Medidas cautelares

Aldo Guarino Arias*

1. Introducción [arriba] 

Con este modesto aporte me he propuesto abordar un tema que tiene connotaciones particulares en el Derecho Ambiental.

Por esta razón deseo destacar la importancia de la decisión del Instituto de Derecho Ambiental del Colegio Público de Abogados y Procuradores de la Segunda Circunscripción de Mendoza de realizar en este año 2015, un seminario de “Derecho Procesal Ambiental”, en el que, con la participación de sus miembros y especialistas invitados se puedan analizar las ponencias sobre distintos temas procesales para insertarlos luego en un libro, que sirva de modesta colaboración con los operadores del Derecho Ambiental, no solamente jueces y abogados, sino también con sectores de la política y la administración pública.

Advertimos que la tarea no será fácil, pues si el Derecho Ambiental es, como sostienen la mayoría de los autores, “una novísima rama de la ciencia jurídica”1, el derecho procesal ambiental lógicamente es más nuevo, con la dificultad de ambos de tratarse de materias dispersas en varias normas de distinta jerarquía.

Si como decía párrafos anteriores este trabajo conjunto pretende ser una colaboración con todos los operadores del Derecho Ambiental, no solamente de jueces y abogados, sino también con sectores de la política y la administración pública, creo necesario dar un somero repaso al concepto de “las medidas cautelares” en el concepto del derecho procesal clásico, especialmente del derecho procesal civil.

La finalidad es poder comparar luego, la dinámica de las medidas cautelares en el Derecho Ambiental.

No haré un comentario exegético de la legislación, sino más bien, destacar el procedimiento cautelar, a través de un análisis de su naturaleza jurídica.

Medidas cautelares en el proceso civil clásico. Naturaleza jurídica

Procesos cautelares Introducción

Normalmente todos los estudios sobre medidas cautelares -o los procesos cautelares -van precedidos de una introducción sobre los fundamentos -el por qué- o la razón de ser de esta institución de neto corte procesal.

Es una realidad que el proceso, la tramitación de un expediente está influenciado por el tiempo. Todos los actos procesales cumplidos por las partes y por el Juez están determinados por plazos y términos.

Un plazo para contestar la demanda, plazos para ofrecer pruebas, plazos para producirlas, plazos para alegar y plazos para dictar sentencia y así, sucesivamente hasta obtener una sentencia definitiva que declare el derecho sobre una pretensión, que permita su satisfacción por vía de ejecución.

Es también una realidad que bajo estas condiciones, los procesos se eternicen.

El problema de la morosidad judicial no es un problema nuevo. Podetti por ejemplo en la nota al art. 91 del C.P.C. de Mendoza, dice que el tema de la morosidad judicial es tan trillado que es in- necesario insistir en él2.

No es el propósito ahora de analizar las causas de la morosidad judicial. Basta con señalar en honor a la verdad que la responsabilidad sobre este fenómeno, es del sistema judicial en su conjunto.

Partiendo de la base de esta realidad, el derecho procesal ha aportado una solución para no convertir en ilusorio un derecho, anticipándole la tutela jurisdiccional.

El proceso cautelar Concepto

Podetti3 advierte que según sea el enfoque que le demos al estudio de las medidas cautelares, tendremos una designación aproximada. De allí es que, si buscamos su nombre en la pretensión tendríamos que llamarlas acción cautelar, en la forma de sustanciarlas, las llamaremos procesos cautelares y si por la resolución, deberíamos llamarla, sentencias cautelares.

Este mismo enfoque, más modernamente lo da Roberto Loutayf Ranea4 en la obra sobre medidas cautelares dirigida por el Dr. Peyrano, específicamente al tratar los aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares.

El autor, citando a Reimundín5 dice que la materia cautelar ha sido estudiada por la doctrina desde tres puntos de vista distintos, como acción, cuyo propulsor es Chiovenda, como proceso, cuyo origen está en la obra de Carnelutti y como sentencia en las enseñanzas de Calamandrei.

El proceso cautelar se ubica entre la pretensión (acción) y la decisión (sentencia).

Estos tres puntos de vista en el estudio de las medidas cautelares guardan una íntima relación. Es evidente que el proceso cautelar nace con una pretensión y culmina con una decisión.

Este proceso, para Ugo Rocco6 consiste en el conjunto de actos que desde la pretensión cautelar, se desarrollan en forma coordinada y progresiva tendientes a obtener una medida judicial que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia de mérito a dictarse en un proceso de conocimiento o de ejecución.

En la doctrina se discute si se trata de un proceso autónomo o si es dependiente de otro proceso principal.

Quienes estudian las medidas cautelares desde el punto de vista del procedimiento, lo ven como un proceso autónomo, toda vez que está regulado por la ley, con requisitos específicos, formas de cumplimiento, sistema de notificaciones y recursos.

En cambio quienes analizan las medidas precautorias desde el punto de vista de su finalidad es evidente que siempre se las está vinculando a otro proceso principal. De Santo, por ejemplo denomina a las medidas cautelares, como proceso cautelar sin tratar el tema de su autonomía o unidad7.

