra los mismos vicios que su predecesor: “la formulación de esta doctrina consolidada en ‘Kang’ tiene la amplitud propia de la mezquindad de todo tribunal supremo, siempre alérgico a tomar decisiones categóricas que lo comprometan hasta el punto de no poder afirmar lo contrario, sin exponerse a objeciones rotundas, cuando resulte conveniente”.[32]
Además, resultó desafortunado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya introducido en el caso -como fundamento conexo a la solución arribada- la eventual afectación a la garantía del plazo razonable, toda vez que con ello pareciera sostener que el reenvío sólo es intolerable por el ordenamiento jurídico cuando conlleve una afectación al derecho del imputado a ser juzgado en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. Y ello no debiera ser así, ya que la afectación al plazo razonable no implica necesariamente un bis in idem. En pocas palabras: la garantía del plazo razonable funciona de manera autónoma e independiente a lo que aquí se discute.
No obstante las objeciones apuntadas, la decisión del Máximo Tribunal implica una reafirmación del avance de la jurisprudencia nacional en torno a la protección constitucional del non bis in idem, toda vez que del fallo surge una regla que no pareciera ofrecer demasiadas interpretaciones: los errores en los que incurren las autoridades estatales durante el procedimiento penal (y que no son producidos por el justiciable) no pueden recaer sobre las espaldas del imputado, determinar la invalidez de una sentencia absolutoria y, por ende, el reenvío a un nuevo juicio.
Así, dicha regla que fue calificada por la propia Corte como “el argumento central” del fallo, es la que domina el principio e impone el límite al intento de reeditar el juzgamiento del imputado. Por lo tanto, bastará que el enjuiciado no haya sido el causante de los vicios o errores procesales para que los principios de progresividad y preclusión operen a su favor e impidan la renovación de la persecución penal. En este orden de ideas, “[p]rogresividad y preclusión no son otra cosa que los instrumentos adecuados para asegurar ya durante el proceso la vigencia efectiva del principio, en tanto tienden a evitar que el ejercicio de los derechos del imputado le permitan al acusador renovar sus intentos y ‘corregir errores’”.[33]
De ello resulta que los vicios que podrían acarrear la invalidez del proceso pueden obedecer a la actividad deficiente del actor penal público como así también, a la del órgano jurisdiccional y, en ambos casos, no es posible la retrogradación y reedición del juicio.
Esto último merece ser destacado, toda vez que los votos en disidencia de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni efectúan una distinción al respecto. Así, los citados ministros –al remitirse al dictamen del Procurador General de la Nación- argumentaron que el Ministerio Público Fiscal había intentado subsanar sin éxito los errores en los que presuntamente habría incurrido el tribunal juzgador durante el proceso penal y que, por tal motivo, no eran aplicables al caso los precedentes de la Corte Nacional.
En este esquema de razonamiento, pareciera ser que, para la mayoría de la Corte Suprema, salvo en los supuestos en los cuales los errores o vicios sustanciales del proceso sean fruto del obrar del imputado, no tiene verdadera relevancia quién los ocasionó: el representante del Ministerio Público Fiscal, el juez o, eventualmente, la parte querellante,[34]ya que, en cualquier caso, no pueden redundar en perjuicio del enjuiciado. En igual sentido, ello también debería extenderse a los casos de actuación deficiente del abogado defensor.[35]
Por lo tanto, el alcance de la garantía del imputado contra la múltiple persecución penal según una interpretación razonada del fallo “Kang” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es –a mi entender- el siguiente: el juzgamiento del imputado en el marco de un debate oral y público precluye toda posibilidad estatal de reedición del juicio salvo que el vicio o error haya sido causado por la actuación del imputado. No hay dudas de que un nuevo plenario oral respecto de los mismos hechos conllevaría para el imputado la reedición de los padecimientos y sufrimientos propios de todo proceso penal, con el agravante de que éstos podrían eternizarse si el Ministerio Público Fiscal tiene siempre la posibilidad de ejercer la vía recursiva contra la sentencia que se dicte.[36]
Por el contrario, si el vicio es detectado y subsanado con anterioridad a la finalización del debate, allí existe posibilidad de retrotraer el proceso a etapas superadas. En estos casos, se admite –incluso- la renovación del juicio oral no concluido.
