El principio de oportunidad y el Anteproyecto de Código Penal de la Nación

Luis María Bonetto,
Ana María Cortés,
Diego A. Peretti Ávila

Línea: Punibilidad. Perdonar o castigar. El principio de legalidad y el principio de oportunidad. La disponibilidad de la acción penal pública.

Área: Derecho Constitucional. Derecho penal, Derecho procesal penal.

Introducción [arriba] (1)

El tema sometido a nuestra consideración, reviste especial importancia basada, entre otros, en la necesidad de un análisis realista no idealista de la fenomenología penal que tiene como objetivo central la racionalización y administración adecuada de los recursos de un Estado para intentar lograr la mayor eficiencia en la aplicación del sistema constitucional penal.

El sistema constitucional penal involucra al Derecho penal sustantivo, Derecho penal adjetivo y Derecho de ejecución penal (normas constitucionales y tratados internacionales atinentes) de los cuales surge, por ejemplo: prohibición de la delegación de la función legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76 C.N.) y prohibición del Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia en Derecho penal (art. 99 inc 3º C.N.), entre otros.

Desde los modernos paradigmas que incorporan los contenidos de la Política criminal de base constitucional, al análisis de los elementos del delito (solución de conflictos sociales que es la directriz en materia de causas de justificación), el tema deviene significativo al reflejarse como parte relevante, sino esencial, de la Política criminal de un estado constitucional de derecho en la asignación de sus recursos para una más justa, equitativa e igualitaria aplicación del sistema penal.

Su análisis, en cuanto a fortalezas y debilidades, tiene origen en el cuestionamiento al fundamento exclusivamente retributivo de las penas privativas de la libertad y paralelamente a la importancia de las funciones preventivas especiales y generales de la misma. También en la formulación de modelos funcionales, en los cuales, como en el sistema de Roxin, la categoría de responsabilidad expresa, junto a la culpabilidad del autor como elemento de la Teoría del delito y la necesidad de pena en  el caso concreto por motivos de prevención.

De este modo, puede haber culpabilidad sin necesidad de pena en el caso concreto por falta de normalidad motivacional, no solo fundado en consideraciones psicológicas sino decisiones normativas como igualdad, atención a la desigualdad, humanidad, resocialización y pautas de mínima suficiencia.

Estas argumentaciones son el contexto histórico, cultural, social, económico y político que debe enmarcar el fenómeno bajo estudio.

Es entonces, por contrapunto, verificable que la ineficaz utilización del sistema penal tiene una de sus causas en un anacrónico apego al apotegma “tot pena e quot delicta”.

Significando, empíricamente el atascamiento del sistema, o al decir de De la Rúa, una suerte de cifra negra invisible que impide el normal funcionamiento de la ley sustantiva adjetiva y de ejecución penal y generando formas de “praxis judicial” invalidantes (fenómenos como hechos numerosos de estafas o robos por saqueo, prescripción por el transcurso del tiempo ante la ineficaz investigación, omisión del propio damnificado, omisiones del órgano requirente o del órgano jurisdiccional etc.)

El principio de oportunidad en el Anteproyecto de Código Penal [arriba] 

El principio de oportunidad se encuentra receptado en el artículo 42 inc. 3 del Anteproyecto de Código Penal dentro del Título IV “Del ejercicio de las acciones”, al tratar el Ejercicio de la acción pública.

“Articulo 42. Ejercicio de la acción pública.

1. Las acciones penales son públicas o privadas. El Ministerio Público Fiscal deberá ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos en que fuere necesaria la instancia de la persona directamente ofendida por el delito.

2. También podrá ejercerla la persona directamente ofendida en las condiciones establecidas por las leyes procesales.

3. No obstante, el Ministerio Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en los siguientes casos:

a) Cuando se tratare de hechos de menor significación, salvo que fueren cometidos por un funcionario público en razón de su cargo o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada por razones discriminatorias.

b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado fueren de tal gravedad que tornaren innecesaria o desproporcionada la aplicación de la pena.

c) Cuando la pena en expectativa careciere de importancia con relación a otra pena ya impuesta o impetrada.

d) En los hechos delictivos con contenido patrimonial y sin violencia sobre las personas, y en los delitos culposos sin resultado de muerte, cuando mediare conciliación o acuerdo entre las partes.

4. En el supuesto del apartado b) del inciso 3º, será necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios en la mayor medida que le fuere posible.