Para Palacio8, los llamados procesos cautelares revisten el carácter de complementarios de un proceso principal. Su fundamento arranca precisamente de considerar el fin u objeto de las medidas cautelares, que no es otro que poner a cubierto el derecho que se hace valer en el proceso principal para que no se vea alterado por el tiempo que transcurre entre la iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que pone fin al proceso.

En base a este argumento el autor señalaba que los procesos cautelares carecen en rigor de autonomía, pues su finalidad se reduce a asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso.

Para Palacio, la función que el Juez cumple en esta clase de procesos no es ajena a un proceso de conocimiento, pero no sería un conocimiento sobre el fondo de la cuestión, sino de en conocimiento periférico tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad de la existencia del derecho.

La opinión de Palacios a que he hecho referencia está contenida en el Tomo I de su obra de Derecho Procesal Civil, que según la nota del editor se terminó de imprimir el 15 de junio de 1979.

Sin embargo, años más tarde, el 3 de abril de 1989, se terminó de imprimir el Tomo VIII destinado al estudio de los procesos cautelares y voluntarios.

Aquí, el destacado autor habría cambiado de criterio al afirmar que “el tipo de limitación cognoscitiva que obedece a la necesidad de anticipar la tutela del derecho invocado incide en otros caracteres del proceso cautelar y no se presenta en ninguna otra clase de procesos, lo cual configura una nota suficientemente significativa para propiciar la autonomía de aquel...”9.

Martínez Botos, en su obra sobre las medidas cautelares, coincide con esta última opinión de Palacios10.

Para Kielmanovich, la pretensión cautelar es autónoma por su propia naturaleza, porque no se confunde con la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto del proceso extracontencioso, sino que se trata de una pretensión, o si se quiere acción diversa de la petición del proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria por más que pueda mediar alguna coincidencia entre una y otra11.

En cambio para Roland Arazi12 el proceso cautelar es accesorio de otro principal. En principio no tienen un fin en sí mismo y para demostrarlo recurre a tres argumentos. A) Si el proceso cautelar se sustancia antes de la demanda y esta no se interpuso en el plazo señalado en los códigos, la medida cautelar caduca automáticamente. B) Si se opera la caducidad de la instancia principal la medida debe ser levantada y c) Si la demanda también es desestimada en la sentencia, corresponde dejar sin efecto también las providencias cautelares.

He dejado para el final de esta apretada síntesis sobre el tema, la opinión de Podetti, autor del Código Procesal Civil de Mendoza hasta hoy vigente, quien sostiene que las medidas cautelares “constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, o sea de la defensa en juicio de las personas y de los derechos, por lo tanto son un accesorio, o instrumento o elemento de otro proceso ... por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse en el proceso de pleno conocimiento13.

Por mi parte pienso y comparto la opinión de Podetti y de Roland Arazi y la opinión del Dr. Quevedo Mendoza. El procedimiento cautelar no es autónomo sino accesorio de un proceso principal; mis razones son las siguientes.

2. Oportunidad procesal para pedir la protección cautelar [arriba] 

Por lo general, todos los ordenamientos procesales prevén que las medidas precautorias pueden ser solicitadas antes de promover la demanda, o en cualquier estado del proceso, con la aclaración de que si se piden antes de entablar la demanda, si no se promueve esta en un plazo que es breve, perentorio y fatal, se debe decretar la caducidad de la medida, de oficio o a petición de parte, ordenándose el levantamiento de las medidas que se hubieran cumplido, sin que el interesado pueda pedirla en el futuro por la misma causa.

Funciona también aquí, la responsabilidad como si la medida hubiera sido solicitada sin derecho. Esta es la norma del art. 112 inc. 8 del C. de Mendoza14.

El C.P.C.C. Nacional, en su art. 195 es más claro al respecto15.

Es también la normativa contenida en el proyecto en el art. 366 inc. VIII16.

3. La caducidad de instancia [arriba] 

El art. 80 del C.P.C. de Mendoza en su inciso primero, expresamente establece que “La caducidad declarada en 1ª instancia, anula los procedimientos afectados por ella…”.

Esto quiere decir que si se declara la caducidad de la instancia, necesariamente deben levantarse las medidas cautelares, por tratarse de procedimientos afectados u otorgados en razón de la existencia del juicio principal.

Si el proceso cautelar fuera autónomo, independiente del proceso principal, caeríamos en el contrasentido de que la medida cautelar no se podría levantar o dejar sin efecto.

4. La contracautela [arriba] 

El art. 112 inc. 3º del C.P.C. de Mendoza establece que las medidas cautelares se concederán bajo la responsabilidad del solicitante, quien deberá otorgar la contracautela dispuesta por la ley o por el Tribunal.

Al estudiar la contracautela veremos todos los aspectos vinculados con su fin, forma de constitución, extinción, etc...