Ello así, porque el juzgamiento de toda persona conforme a los parámetros constitucionales exige el desarrollo de un juicio oral y público, con amplitud probatoria y ante un tribunal imparcial e independiente lo que acontece -según la actual legislación nacional- durante el transcurso del plenario. Con su finalización, es dable sostener que el “juicio” estatal en contra del imputado ha concluido y tiene éste en lo sucesivo el derecho de invocar a su favor la garantía constitucional que prohíbe una segunda persecución criminal por el mismo hecho.[37]
De forma tal que el obstáculo insalvable para el reenvío de la causa está dado por el desarrollo completo del debate oral; si el tribunal está en condiciones de dictar un veredicto (sentencia), éste no puede ser luego impugnado por el actor penal, so pena de afectar con ello, el principio constitucional que proscribe el bis in idem.[38]
No se me escapa que ello no surge expresamente de la sentencia “Kang” que -como se dijo- poco y nada fundamentó la decisión alcanzada; sin embargo, el análisis conjunto de los distintos precedentes de la Corte Nacional (principalmente de las remisiones efectuadas a los pretéritos votos en disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi), permiten realizar esta generosa interpretación.
Las ideas esbozadas implican anular el recurso del actor penal contra la sentencia absolutoria, circunstancia que se reafirma y que fue defendida en otra oportunidad.[39] En el trabajo citado, se argumentó sobre la inconstitucionalidad del recurso fiscal contra el dictado de una sentencia absolutoria, dado que este remedio otorgado tradicionalmente por las legislaciones procesales del país[40] no traspasa el tamiz constitucional y, por lo tanto, no constituye un legítimo permiso otorgado por el orden jurídico para perseguir a una persona más de una vez por el mismo hecho.[41]
No obstante ello, esta postura no impide que el Ministerio Público Fiscal inste las vías recursivas durante el transcurso del procedimiento penal que considere necesarias para subsanar o eliminar vicios procesales. Por el contrario, recae sobre dicho funcionario un deber constitucional en tal sentido, pero con el límite de ejercer esa misión hasta antes de que finalice el juicio oral; luego de éste y dictada la sentencia, precluye toda posibilidad de retroceder el litigio procesal y reeditar la persecución criminal contra el justiciable. Por lo tanto el actor penal público deberá aunar esfuerzos dentro de su propia estructura y división de trabajo interna para lograr sus pretensiones hasta el momento mismo del dictado de la sentencia, pero no más allá.
Hay que señalar que los cuestionamientos a las decisiones jurisdiccionales que no son realizados en tiempo oportuno o, sencillamente, que fueron rechazados por aquél en las instancias previas al debate no dan –por sí mismos- suficientes razones para apartarse del postulado de la jurisprudencia norteamericana que reza que el Estado posee sólo una oportunidad para juzgar al imputado.
Cabe añadir que no sólo se afecta el ne bis in idem cuando hay reenvío y reedición del juicio oral, sino también cuando luego de aquél, un tribunal distinto revoca la absolución y, en su reemplazo, dicta una sentencia condenatoria. En efecto, la revisión de la parte material de la sentencia absolutoria es también un nuevo “juicio” sin debate que, si tiene éxito, lleva a la condena del imputado, de modo que el recurso acusatorio contra la absolución, aunque esté fundado en vicios in iudicando y no persiga un reenvío, implica igualmente, un nuevo riesgo de condena.[42]
Indudablemente que -al cabo de este rápido análisis del precedente “Kang”- quedan en el tintero muchos interrogantes que serán objeto de debates doctrinarios y jurisprudenciales; sin embargo la línea divisoria (si bien no es del todo clara) que puede extraerse de los distintos precedentes de la Corte Nacional y de los cuales ésta se ha hecho eco en el presente caso, permiten esbozar la siguiente conclusión: si los vicios o errores procesales son “detectados” antes o durante el desarrollo del juicio oral es posible retrotraer el proceso (y, en su caso, reeditar el debate no concluido); no así si los mismos pretenden ser eliminados o subsanados con posterioridad al dictado de la sentencia (aun cuando se argumente que aquéllos están en la propia sentencia de absolución[43]), ya que en estos casos opera la preclusión a favor del imputado. Esta última conclusión corta de cuajo cualquier intento posterior de revocar una sentencia absolutoria, si bien no es dable suponer que esta tesitura es compartida sin reservas por la mayoría de la Corte Suprema Nacional que suscribió “Kang” (véase nota nº 21). No obstante ello, para ser coherentes con su doctrina, debería sostenerse que el dictado de la sentencia por parte del tribunal de juicio funciona como la mecha que enciende la prohibición constitucional del non bis in idem.[44]
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[1] Como sostiene Daniel R. Pastor, de manera intuitiva a cualquier lego le suena mejor non del mismo modo que, a todo jurista, le simpatiza más ne porque así lo lee, por ejemplo, en la obra de Claus Roxin o de Julio B. J. Maier (cfr. PASTOR, Daniel R., “¿Nuevas tareas para el principio ne bis in idem?”, en “La cultura penal”, Homenaje al Profesor Edmundo S. Hendler, ANITUA, Gabriel - TEDESCO, Ignacio F. [compiladores], Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009, pág. 498). Sin embargo, no existen suficientes argumentos de autoridad que impidan la utilización de una u otra forma de consignar la negación del citado aforismo en latín, razón por la cual he optado por emplear, a lo largo del presente trabajo, ambas modalidades indistintamente.
