CAPÍTULO V
De la Extinción del Contrato de Trabajo por Fuerza Mayor o por Falta o Disminución de Trabajo
Artículo 247 [arriba] . Monto de la indemnización
En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.
Para legitimar la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo y la indemnización menguada, la norma establece tres requisitos:
a) Que la causal no sea imputable al empleador fehacientemente justificada;
b) Comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad;
c) Del ingresado en el mismo semestre se comenzará por el que tuviere menos cargas de familia, aunque se alterara el orden de antigüedad.
1. Novedades legislativas en la materia
En una de sus primeras medidas el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el decreto de necesidad y urgencia (DNU) 34/2019 (BO 13.12.19) que declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de ciento ochenta (180) días contados a partir de la misma fecha de su entrada en vigencia.
El texto del DNU 34/19 dispone:
“Art. 1° Declárase la emergencia pública en materia ocupacional por el término de ciento ochenta (180) días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto. Art. 2º En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente. Art. 3° La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo. Art. 4° El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia. Art. 5° El presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial. Art. 6º Dese cuenta a la Comisión bicameral permanente del honorable Congreso de la Nación…”
Entró en vigencia el día de su publicación, el 13/12/2019, figurando en el suplemento del Boletín Oficial de ese día, y previsto expresamente en su art.5, en consonancia con el art.5 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La emergencia pública ocupacional se declara por 180 días, venciendo en consecuencia el 9 de junio de 2020 y rige para todos los rubros indemnizatorios originados por la extinción incausada del contrato de trabajo, conforme lo establece su art.3, duplicándose la indemnización correspondiente (art.2).
Se ha señalado[1] que la duplicación de indemnizaciones alcanzará a los siguientes rubros:
a) Indemnización por antigüedad (art. 245, L.C.T.).
b) Indemnización sustitutiva por falta de preaviso (art. 232, L.C.T.).
c) Indemnización por integración del mes de despido (art. 233, L.C.T.).
Hay diversos criterios respecto de si la indemnización del art. 156 de la L.C.T. sustitutiva de vacaciones no gozadas se encuentra alcanzada por el DNU. Quienes opinan en forma negativa se basan en las conclusiones del Fallo Plenario N° 316 de la CNAT, in re “Tartaglini, Gustavo M. c/ La Papelera del Plata SA s/despido”, del 14/11/2007, que estableció con una normativa análoga del pasado… “No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de la Ley N° 25561 la indemnización por vacaciones no gozadas, regulada por el art. 156 de la ley de contrato de trabajo”.
Atento el carácter general del DNU resulta de aplicación a todos los trabajadores en relación de dependencia incluidos los agrarios regidos por la Ley N° 26727. Idéntica conclusión corresponde al caso de los trabajadores y trabajadoras de casas particulares regidos por la Ley N° 26844.
La duplicación indemnizatoria no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/19 a partir del día 14/12/19.
Las situaciones de egreso y reingreso posterior a la entrada en vigencia deben ser analizadas rigurosamente teniendo en cuenta lo normado por los arts.12 y 14 de la L.C.T.
Los casos de despido indirecto debidamente justificados son alcanzados por el DNU 34/19 con un razonamiento análogo al del Plenario 316 citado pero en este caso expresamente resuelto por el Plenario N° 310 de la CNAT en la causa “Ruiz, Víctor H. c/Universidad Argentina de la Empresa UADE s/despido”, del 1/3/2006 que estableció “Resulta aplicable la duplicación de la indemnización contemplada en el art. 16 de la Ley N° 25561 en los casos de despido indirecto”.
Los casos de despido por maternidad, matrimonio y de dependientes protegidos por su acción gremial han sido motivo de distintas interpretaciones.
En un precedente útil para casos como los apuntados, la Sala X CNAT en “Garita, Giselle c/Carabías, Claudia s/despido” SD 12.249 19.1.03, señaló:
“Teniendo en cuenta que atento lo dispuesto en el art. 4 dec. 264/02 deben considerarse comprendida en la duplicación prevista en el art. 16 de la Ley N° 25.561 las indemnizaciones por matrimonio, embarazo, maternidad y estabilidad gremial (…) Corresponde admitir la procedencia de los rubros indemnizatorios demandados al inicio, incluyendo el resarcimiento previsto en el art. 178 de la ley de contrato de trabajo (...) La presunción que emana del art. 178 de la ley de contrato de trabajo no ha sido desvirtuada y, conforme con la jurisprudencia pacífica de esta Cámara, la misma también es aplicable a los casos de despido indirecto…” con cita de doctrina aplicable al caso[2].