Por ahora basta con señalar que la contracautela, no es un requisito de admisibilidad. Así lo tiene dicho la Suprema Corte de Mendoza, al sostener que el ofrecimiento de contracautela no es un presupuesto de admisibilidad de la medida precautoria, sino un requisito necesario para que, de ser concedido pueda efectivizarse17.

Consecuentemente, puede omitirse el ofrecimiento de la contracautela, en cuyo caso el Juez puede emplazar al solicitante para que la constituya, o si se la ha ofrecido, aun para que la mejore.

Esta es en alguna medida la solución del art. 201 del C.P.C. de la Nación, relativa a la mejora de la contracautela18.

Como la contracautela puede hacerse efectiva cuando la medida se declara haberse pedido sin derecho, demuestra su accesoriedad.

5. El derecho [arriba] 

El art. 112 inc. 1º del C.P.C. modificado por la ley 2637 establece: “El solicitante deberá acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este requisito no podrá ser suplido por ofrecimiento de garantías o fianzas”. El código en su texto originario disponía

“El solicitante deberá acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho que invoca, a menos que ofrezca garantía real suficiente para responder a las consecuencias de la medida.

No se puede sostener que el derecho que debe invocarse y acreditarse sumariamente en el procedimiento cautelar sea distinto del derecho cuyo reconocimiento se pide en el principal. Es el mismo derecho lo que varía el grado de cognición por parte del Juez.

Por ello el rechazo de la demanda en la sentencia definitiva, hacen desaparecer uno de los presupuestos de admisibilidad de las medidas precautorias, que es el derecho, y obviamente hace que las mismas queden sin efecto.

6. El peligro en la demora [arriba] 

El escrito deberá expresar en forma clara y concreta el peligro de pérdida o frustración del derecho, o la urgencia de la medida.

Este es uno de los requisitos de las medidas cautelares de mayor importancia a los efectos de que el Juez pueda despachar favorablemente el anticipo de la tutela jurisdiccional.

El escrito debe expresar en forma objetiva el peligro, sin que pueda aceptarse un simple temor del solicitante. Tiene que ser por lo tanto una situación de hechos que puedan ser apreciadas en sus posibles consecuencias19.

La jurisprudencia mendocina ha dicho que este requisito de las demandas cautelares, es un requisito de admisibilidad20.

7. Competencia [arriba] 

Uno de los primeros aspectos a analizar respecto del procedimiento es el relativo a la competencia.

¿Ante qué Juez debe interponerse la pretensión cautelar? ¿Qué Juez debe sustanciarla, resolverla y cumplirla?

El Código Procesal Civil de Mendoza no contiene en el título dedicado a las medidas precautorias ninguna norma para determinar la competencia.

Si la encontramos en las reglas generales sobre la competencia, art. 6 inc. c, que establece que “en las acciones preliminares, accesorias y conexas y por cumplimiento de resoluciones judiciales, es competente el Juez a quien corresponda el conocimiento del principal.

Igualmente en los casos de procesos ordinario posterior a uno compulsorio o especial y de modificación o levantamiento de una medida precautoria previa.

Recordamos al respecto que para el autor del Código de Mendoza, el proceso cautelar es un proceso accesorio del principal.

En el C.P.C. y C. de la Nación por el contrario, existe una norma específica, el art. 196, que expresamente establece “Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.

El proyecto de Código para Mendoza, contiene una norma textualmente igual al C.P.C.C. de la Nación (art. 366 inc. VI).

¿Qué pasa cuando la medida precautoria ha sido decretada por un Juez incompetente? El Código de la Nación y el proyecto resuelven el problema estableciendo la validez de la medida siempre que la misma se hubiera ajustado a las prescripciones del Código, debiendo el Juez incompetente remitir las actuaciones al Juez competente de inmediato.

En el Código de Mendoza vigente, la situación no está prevista pero siguiendo la opinión de la doctrina, atento el carácter de urgencia, la medida cumplida por un Juez incompetente, no puede ser invalidada siempre que se hubieran cumplido los recaudos del art. 112 y su posterior apartamiento, debe plantearse por vía de declinatoria o inhibitoria.

 8. Recursos [arriba] 

Uno de los temas que más ha suscitado el interés de la jurisprudencia, es el relativo a los recursos contra las resoluciones cautelares. Pueden plantearse distintas hipótesis. Veamos.

El auto que acoge una medida cautelar, es apelable (art. 112 inc. 7º C.P.C. de Mendoza) en forma abreviada (art. 134 C.P.C. de Mendoza).

En este caso, la ley expresamente establece en el art. 112 que la apelación no tiene efecto suspensivo.

En esta apelación debe dejarse testimonio de las piezas necesarias para el cumplimiento del auto debiendo elevarse a la Cámara el expediente, dentro de los 4 días de concedido el recurso (art. 135 inc. II y IV).

Otra hipótesis: Cuando la medida cautelar es denegada, también es apelable (art. 112 inc. 7) en forma abreviada y con efecto suspensivo (art. 134 C.P.C. de Mza.).