[2] En la actualidad, con el bloque de constitucionalidad federal no hay dudas de que la citada garantía goza de protección por parte de la Carta Magna (véase, art.8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cabe aclarar, que según la redacción de ambas normas contenidas en los citados instrumentos internacionales la garantía que impide la persecución penal múltiple sólo operaría una vez que existe sentencia “firme”.
[3] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Kang, Yong Soo s/ causa nº 5742”, de fecha 15.05.07, Fallos 330:2265.
[4] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Kang, Yoong Soo s/ recurso extraordinario”, de fecha 27.12.11.
[5] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Recurso de hecho deducido por el abogado defensor en la causa Ganra de Naumow, Ana María s/ sumario n° 22.231”, de fecha 29.11.77, Fallos 299:221.
[6] Allí, se sostuvo –al compartir los argumentos del Procurador Fiscal, Dr. Elías P. Guastavino- que la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también “la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el mismo hecho”.
[7] Cfr. LANZÓN, Román P., “El recurso del Ministerio Público Fiscal contra la sentencia absolutoria”, Suplemento Penal 2010 (mayo), 8 - La Ley 2010-C, pág.1067.
[8] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa ‘Taussig, Jorge F. s/ artículos 109 y 110 del Código Penal –causa n° 6946-”, de fecha 30.04.91, Fallos 314:377.
[9] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Peluffo, Diego Pedro s/ promueve querella por desacato – procesados: Cosme Rana y Mauricio Eiman”, de fecha 6.02.96, Fallos 319:43.
[10] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Recurso de hecho deducido por el abogado defensor de Pedro Weissbrod en la causa Weissbrod, Pedro s/ causa n° 6062”, de fecha 25.04.89, Fallos 312:597.
[11] En este caso, luego de que se dejara sin efecto la sentencia que había absuelto al imputado, éste fue condenado –mediante un nuevo acto jurisdiccional- por el delito de lesiones leves, cometido en forma reiterada, pena que quedó fijada –en virtud de la reducción que efectuó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que confirmó la condena- en seis meses de ejecución condicional.
[12] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Mattei, Ángel s/ contrabando de importación en abasto”, de fecha 29.11.08, Fallos 272:188. Concretamente, lo que se tomó de la doctrina de tal precedente fueron las consideraciones relativas al impedimento de retrotraer el proceso a etapas ya superadas, por imperio de los principios de preclusión y de progresividad. Si bien en tal caso, la Corte no dijo expresamente que tales principios tenían directa vinculación con el non bis in idem –ya que en aquella oportunidad jugó un especial papel otra garantía constitucional (la del plazo razonable)-, otro fue el sentido que le dio el Dr. Petracchi a tales principios (véase los considerandos n° 3 y 4 de su voto disidente).
[13] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Alvarado, Julio s/ averiguación infracción art.3 ley 23.771 (ANSES)”, de fecha 7.05.98, Fallos 321:1173.
[14] La reedición del juicio era ineludible, toda vez que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia había declarado la nulidad de lo actuado en la causa a partir de la denuncia de la A.F.I.P. y, por tanto, absolvió al imputado en orden al delito de retención y omisión de aportes provisionales (art.8 de la antigua ley tributaria, n° 23.771).
[15] A las consideraciones aquí vertidas el Dr. Petracchi se remitió, con posterioridad, en otros importantes pronunciamientos (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Acosta, Leonardo y otros s/ robo calificado en grado de tentativa”, de fecha 4.05.00, Fallos 323:929; en autos “Garrafa, Carlos Francisco y otro s/ lesiones culposas –causa n° 1622/92”, de fecha 31.10.06, Fallos 329:4688).