La Sala VII de la misma Cámara Nacional, en “Valdebenito, Marcelo R. c/San Sebastián SA” (7/5/2004), estableció que la duplicación alcanza a las indemnizaciones de la L.C.T., debiéndose incluir la indemnización especial del delegado gremial (art. 52, L. 23551).
Agregando en la causa “Cano, Carolina M. c/AON Warranty Services Inc. s/despido” (30/6/2004), que la duplicación alcanza, además de las antes citadas a la indemnización sustitutiva de vacaciones y la indemnización especial agravada del art. 178 de la L.C.T.
La jurisprudencia no es pacífica sobre la aplicación de la duplicación en los casos de las indemnizaciones previstas en los arts.15 de la Ley N° 24013 y 2 de la Ley N° 25323.
El DNU 34/2019 no lo aclara.
En la CNAT hay precedentes contrarios a la duplicación de las indemnizaciones antes citadas (Sala III “Ramírez Azcona, Luis R. c/Navarro, Juan C. y otro s/despido” 24–8–04) sosteniendo que no tenía relación directa con el despido. Mientras que la Sala V (“Bordón, María V. c/El Palacio de Jamón SA y otros s/despido”19/2/2005) al considerar en el caso de las situaciones análogas a la del DNU 34/19, consideró que la amplitud de los términos del art. 4 del decreto 264/2002 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.
2. Art. 247 L.C.T.: respuestas jurisprudenciales
La jurisprudencia es rica en pronunciamientos sobre el tema, interpretando en general la facultad que el dispositivo legal con carácter restrictivo.
Distintas Salas de la CNAT tienen dicho
“que en la actualidad se ha interpretado que ni siquiera una crisis general opera como eximente”, puesto que “la falta o disminución de trabajo debe estar referida a una situación concreta ocurrente en la empresa por lo que no prueba la existencia de aquel extremo la crisis general. No constituyen fuerza mayor las dificultades económicas, aunque alcancen a la generalidad de las actividades y asuman forma de crisis, debiendo considerarse que la actividad del empresario es fuente de riesgos que él debe soportar, a este respecto cabe agregar que la institución de la fuerza mayor, tal como la concibieron originariamente el Derecho Comercial y el Derecho Civil, no es aplicable al Derecho del Trabajo, siendo la norma una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa, que constituye una de las características de la relación de dependencia. El trabajador subordinado no participa, en principio, en los riesgos de la empresa; no es socio del empleado en los riesgos o pérdidas del negocio, como no lo es en las ganancias. No participa en los resultados de la gestión empresaria, pues las vicisitudes de todo negocio incumben al dueño…”.
(Sala III, Sent. Def. 70.923 del 16/02/96 y Sala II, 29/12/89, in re “Galarza, Edmundo G. Y otros c/ Dragados y Obras Portuarias SA”; Sala IV, SD 73.757, 22/02/95, in re “Cáceres, Rubén Alberto c/ ETAR SRL y otro s/ accidente”, Sala V, SD 31/8/88, in re “Garis, Julio c/ Frigorífico Minguillón SA” y, en este sentido me expedí en la SD del año 2004, in re “López, Gustavo Miguel c/ BGH SA s/ Despido” cfr. R. García Martínez, en LT XXVII, pág. 868;).
“Entonces, resulta pacífica la jurisprudencia, en punto a que la invocación de la crisis económica del país y/o caída en las ventas, constituye un alea de la propia actividad comercial del empleador, que de ningún modo puede repercutir sobre los derechos del trabajador dependiente. En ese orden, el hecho de la apertura del procedimiento de crisis, tampoco lo exime de acreditar, en el caso concreto, que adoptó las medidas diligentes que dimanan de lo preceptuado por el art. 247 antes citado” (ver en similar sentido, “Velázquez, Jorge Alberto C/ Editorial Sarmiento S.A. S/ Despido”, SD nro.: 40431 del 14/09/2007, entre otros, del registro de la Sala VI, SD Nº 93141, 26.06.12, dictada en autos “Enrico Miguel Ángel y otros c/ Editorial Sarmiento S.A. s/ despido”).