Otro caso que puede plantearse es el de un auto que concede una medida precautoria distinta de la solicitada o bien limitada. Entiendo que aquí estaríamos en presencia de una especie de denegación de la medida, por lo que el solicitante podría apelarla.

Otro caso: Supongamos que la medida cautelar es denegada en primera instancia. El solicitante apela y en la Cámara se revoca la decisión del aquo, haciendo lugar a la medida cautelar. ¿Qué recurso tiene el afectado por la medida?

Es evidente que tanto la sustanciación de la medida como el recurso se han tramitado in audita parte, el afectado recién toma conocimiento cuando es notificado de la resolución de la Cámara, pero es evidente también que no procede la apelación, ya que es la misma Cámara la que tendría que resolver.

Por otra parte, en nuestro régimen procesal la apelación se interpone ante el mismo Juez que dictó la resolución para ante un tribunal superior jerárquico.

Desde mi punto de vista al afectado por la medida, le quedarían dos recursos. Primero: por tratarse de una resolución que siendo apelable legalmente se ha convertido en los “hechos” en inapelable procedería el recurso de reposición normado por el art. 131 a fin de que la misma Cámara revoque la resolución por contrario imperio.

El otro recurso, pero no en sentido estricto, sino como un medio de impugnar la resolución, solicitar en 1º instancia su levantamiento por vía incidental.

Por último, un tema que ha concitado preocupación en la doctrina y en la jurisprudencia, es el relativo a la procedencia o no de los recursos extraordinarios ante la Suprema Corte.

Un fallo del máximo Tribunal, que luego ha seguido aplicándose determinó que “los recursos extraordinarios no proceden contra las resoluciones recaídas en materia de medida precautoria por cuanto les falta el requisito de la definitividad”21.

El requisito de la definitividad para la procedencia de los recursos extraordinarios es aquella que se da, cuando la cuestión resuelta no puede ser planteada nuevamente en el mismo o en otro proceso.

El carácter provisorio de las medidas cautelares hace, por lo menos en forma aparente, desaparecer el requisito de la definitividad.

Sin embargo, algunas luces aparecen para sostener que ello no es tan así. Es decir no es una regla absoluta.

Tengo presente la opinión del querido maestro Efraín Quevedo Mendoza, quien advierte que las dificultades siguen torturando al Superior Tribunal cada vez que debe establecer, en el concreto caso, la definitividad de la resolución recurrida, recordando que ello depende de la infinita variedad de casos y de la infinita variedad de matices que puede presentar cada caso22.

En la Suprema Corte de Mendoza algunos fallos comenzaron a abrir el camino hacia una interpretación no tan rigurosa. Así, ya en el año 1966 se dijo que “el requisito de que la resolución ponga término en forma irreversible en las instancias ordinarias a la cuestión, debe ser interpretado en base al criterio de la irreparabilidad del agravio, por lo que, tratándose de resoluciones dictadas durante el trámite del proceso, es necesario que las mismas hagan imposible la continuación del mismo o que diriman una cuestión cuya autonomía sustancial haga que sus efectos no sean susceptibles de ser reparados ni fuera ni dentro del proceso.23

Este criterio se siguió aplicando en distintas composiciones de la Corte para llegar al concepto de que deben considerarse definitivas las sentencias que causan o pueden causar perjuicios irremediables o de difícil o insuficiente reparación24.

En varios casos se ha recurrido al concepto de la sentencia “ruinosa” para hacer lugar a los recursos extraordinarios contra resoluciones que carecían del requisito de la definitividad y que permitirían el planteamiento de la cuestión en otro proceso25.

En muchas oportunidades la Corte mendocina ha dicho que el apartamiento del principio de la definitividad de la sentencia, solo se justifica en casos muy excepcionales, en que la sentencia aparece como ruinosa, no bastando para ello la existencia de una condenación por una suma considerable, pues es menester la concurrencia de otras circunstancias que configuran aquel carácter y demuestran razonablemente que la sentencia impugnada, es de imposible, improbable o insuficiente reparación26.

Augusto Mario Morello, con la agudeza que lo caracteriza, afirma que “sabido es (y se leerá en infinidad de precedentes) que para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en principio (es decir por regla) las resoluciones que decretan ... (medidas precautorias) no habiliten la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48, ... por cuanto no constituyen sentencia definitiva”... pero sin embargo esa regla mucho dista de ser rígida e inflexible pues se halla cribada de excepciones, que garantizan el proceso justo, que por ser tantas, también constituyen una regla 27.

En el C.P.C. y C. de la Nación es procedente el recurso de reposición y la apelación, subsidiaria o directa contra la providencia que admita o deniegue una medida cautelar (art. 198).

En caso de admitirse la medida se concede un efecto devolutivo, es decir sin efecto suspensivo.

En el proyecto está prevista la apelación como recurso contra las resoluciones cautelares, en las reglas comunes para los procesos urgentes (art. 365 inc. 3º).

Tiene las mismas formas, efectos y redacción que el código vigente.