[16] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Recurso de hecho deducido por la defensa de Federico Gabriel Polak en la causa Polak, Federico Gabriel s/ violación de los deberes de funcionario público s/ casación -causa N° 174 - 4/95-", de fecha 15.10.98, Fallos 321:2826. Los antecedentes de la causa pueden ser resumidos de la siguiente forma. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro anuló la sentencia absolutoria -y el debate precedente- realizado en el juicio correccional seguido a Federico Gabriel Polak. La juez había dictado sentencia absolutoria porque –a su entender- no se habían acreditado los elementos típicos de la administración fraudulenta, ni de la violación de los deberes de funcionario público, pese a lo cual limitó la absolución a este último delito en virtud del principio de congruencia. El fiscal interpuso recurso de casación y solicitó la nulidad del fallo y la incompetencia del juzgado correccional. El Superior Tribunal, a pesar de reconocer las contradicciones de la requisitoria fiscal y el desorden en la exposición de los hechos, hizo lugar a la pretensión del fiscal. Por ello anuló el debate y la sentencia, y remitió la causa a la Cámara Criminal a los efectos de la celebración de un nuevo juicio oral cuyo objeto fuera la investigación del delito de administración fraudulenta. Para resolver de ese modo, tuvo en cuenta que las cuestiones de competencia eran de orden público y declarables de oficio, lo cual descartaba violación alguna a los principios de preclusión y progresividad; y señaló, además, que no había violación al non bis in idem porque se trataba de una sentencia anulada que carecía de efectos, de modo tal que no podía sostenerse que la causa fuera juzgada dos veces o que se hubiera producido una retrogradación del juicio.
[17] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Turano, Eduardo Ángel s/ estafa reiterada en concurso real con falsificación de documento”, de fecha 10.12.98, Fallos 321:3396. En pocas palabras, en el caso, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal había confirmado la sentencia que declaró la nulidad de las acusaciones del fiscal y de la querella y, como consecuencia de ello, absolvió al imputado por los hechos atribuidos. La Cámara señaló que a pesar de la declaración de nulidad de la acusación (por no contener una descripción clara y circunstanciada de los hechos), no correspondía retroceder a etapas ya superadas luego de realizado el plenario, pues, de otro modo, se violarían los principios de progresividad y preclusión.
[18] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/ estafa”, de fecha 9.05.06, Fallos 329:1447.
[19] Debe destacarse que los imputados habían sido condenados –en un nuevo juicio luego de anulada la sentencia condenatoria dictada en otro anterior- a penas superiores a las que les impusieron en el primer pronunciamiento de fondo. Lo que estaba en juego –según lo solicitado por la defensa al interponer recurso extraordinario- era la interpretación de otra garantía constitucional: la prohibición de la reformatio in pejus, toda vez que sólo la defensa había recurrido en la primera oportunidad que a la postre derivó en la invalidez de la condena primigenia. La Corte sostuvo en su mayoría que, en efecto, se había conculcado la prohibición de la reformatio in pejus, puesto que se agravó la situación de los procesados originada en el fallo anterior que había sido anulado a instancia suya.
[20] Sobre este punto el Dr. Petracchi se ocupó de señalar un ejemplo donde el proceso habría alcanzado este estado: cuando ya tuviera lugar la acusación (cfr. causa “Turano”); sin embargo, no ha otorgado mayores precisiones al respecto tendientes a encauzar debidamente el alcance de su pensamiento.
[21] Esto último no surge del todo claro en los votos del Dr. Petracchi. Así, por ejemplo, en su disidencia en la causa “Acosta” antes citada, sostuvo que la revocación del fallo absolutorio significaría otorgarle al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional del non bis in idem; “aun cuando aquí no fuera necesaria la nueva realización del debate, parece claro que la no convalidación de la sentencia absolutoria como consecuencia del recurso fiscal implicaría para el imputado un riesgo procesal que ya había superado válidamente con éxito y que,...no puede ser obligado a soportar nuevamente, cualesquiera fuera la naturaleza de los errores que el Estado hubiera cometido en su intento anterior por provocar una condena” (considerando nº 8 in fine). Por el contrario, en fecha más reciente, suscribió un voto donde el Máximo Tribunal revocó una sentencia absolutoria e implícitamente, de este modo -al valorar de manera distinta la prueba reunida- ordenó a la Cámara Nacional de Casación Penal a modificarla por un pronunciamiento distinto. La decisión -suscripta por todos los miembros del Alto Tribunal- dejó sin efecto la sentencia absolutoria del Tribunal Oral que fuera confirmada por la Cámara Nacional de Casación Penal. Al parecer, la repercusión y la gravedad institucional de los hechos investigados jugaron un papel preponderante; ello, no es una especulación sino que expresamente fue señalado por el Procurador General -y por el Máximo Tribunal al compartir ese dictamen- (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Luzarreta, Héctor José y otros s/ privación ilegal de la libertad agravada y reiterada en concurso ideal, etc. –causa n° 1510-“, de fecha 16.11.09, L.328.XLIII).