Recientemente la Sala III de la CNAT en la SD Nº 27754/2013 “Corbanini, Flora L. c/ASEGE S.A. y Otros s/ Despido” Sala III 9/08/2019 (Cañal–Perugini–Pérez) estableció
“Ahora bien, dada la época de los hechos objeto del debate, advierto que la crisis era pública y notoria, por lo que no requiere prueba alguna. En cambio, la crisis particular debe ser acreditada, así como el dato de las medidas adoptadas para sortearla. Digo así, pues no toda crisis general repercute de igual manera en cada actividad...”.
En la causa “Falcón, Adrián c/ Multigranos S.A. y otro s/ despido”, CNAT, Sala X, 25/04/2019 Bs. As.25–4–2019 (Stortini–Corach) dijo:
“…para justificar los despidos por falta o disminución de trabajo, el empleador debe probar: a) la existencia de falta o disminución de trabajo que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo; b) que la situación no le es imputable, es decir que se debe a circunstancias objetivas y que no hay ni culpa ni negligencia empresaria; c) que se respetó el orden de antigüedad y d) perdurabilidad. De faltar alguno de estos requisitos, como resulta de las constancias de autos, el despido no puede justificarse en base a la causal prevista por el art.247 de la L.C.T”.
3. Aportes académicos[3]
Los factores que impiden dar trabajo acudiendo a la norma en análisis deben responder a hechos absolutamente ajenos a la voluntad del empleador.
No es un fin querido por el diseño legal que se utilice la figura de la fuerza mayor solo a los fines de reducir responsabilidades resarcitorias de la empresa o el empleador.
Juan Carlos Fernández Madrid[4], tanto en la catedra, como en sus obras y fallos siempre sostuvo que el art. 247 de la L.C.T. es…“una excepción y su aplicación debe ser restrictiva”…ya que el principio general es el de conservación del empleo. En ese sentido, el empleador debe adoptar otras medidas para paliar la crisis, que las más de las veces son coyunturales.
La fuerza mayor requiere probar la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo aduce, no siendo comprensiva de las dificultades económicas de la empleadora la reducción de la producción o disminución de trabajo en general o la recesión del mercado.
La falta de trabajo debe estar circunscripta a una situación concreta en la empresa, no justificada por la existencia de una crisis general, subrayado por Fernández Madrid y fuente de los precedentes judiciales supra citados.
La empresa debe demostrar su propia crisis y las medidas destinadas a paliar la situación, que no se debe a su conducta y las medidas adoptadas para evitarla o paliarla, por hechos ajenos con carácter de imprevisible e insuperable.
Según Justo López[5] la falta de trabajo es un hecho ajeno al empleador que sin provocar una mayor onerosidad sobreviniente le ocasiona un costo mayor y debe ser distinguida de la fuerza mayor que significa la imposibilidad de dar ocupación.
La falta de trabajo debe ser en su criterio extraordinaria, imprevisible y la compara con la figura del art.1198 del Código Civil Vélez y que replica el art.1091 del vigente Código Civil y Comercial de la Nación.
Notas [arriba]
[1] Erreius Análisis de Gustavo R. SEGU, Bs.As. 14/12/2019.
[2] Etala Carlos A. “La duplicación de las indemnizaciones durante el período de emergencia” pág. 28 en Suplemento Especial de la revista Derecho del Trabajo.
Foglia Ricardo A “La duplicación temporal de la indemnización por despido sin justa causa dispuesta por el art. 16 de la Ley N° 25.561 y el dec. 264/02” en Trab. y Seg. Soc. 2002 pág.100 nº 1.2).
[3] Editorial Erreis, Bs.As. Argentina 6.2.2018.
[4] Fernández Madrid, Juan Carlos Ley de Contrato de Trabajo Comentada T.III art. 247 Editorial Erreius. Bs.As. 2018.
[5] LOPEZ Justo “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” en coautoría con CENTENO Norberto O. y FERNANDEZ MADRID Juan Carlos. Ediciones Contabilidad Moderna Bs.As. 1978 T.II pág. 1005 y ss.
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