9. Venta anticipada de los bienes sujetos a una medida precautoria [arriba] 

Otro argumento más a favor de la accesoriedad de las medidas cautelares, está dado por las normas que establecen la venta anticipada de bienes sujetos a la medida. En ese sentido el art. 114 del

C.P.C. establece que “existiendo peligro de pérdida o desvalorización de los bienes sujetos o afectados a una medida precautoria, el tribunal a pedido de interesados y con vista a la contraria podrá disponer su venta en pública subasta, depositándose el producido en el banco para depósitos judiciales donde quedará embargado a los fines de aquél. Para la venta se seguirá el procedimiento establecido para la subasta en proceso ejecutivo”. Esto demuestra que el proceso cautelar es accesorio del principal, pues el resultado de la venta debe quedar depositado a las resultas del juicio.

Medidas cautelares que podrían considerarse autónomas

El proyecto de C.P.C. para la provincia de Mendoza que tuvo entrada en el Senado en julio de 2001, cuyo tratamiento fue rechazado, contiene una amplia regulación del procedimiento cautelar bajo el nombre de “medidas precautorias” a partir del art. 366. Lo novedoso de este proyecto es la incorporación de figuras cautelares no previstas en el código actual, salvo la “denuncia de daño temido” y “la oposición a reparaciones urgentes incorporadas al C.P.C. como art. 219 bis y 219 ter por la ley 5597; o la recuperación del inmueble abandonado (art. 399 ter ley 4136, art. 4, los otros serían la medida innovativa, las medidas de protección siquiátrica, la tutela anticipatoria y la tutela autosatisfactiva.

Medidas cautelares de los procesos ambientales

El análisis de los procesos ambientales desde el punto de vista de su objeto y de las distintas instituciones procesales nos lleva a afirmar que casi todos, por no decir todos los procesos ambientales son de naturaleza cautelar en tanto están destinados a mitigar, prevenir, suspender, reparar, etc., el daño al ambiente.

Esta afirmación nos lleva a comprender las diferencias que existen con las medidas cautelares clásicas, diferencia que surge de un derecho más dinámico que necesita soluciones de fondo más pronto en el tiempo.

Las principales normas implicadas

CNUMAD – Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarrollo. Río de Janeiro, 5 de junio de 1992

Este documento consensuado en la “ECO92” celebrada en Río de Janeiro, Brasil, a principios de junio de 1992, consta de 27 principios y reemplazó a la proyectada “carta de la tierra”.

El principio 7 consagra la obligación de todos los estados de conservar, proteger y restablecer determinados aspectos del medio ambiente28.

El principio 10 consagra el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativas, entre estos el resarcimiento de daños29.

El principio 13 obliga a los Estados a dictar leyes que garanticen la indemnización del daño ambiental30.

El principio 15 es el que con precisión consagra el principio de “precaución”, institución de neto corte cautelar31

La Constitución Nacional 1994

La reforma constitucional de 1994 incorporó con el nombre de nuevos derechos y garantías, en el capítulo segundo, arts. 41 y 43 específicas normas de derecho ambiental32.

Dice Leonardo Fabio Pastorino33 que “para el derecho ambiental interno este es – sin dudas - el aspecto central de la cuestión. El alcance que se le quiere dar a la palabra ambiente, sus componentes, las complejidades que abarca, la postura filosófica adoptada a su respecto, el trasfondo político y de intereses económicos involucrados, son algunos de los temas a desarrollar se trata de una cuestión fundamental para cualquier análisis de la cuestión ambiental en nuestro derecho positivo y que dará sustento a razonamientos positivos en busca de una concreta protección ambiental y un modelo equitativo que compatibilice el desarrollo humano con las potencialidades de la naturaleza sin ocasionar perjuicios ni al hombre ni a ella”.

Paulina Martínez34 citando a varios autores ha sostenido que el derecho ambiental, es por esencia preventor. La regla de oro del derecho ambiental es prevenir.

Ley general del ambiente Nº 25.675/2002

El art. 30 de esta ley35 establece la procedencia de la demanda por daño ambiental y quiénes son los legitimados para demandar, como así también la posibilidad de solicitar mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo a “toda persona”.

Estamos así, en presencia de las acciones o procesos ambientales. La acción típica del art. 32 de la ley, 1er apartado, y la acción de amparo, que luego veremos.

Este art. 32 en su segundo apartado establece que en cualquier estado del proceso, aun con el carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse.

Al final del apartado se dispone que “el juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte” es decir de oficio.

Presupuestos de admisibilidad

En la obra de Horacio Gianella sobre el C.P.C. de Mendoza se mencionan tres presupuestos implícitos de admisibilidad.36

a) La acreditación sumaria del derecho que se invoca, normalmente llamado “verosimilitud del derecho”; b) El peligro en la demora o la urgencia en la medida y c) Otorgamiento de la contracautela.

Los autores de la obra citada reconocen respecto de la contracautela, que un sector de la doctrina y jurisprudencia considera que es en realidad un requisito de cumplimiento para los casos que es exigida.