[22] Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Verbeke, Víctor Julio s/ homicidio s/ casación”, de fecha 10.04.03, Fallos 326:1149. Allí, la Cámara Tercera del Crimen había absuelto de culpa y cargo a Víctor Hugo Verbeke por el delito de homicidio simple. El fallo absolutorio había sido firmado sólo por dos jueces, puesto que el restante habría renunciado a su cargo con anterioridad a la fecha en que se llevó a cabo la deliberación y redacción de la citada resolución. El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro denegó los recursos de casación interpuestos y consideró –en lo que aquí interesa- que invalidar la sentencia en cuestión atentaría contra los principios de progresividad y preclusión e implicaría una violación a la garantía del non bis in idem. Contra esa decisión, la parte querellante interpuso recurso extraordinario, que tuvo acogida favorable por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[23] PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, pág. 500.
[24] Lo paradójico del asunto es que poco tiempo antes la Corte Suprema había adoptado un temperamento diametralmente opuesto al que aquí se hace alusión. En efecto, el Dr. Zaffaroni sin esgrimir ningún argumento sobre el particular sorpresivamente modificó su criterio al cabo de un mes y, con su voto, permitió un cambio de postura del Alto Tribunal. Más allá de lo opinable que puede resultar este tema, resulta llamativo que tan excelso magistrado haya omitido dar las razones que lo impulsaron a adoptar este temperamento, contribuyendo aun más a lo endeble de lo resuelto en este caso por la Corte, teniendo en cuenta que sólo se alcanzó la mayoría por un voto (4 a 3) (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Garófalo, Franco y otro s/ robo agravado por el uso de armas”, de fecha 10.04.07, Fallos 330:1514).
[25] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Lagos Rodas, Jonathan y otro s/ robo en poblado y en banda –causa n° 3599-“, de fecha 4.12.07, Fallos 330:4928. En el caso, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal había anulado la sentencia absolutoria y dispuso el reenvío de la causa a otro tribunal oral para que dicte un nuevo pronunciamiento, habiendo omitido pronunciarse sobre el agravio planteado en tiempo y forma por la defensa vinculado con la violación del non bis in idem que causaría a esa parte una decisión como la enunciada.
[26] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Kang, Yoong So s/ extraordinario”, de fecha 8.04.08, K. 127. XLIII. Esta decisión fue suscripta por los ministros Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay.
[27] Cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, en autos “Kang Yong Soo s/ recurso de casación”, reg. nº 12.231, causa nº 8928, de fecha 2.07.08.
[28] Cfr. Dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Righi, en la causa “K., Y. S. s/ casación”, de fecha 17.02.10.
[29] Según lo expuso el Procurador General, el tribunal de juicio, al fallar, había advertido falencias en la prueba instrumental que le impidieron alcanzar el grado de certeza necesario para arribar a una condena. Sin embargo, frente el pedido de instrucción suplementaria realizado por la fiscalía previo al debate, el órgano jurisdiccional proveyó que las diligencias solicitadas excedían las facultades otorgadas por el art. 357 del Código Procesal Penal de la Nación y que eran ajenas a la plataforma fáctica y probatoria del juicio. Precisamente –según la visión del Procurador- dichas medidas estaban dirigidas a subsanar los defectos que, a la postre, el tribunal refirió en su sentencia.