Por mi parte he sostenido que la contracautela no es un requisito de admisibilidad, sino un requisito para que la cautelar pueda ser cumplida, basándome en la jurisprudencia inobjetable de la Suprema Corte que determinó que “cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca o constituya a satisfacción del juez37.

Con mayor razón no lo es en los procesos ambientales, donde hemos visto, de acuerdo a la ley 25.675 en su art. 32, se admite que el Juez de oficio, sin pedido de parte, puede dictar medidas precautorias. Sería absurdo exigirle al juez que en una cautelar de oficio ofrezca o pida una contracautela.

Verosimilitud del derecho

En los procesos ambientales, entiendo que este requisito rige tanto para la parte interesada, como para el juez, cuando actúa de oficio. Es un requisito que no requiere la certeza jurídica, basta con acreditar sumariamente el derecho que se invoca38.

Peligro en la demora

En materia de procesos ambientales “el peligro en la demora” ha adquirido especial relevancia para evitar el daño o su agravamiento”39.

Prevenir el daño, ha dicho el autor constituye una de las funciones más importantes, sobre todo con especial referencia a la Constitución de 1994 que consagró este principio en los arts. 41 y 4340.

Copani no duda en afirmar que a los fines de contar con instrumentos idóneos para dicha tutela preventiva, propone la adopción de medidas cautelares no solo de oficio, sino especialmente la “tutela anticipada” y la medida autosatisfactiva; advirtiendo que si no se concede la anticipación pedida, tal circunstancia derivaría fatalmente en un principio irreparable41.

Este concepto merece algunas aclaraciones. Cuando el daño ambiental no aparece como inminente, o presente, las decisiones judiciales han actuado con prudencia, denegando medidas cautelares cuando aparecen como prematuras42, ello según el máximo Tribunal de la Nación, cuando la cuestión planteada resulta compleja, tanto en la prueba como en los precedentes judiciales.

La contracautela

La contracautela es una institución de neto corte procesal y ha sido incluida en los procesos ambientales regulados por la ley 25.675. “En cualquier estado del proceso, aun con el carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse.

Algunas veces se ha discutido si la contracautela debe guardar proporción con la medida cautelar.

Entiendo que no es así necesariamente, pues ambos tienden a proteger situaciones distintas. La medida cautelar protege el derecho sustancial del proceso principal. La contracautela protege los daños y perjuicios que puede sufrir el afectado por la medida si esta se pidió sin derecho. En consecuencia corresponde al juez, apreciar el alcance de la contracautela.

Clases de contracautela

En el Código Procesal Civil de Mendoza, al igual que la mayoría de los códigos del país (art. 112 inc. 3) se dispone, podrá ofrecerse fianza de instituciones bancarias, comerciales o de personas de reconocida reputación y responsabilidad económica, pero no se admitirá fianza de profesionales…”.

En el derecho procesal civil, se ha afirmado que existen tres tipos de cauciones: juratoria, personal y real. La caución personal es la que se cumple por el otorgamiento de fianzas, en tanto que la real abarca los bienes que se dan en garantía, sea en depósito en dinero o valores o bienes muebles a embargo, prenda o hipoteca…43.

Andrés Gil Domínguez, citado por Paulina Martínez, sostiene que en los procesos colectivos, la regla debe ser la caución juratoria y la excepción, con sumo carácter restrictivo, la contracautela pecuniaria44.

La caución juratoria

En la obra del C.P.C. de Mendoza coordinada por Horacio Gianella45 con cita de Novellino46, se critica fuertemente a la caución juratoria como contracautela por no considerarla una verdadera garantía, “pues en realidad esta es una promesa de reparación que una garantía, ya que ni otra persona distinta de quien puede resultar responsable de los daños, ni bienes particularizados de este o de un tercero quedan afectados a pago de los perjuicios que provoque”.

La acción de amparo y las medidas cautelares

Dice Leonardo Fabio Pastorino47, que la adopción de la vía de amparo como vía para la cesación del daño, se trata de un camino consolidado por la casuística.

La Ley Nacional de Amparo Nº 16.985 del año 66 no contiene una regulación expresa sobre las medidas cautelares en este tipo de proceso, pero debe entendérselas implícitamente comprendidas en cuanto el art. 15 declara apelables las resoluciones que dispongan medidas de no innovar -o la suspensión del acto impugnado-.

Por su parte el art. 17 de la ley que son supletorias de las normas precedentes, las disposiciones procesales en vigor.

Néstor Pedro Sagües48 señala que la ley 16.986 no ha querido legislar toda la temática procesal del amparo, optando por el “procedimiento abreviado de creación jurídica “que preconiza Kelsen, remitiéndose a otros cuerpos legislativos en rigor.