[30] Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado por ensañamiento -3 víctimas- Sandoval, Javier Orlando s/ encubrimiento - causa n° 21.923/02”, de fecha 31.08.10, Fallos 333:1687. Cabe recordar sintéticamente los hechos de la causa. El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro resolvió –a instancias de la vía recursiva ejercida sólo por la parte querellante (ya que el Ministerio Público Fiscal directamente no formuló acusación)- anular parcialmente la sentencia y el correspondiente debate sólo con relación al enjuiciado David Andrés Sandoval, quien había sido absuelto del delito de homicidio agravado por ensañamiento -tres víctimas- (art. 80 inc. 2 del Código Penal) y ordenó el reenvío de la causa al tribunal de origen para que, con distinta integración, dicte un nuevo pronunciamiento. Para así decidir, sostuvo que, ante las contradicciones que el tribunal de juicio había advertido entre los peritajes, no debió inclinarse por la utilización de reglas procesales vinculadas con la salvaguarda del estado de inocencia sino disponer un último peritaje a efectos de zanjar la cuestión. Como consecuencia de dicho fallo, la Cámara Segunda en lo Criminal de la 2da Circunscripción Judicial de la provincia de Río Negro desarrolló un nuevo juicio y condenó a Sandoval a la pena de prisión perpetua por el delito antes señalado. Contra dicho pronunciamiento, el condenado interpuso un recurso de casación y el máximo tribunal provincial decidió rechazar la impugnación, motivando ello la presentación del recurso extraordinario, cuya denegación originó una queja. El apelante consideró que el segundo juicio realizado en contra del imputado había vulnerado la garantía constitucional que veda la múltiple persecución penal en los términos previstos en la Constitución Nacional y los tratados internacionales. La mayoría de la Corte consideró que la cuestión vinculada al ne bis in idem era sustancialmente análoga a la examinada en la disidencia del caso “Alvarado”, que antes fue reseñado. Por ello, declaró procedente el remedio extraordinario y revocó la sentencia apelada. Este fallo fue suscripto por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y E. Raúl Zaffaroni, quien arribó a idéntica solución que sus colegas pero por argumentos distintos a los que se harán alusión alusión ut infra. Con relación al tema del bis in idem, la Dra. Elena I. Highton de Nolasco se remitió a su disidencia del caso “Olmos”, antes tratado. Por su parte, el Dr. Juan Carlos Maqueda, consideró que el recurso extraordinario era inadmisible (conf. art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Finalmente, la Dra. Carmen M. Argibay, a su turno, sostuvo que “en su oportunidad la defensa no interpuso recurso de queja ante esta Corte contra la resolución del superior tribunal provincial que no había hecho lugar al recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia del 10 de agosto de 2005, mediante la cual aquel tribunal resolviera anular parcialmente la sentencia n° 133 de la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca, y el debate correspondiente, en relación a David Andrés Sandoval, y reenviar la causa para que con distinta integración se dictase un nuevo pronunciamiento. Que dicha omisión torna extemporánea la introducción del agravio atinente a la garantía que prohíbe el doble juzgamiento ahora por la defensa. Respecto de los demás agravios planteados, resultan inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)".
[31] En ese caso, el Dr. E. Raúl Zaffaroni, centró el origen de la cuestión en el motivo por el cual el superior tribunal de provincia había anulado la absolución y dispuesto el reenvío. Así, reconociendo la dificultad que se genera a partir de la receptación legal de una concepción bilateral de los recursos, consideró de vital importancia para la suerte del remedio extraordinario que la razón por la cual se había anulado la primigenia sentencia del tribunal juzgador fue la necesidad -expuesta por el tribunal que revisó la sentencia absolutoria- de que se realizaran otras diligencias probatorias (frente a la existencia de informes periciales contradictorios) que no habían sido solicitadas ni por la parte querellante ni por el representante del Ministerio Público Fiscal (concretamente, frente a la existencia de informes periciales contradictorios). De allí que, lo decisivo en el caso para el citado ministro es que el temperamento seguido por el Superior Tribunal de provincia “ha afectado la garantía de defensa en juicio del imputado al someterlo a un segundo riesgo de condena por los mismos hechos, en la medida en que el nuevo proceso resultó de la vulneración de los principios de igualdad y de la división de poderes que caracterizan a la etapa acusatoria del sistema mixto de enjuiciamiento criminal adoptado por la legislación provincial, con mengua del estado de inocencia”. En síntesis, el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje no autorizaba a la parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio por la alegada omisión del tribunal de juicio (recordar que el fiscal de juicio no formuló acusación al momento de alegar) dado que ello, en cualquier caso, implicaría extender en otros sujetos procesales la propia responsabilidad en la presentación del caso. Por lo tanto, si por vía de hipótesis el órgano acusador hubiera peticionado tal medida probatoria y el tribunal la hubiera rechazado pareciera ser que para el Dr. Zaffaroni no podría invocarse una violación al non bis in idem, toda vez que, en tal caso, el error no habría sido atribuible al actor penal sino, antes bien, al órgano jurisdiccional; ése es el sentido y alcance –y no otro- el que el citado ministro le reconoce al precedente “Polak”.
[32] PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, cit., pág. 503.
[33] ZIFFER, Patricia S., “El derecho al recurso y los límites del juicio de ‘reenvío’”, en “Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. D’ Álbora”, BERTOLINO, Pedro J. - BRUZZONE, Gustavo A. (compiladores), Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 516.
[34] La extensión de tal postura al actor penal privado surge sin hesitaciones del precedente “Sandoval” y, con mayor énfasis, del voto particular del Dr. Zaffaroni en dicho fallo (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado por ensañamiento -3 víctimas- Sandoval, Javier Orlando s/ encubrimiento - causa n° 21.923/02”, de fecha 31.08.10, Fallos 333:1687).
[35] Así, por ejemplo, en los casos de anulación del juicio por haberse advertido el estado de indefensión del imputado, cabría preguntarse por qué aquél debe soportar otro proceso, dado que el anterior se anuló por un vicio que no le es directamente atribuible (cfr. LANZÓN, Román P., “El deber del tribunal de asegurar el derecho a la defensa ¿efectiva? en el proceso penal argentino”, [en prensa]). El Máximo Tribunal señaló reiteradamente que la negligencia del abogado no puede acarrearle perjuicios al encausado, ni se puede sancionar la falta del defensor en cabeza de su defendido (vgr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Recurso de queja por retardo de justicia interpuesto por el Dr. Oscar Raúl Bogado a favor de Marcelina Moyano”, de fecha 7.10.76, Fallos 296:65; en autos “Asseo de Choch, Aldo s/ art. 204, C.P.”, de fecha 23.12.76, Fallos 296:691; en autos “Cardullo, José Luis s/ homicidio”, de fecha 26.12.80, Fallos 302:1669; en autos “José Héctor Loza y Otro”, de fecha 10.12.81, Fallos 303:1929; en autos “Magui Agüero, Ciriaco s/ asociación ilícita y contrabando”, de fecha 1.12.88, Fallos 311:2502; en autos “Vallín, Roberto José s/ recurso de queja –causa n° 503-”, de fecha 19.12.91, Fallos 314:1909; en autos “Recurso de hecho deducido por Otmar O. Paulucci (defensor a cargo de la Defensoría de Pobres, Incapaces y Ausentes N° 2) en la causa Torres, Oscar Claudio y Rasuk, Eduardo Marcelo s/ ley 20.771 -Causa N° 37.252-”, de fecha 19.05.92, Fallos 315:1043, voto en disidencia del Dr. Petracchi; en autos “Recurso de hecho deducido por la defensa de Ceber Ayala en la causa Ayala, Ceber s/ causa nº 2040”, de fecha 30.08.05, Fallos 328:3284, voto en disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni; en autos “Palacios, Lorenzo Walter s/ robo en poblado y en banda –causa n° 2070”, de fecha 11.11.08, Fallos 331:2520; entre muchos otros).
[36] Al respecto, se han ensayado algunas limitaciones legislativas frente a un veredicto de absolución. revocado y el reenvío para un nuevo juicio. Así, por ejemplo, se establece que la segunda absolución dictada a favor del imputado no es susceptible de impugnación alguna (conf. art. 387 del Código Procesal Penal de Chubut; art. 405 del Código Procesal Penal de Santa Fe -ley 12.734-; art. 318 del proyecto de Código Procesal Penal de la Nación presentado ante la Cámara de Diputados en el año 2010). De todos modos, cabría preguntarse por qué la limitación legislativa a sólo un reenvío. En efecto, si el reenvío debido a la anulación de una sentencia absolutoria se legitima –en términos generales- en eliminar el “error judicial”, ¿por qué el dictado de dos sentencias absolutorias alcanza para cumplir con esos fines? Ahora bien, si la respuesta al primer interrogante es ni más ni menos que razones de seguridad jurídica y de poner fin a la incertidumbre que se genera a partir de un pleito penal (con independencia del grado de “verdad” que se haya alcanzado en los distintos estadios jurisdiccionales) puede afirmarse que tales fines se pueden cumplir satisfactoriamente con el dictado de una sentencia, sin necesidad de prever una vía recursiva a la parte acusadora cuando ésta no ha podido alcanzar su pretensión. De más está decir que distinta es la situación del imputado, quien tiene un derecho constitucional a la revisión amplia de la sentencia que lo declara penalmente responsable y, por lo tanto, la doble instancia judicial para el condenado no podría derogarse.