La legislación de amparo en Mendoza

En la provincia de Mendoza, por decreto ley 2589/75, se reglamentó la acción de amparo y en lo tocante a las medidas cautelares en el art. 35 estableció…”. En cualquier estado de la instancia el juez o tribunal podrá ordenar a petición de parte, medidas de no innovar, las que se cumplimentarán en forma inmediata, sin perjuicio de su ulterior notificación. En el caso de hacerse lugar, el juez o tribunal exigirá la contracautela adecuada para responder de los daños que dichas medidas pudieran ocasionar. La solicitud deberá resolverse el mismo día de su presentación.

Por último no podemos dejar de ponderar un fallo del 4º Juzgado Civil de la 2ª Circunscripción de Mendoza, con asiento en la ciudad de San Rafael, a cargo de la Dra. Mónica Cubillos, de fecha 04 de febrero de 2015, en los autos Nº 122.394, caratulados: “Correa Gabbi, Héctor c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acción de Amparo”.

El meduloso trabajo del letrado amparista, mereció una especial dedicación de la señora Juez para concluir que el caso imponía una medida cautelar innovativa a fin de garantizar los derechos de la población, al gobierno y al proponente, suspendiendo la audiencia pública por falta de cumplimiento de los requisitos para obtener la declaración de impacto ambiental.

Lo novedoso del fallo es que se ordena al amparista prestar caución juratoria ante el secretario del Tribunal, en concepto de contracautela.

La ley provincial de Mendoza Nº 5961 de preservación, conservación, defensa y mejoramiento del medio ambiente

Esta ley publicada el 25/02/93, en su título IV se refiere a la defensa jurisdiccional del ambiente cuyo artículo 17 establece: “Cuando por causa de hechos u omisiones se generare lesión, privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses difusos y derechos colectivos que produzca o pueda producir desequilibrios ecológicos o de la sustentabilidad ambiental o afecten valores estéticos, urbanísticos, arquitectónicos, paisajísticos u otros bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida de las personas, podrán ejercerse entre los tribunales correspondientes: a. La acción de protección para la prevención de un daño grave e inminente o la cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolongarse; b. La acción de reparación de los daños colectivos para la reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo”; y en lo tocante a las medidas cautelares el artículo 21 determina: “Antes de la notificación de la demanda, el juez podrá ordenar de oficio o a petición de parte las medidas que se consideren necesarias tendientes a la cesación de los perjuicios actuales o potenciales al ambiente. Podrá fijar una contra cautela a cargo del peticionante, merituando la magnitud del perjuicio actual o potencial y los daños que la medida pudiera causar al accionado. Cuando se tratare de hechos, actos u omisiones de órganos o agentes de la Administración Pública, el juez requerirá de ésta un informe detallado relativo a los fundamentos y antecedentes de las medidas impugnadas y la evaluación del impacto ambiental pertinente y, en su caso, la D.I.A.”.

La ley de Mendoza Nº 7722 Sobre minería, recursos naturales prohibición protección de recursos hídricos

La ley 7722 del 22/06/2007 en lo referido a las medidas cautelares en su artículo 6 se remite a la ley 25.675 al expresar: “La autoridad administrativa deberá identificar los daños ambientales que puedan existir y/o que se produzcan en el futuro con causa en la actividad minera, a efectos de exigir administrativamente la remediación del daño, o en su defecto requerir la misma según el procedimiento judicial que regula la Ley 25.675”.

El presente trabajo no pretende agotar el tema pues existen diversas normas, aún de carácter administrativo que se refieren a las medidas de protección al medio ambiente, y solo aspira o incentivar otras investigaciones.

Notas [arriba] 

* Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Nacional de Ciencias Sociales de Mendoza. Director del Instituto de Derecho Ambiental del Colegio Público de Abogados y P. de San Rafael. Vice director del Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales de Cuyo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Profesor Honorario de la Universidad de Mendoza.