[37] Esta posición si es aceptada sin matices -explica Daniel Pastor- podría ser objetada “porque reduciría el contenido del principio: quien fue absuelto o condenado en firme, por ejemplo, debería tolerar, según esta interpretación plausible, toda una nueva instrucción completa del caso por el mismo hecho y apenas tendría ocasión de hacer valer la prohibición de bis in idem al llegar a las puertas de la sala prevista para el nuevo debate” (PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, cit., pág. 506, nota n° 36). Esta argumentación, sin embargo, pierde de vista que la instrucción penal no tiene un fin en sí misma. En efecto, pese a la excesiva formalidad con la cual el Código Procesal Penal de la Nación regula dicha etapa del procedimiento ello no es óbice para considerarla como la instancia preliminar y de preparación –precisamente- del juicio oral. Sería absurdo que el Ministerio Público Fiscal –quien es el principal interesado en que se lleve adelante una efectiva investigación criminal para así poder sostener una adecuada acusación penal (requisitoria de elevación a juicio)- impulse una persecución penal hacia un sujeto que en la antesala del juicio oral podría invocar a su favor la garantía del ne bis in idem. Al manifiesto dispendio de recursos humanos y materiales que una misión de tal índole significaría para el actor penal público (y, por ende, para el Estado), se debería añadir una cuota de responsabilidad política por su deficiente accionar.
[38] Con ello se demuestra que no es el “juicio” (entendido como debate oral y público) el que marca el nacimiento de la prohibición del bis in idem, sino el dictado de la sentencia luego de transcurrido aquél. A mayor refuerzo a esta tesitura, cabe señalar que la voz “juicio” utilizada por el constituyente en el art. 18 de la Constitución Nacional como requisito previo a la imposición de una sanción penal no refiere a la necesidad de un debate precedente, sino que la locución de referencia se corresponde –según lo ha expuesto importante doctrina nacional- con el dictado de una “sentencia” por parte de un órgano jurisdiccional (cfr. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, 2da. ed., Tomo I. Fundamentos, pág. 478/479).
[39] Cfr. LANZÓN, Román P., “El recurso del Ministerio Público Fiscal…”, cit., pág.1067 y ss..
[40] Desde siempre se aceptó pacíficamente que toda sentencia (de condena o absolución) podía ser apelada, y salvo la restricción de la reformatio in pejus, no existía ningún problema en que un pronunciamiento absolutorio fuera revertido y en segunda instancia apareciera, por primera vez, un veredicto de culpabilidad. La cultura inquisitiva caló hondo en nuestra tradición jurídica al punto en que nos preguntamos cómo es posible que un veredicto de inocencia no pueda ser revisado por otro tribunal de instancia “superior”. En rigor, esta jerarquización del poder judicial no hace más que disimular el trasfondo del asunto: ¿por qué un tribunal de una segunda instancia tiene menos posibilidades que equivocarse que el de primera instancia? Epistemológicamente podría añadirse que son los jueces del tribunal oral juzgador quienes están en mejor situación para resolver el caso y que políticamente no es aceptable que otros tribunales por cuestiones jerárquicas formales ejerzan esa función posteriormente. Antiguamente esto último era comprensible en la medida en que el rey era el depositario del poder de juzgar por decisión e inspiración divina; no obstante lo cual quienes hoy ocupan cargos de mayor “jerarquía” dentro de la órbita del Poder Judicial de la Nación aún se consideran en mejores condiciones de juzgar que sus “inferiores”. En el fondo es la preservación de un espacio de poder tomando en consideración una innecesaria estructura vertical de la organización judicial.
[41] Por honestidad académica e intelectual, hay que recordar que esta no es más ni menos que la opinión de Julio B. J. Maier quien, en estas latitudes, desarrolló profusamente -y con éxito a mi modo de ver- el tema: “la concepción al acusador de un recurso contra las sentencias de los tribunales de juicio…implica la renovación de la persecución penal fracasada, esto es, en estricto sentido, someter al imputado -absuelto o condenado a una consecuencia jurídica menor a la pretendida- a un nuevo (doble) riesgo en relación a la aplicación de la ley penal. Debido a ello el recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in idem y nuestra legislación, que lo autoriza, constituye una lesión al principio del Estado de Derecho que prohíbe la persecución penal múltiple…cuando el Estado, por intermedio de su órganos de persecución penal, conduce a una persona a soportar un juicio público sobre la imputación que le dirige frente al tribunal competente para juzgarla, ésa es la única oportunidad que tiene para lograr la autorización que permite someter a esa persona a una consecuencia jurídico-penal”. (MAIER, Julio B. J., op. cit., pág. 638/639).
[42] Cfr. PASTOR, Daniel, “¿Nuevas tareas…”, cit., pág. 505/506.
[43] En estos casos juegan especial papel los argumentos vertidos en el voto en disidencia del caso “Alvarado”, que fueran reseñados más arriba.
[44] Obviamente que si el proceso se clausura por otros motivos distintos a la sentencia final, también el imputado podrá hacer jugar el bis in idem, en la medida en que lo haya sido por decisiones jurisdiccionales que por sí mismas producen el efecto de cosa juzgada material (vgr. sobreseimiento durante la etapa preliminar al debate).