1 KARS, Jorge A., “Nuevas tecnologías y derecho ambiental”, en Revista de Derecho Industrial, Depalma Nº 41, Bs. As., 1992.
2 C.P.C. de Mendoza - Art. 91 - Nota.
3 PODETTI, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Bs. As., 1969.
4 LOUTAYF RANEA, Roberto, Tratado de las medidas cautelares, Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996.
5 REIMUNDÍN, C.P.C. y C. de la Nación, Zavalía, Bs. As., 1970.
6 ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Depalma, Bs. As., 1969, citado por Loutayf Ranea.
7 DE SANTO, Víctor, El proceso civil, Universidad, Bs. As., 1982, t. I, p. 25.
8 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., t. I, p. 306.
9 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot. Bs. As., 1989, t VIII, p. 19.
10 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares, Universidad, Bs. As., 1990, p. 34.
11 KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, Rubinzal Culzoni, p. 49.
12 ARAZI, Roland, Medidas cautelares, Astrea, Bs. As., 1999, p. 6.
13 PODETTI, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Bs. As., 1969, p. 33.
14 Art. 112, inc. 8: “Las medidas precautorias cumplidas antes de la demanda, caducarán automáticamente, si dentro de los quince días de haberse cumplido no se deduce la acción y el tribunal de oficio, dispondrá su levantamiento. En tal hipótesis, los daños y perjuicios serán a cargo del solicitante de la medida, quien no podrá pedirla nuevamente por la misma causa”.
15 Art. 195: “Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida”.
16 Art. 366, inc. VIII): “Las medidas precautorias cumplidas antes de la demanda deberán contener una somera descripción de la acción a la que accede la cautelar. Caducarán automáticamente, si dentro de los quince días de haberse cumplido no se deduce la acción, y el Tribunal de oficio o a petición de parte, dispondrá su levantamiento. En tal hipótesis, los daños y perjuicios serán a cargo del solicitante de la medida, quien no podrá pedirla nuevamente por la misma causa. En defecto de lo dispuesto por las leyes especiales, las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el registro que corresponda. Salvo que, a petición de parte, se reinscriban antes del vencimiento de ese plazo correspondiente, por orden del Tribunal que entendió en el proceso”.
17 S.C. de Mza. L.A. 48 - FS. 5.
18 C.P.C. y C. Nacional, art. 201.
19 S.C. Mza. J. de Mza. 1º Serie. T. XXIX, p. 296.
20 S.C. Mza. L.A. 50 - FS. 180.
21 S.C.Mza., L.S., 75 FS 338 ; L.S. 76, FS 359 ; L.S. 122, FS 296.
22 QUEVEDO MENDOZA, Efraín, Temas de Casación y Recursos Extraordinarios, Platense, La Plata, 1982, p. 489.
23 S. Corte de Mendoza. tomo XXXI, p. 490. L.A. 56, fs 388.
24 S.C. de Mza., L.S. 173, FS. 77 ; 188, FS. 286 ; 185, FS. 74, L.S. 132, FS. 487 ; L.A.
66, FS. 94 y otros.
25 S.C. de Mza., L.A. 66, FS. 94 ; L.S. 102, FS. 147.
26 S.C. Mza., L.A. 65, FS. 354 ; L.A. 66, FS 94 ; L.S. 132, FS. 487; L.S. 102, FS.147.
27 MORELLO, Augusto Mario, “El recurso extraordinario en las medidas cautelares”, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 1989.
28 Declaración de Río 1992, principio 7: “Los Estados deberán cooperar en un espíritu de coalición mundial para conservar, proteger y restablecer la salud e integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de las diferentes contribuciones a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les corresponde en la búsqueda internacional de un desarrollo sostenible en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen”.
29 Declaración de Río 1992, principio 10: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es mediante la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. En el plano nacional cada individuo deberá tener acceso adecuado a la información relativa al medio ambiente de que disponen las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos; entre éstos, el resarcimiento de daños”.
30 Declaración de Río 1992, principio 13: “Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar de manera más decidida para elaborar nuevas leyes internacionales relativas a la responsabilidad y la indemnización por los efectos negativos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control en zonas situadas fuera de su jurisdicción”.
31 Declaración de Río 1992, principio 15: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de una certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
32 Constitución Nacional 1994. Arts. 41 y 43: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.
33 PASTORINO, Leonardo Fabio, “El daño ambiental”. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 123 y ss.
34 MARTÍNEZ, Paulina, “Principio precautorio y principio preventivo en el Derecho Ambiental”. Tutela jurídica del Medio Ambiente. Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Advocatus, Córdoba. Argentina, 2008, p. 356.
35 Ley 25.675. Art. 30: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”.
36 GIANELLA, Horacio, Código Procesal Civil de Mendoza, La Ley, Bs. As. 2009, p. 716.
37 GUARINO ARIAS, Aldo, Código Procesal Civil de Mendoza, Edic. Jurídicas de Cuyo, Mza., 1986, t. III, p. 59.
38 GIANELLA, Horacio y otros, ob. cit.. p. 716.
39 COPANI, Juan Carlos. “Problemas que suscita la extensión de la cosa juzgada en los procesos tuitivos de la cosa juzgada en los procesos colectivos”. Libro de ponencias XXIII. Congreso Nacional de D. Procesal, La Ley. Bs. As. 2005, p. 34.
40 COPANI, Juan Carlos, ob. cit., p. 35.
41 COPANI, Juan Carlos, ob. cit., p. 35.
42 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Autos P732, XLVI Palazoni Miguel Angel c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ Amparo ambiental.
43 GIANELLA, Horacio y otros, ob. cit., p. 733
44 MARTÍNEZ, Paulina, ob. cit., p. 379, con cita de Andrés Gil Domínguez, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar. Bs. As. 2005, p. 225.
45 GIANELLA Horacio, ob. cit., p. 733.
46 “La contracautela exigida por el art. 199 del C.P.C. como requisito para el dictado de toda medida precautoria debe ser, en principio y salvo supuestos excepcionales de carácter real o personal y no simplemente juratoria. La Ley 2003-D-1021.
47 PASTORINO, Leonardo Fabio, ob.cit., p. 263.
48 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Acción de amparo, Astrea, Bs. As., 1995, tomo 3, p. 529.