5. La persona directamente ofendida podrá interponer querella dentro del término de sesenta días hábiles desde la notificación de la decisión que admitiere el criterio de oportunidad, en cuyo caso la acción se convertirá  en privada. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del apartado a) del inciso 3º. En que los efectos se extenderán a todos los intervinientes”

El texto está indicando, implícitamente, pautas posibles de orientación de políticas de persecución penal de ilícitos múltiples, vaciamientos de instituciones financieras o bancos, loteos fraudulentos, víctimas plúrimas (Cromagnon – Lapa - la explosión de la planta de Río tercero) donde si hacemos como Ícaro, por llegar  al sol nos quemamos las alas, cuando, en realidad, como comunicación a la sociedad, demuestra una mejor respuesta un sistema que cuanto menos llega a la pena, pues de lo contrario, lo tristemente real es que hechos graves prescriban.

Luego del análisis del texto en cuestión, no compartimos la conversión  de la acción penal pública en acción privada dispuesta en el art. 42 inc. 5º al notificársele a la persona ofendida la decisión que admite el principio de oportunidad.

Adelantamos que no está prohibido el asunto sometido a estudio en el sistema constitucional (art. 19 in fine C.N) y propiciamos su ubicación en el marco del Ministerio Público (art. 120 C.N en la reforma de 1994).

No se observa en los incisos 1 y 2 del art. 42, al referirse a la persona directamente ofendida por el delito, la intervención del representante legal en caso de ser la víctima un inimputable.

Diferenciación de otras situaciones que no son expresamente criterios de oportunidad [arriba] 

Existen otras situaciones que no constituyen, específicamente, criterios de oportunidad, pero que si expresan un notable cambio en la inflexibilidad de la aplicación “tout court” de la pena, morigerándola directamente o impidiendo mediante la extinción de la  acción, su aplicación. Estas, entre otras, serian: Probación (76 bis del Código Penal vigente y ss.), figura del infiltrado (art. 31 bis incorporado por ley 24.424 ley de estupefacientes),el art. 866 del Código aduanero, disminución de pena al arrepentido (art. 29 ter incorporado por ley 24424 de la Ley estupefacientes) y en el art. 41 ter del CP sustituido por art. 12 ley 26364 año 2008, las excusas absolutorias(ej. desistimiento art. 43 CP), relaciones parentales en hurtos, defraudaciones o daños (art 185 CP), revelamiento de la conspiración (art. 217 CP.), error sobre los presupuestos de las  causas de justificación, criterios en la ejecución penal de no cumplir toda la pena o no ingresar al establecimiento penitenciario ( art. 13 y 26 CP), libertad asistida, nuevas modalidades de salidas transitorias, etc. (Ley 24660) prisión domiciliaria para mujeres embarazadas y madres de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo, etc. (art. 10 inc. “e” y “f” CP, incorporados por ley 26472 de enero del 2009); ejercicio de la acción privada en caso del art.73 del CP, delitos: calumnias e injurias, violación de secretos salvo el art. 154 y 157, concurrencia desleal art. 159; e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge. En el régimen de minoridad, se receptan distintos modos: a) La no imposición lisa y llana de una pena (absolución ) en el caso que el menor ya haya cumplido los requisitos fijados por el art.4 ley 22.278 b)  Su disminución de acuerdo  con las reglas de la tentativa (art. 44 CP), etcétera.

Modelos en el Derecho Comparado para legislar sobre el tema [arriba] 

Pueden mencionarse, a grandes rasgos, lo siguientes modelos: a) amplio: y utilitario, de corte anglosajón y b) reglado, predominante en la mayoría de los sistemas continentales.

La idea central del segundo modelo es que tratar de un acto reglado, con pautas claras de interpretación y aplicación, fundamentalmente para evitar la arbitrariedad, sosteniendo, como núcleo del razonamiento, el concepto de “la discrecionalidad no discriminatoria” del órgano que tome la decisión de no iniciar la acción penal.

Entre los sistemas de corte “continental”, que son los que aquí vamos a exponer por tratarse del paradigma más compatible con nuestro sistema jurídico y con el Anteproyecto que analizamos, se pueden destacar tres modelos característicos que son, a saber:

A) Sistema Alemán.

Aquí impera el principio de “Oportunidad reglada”, en atención a que el principio rector es el de legalidad y obligatoriedad de la acción penal, tal como lo consagra el § 152 –inc. 2º- del Código de Procedimiento Penal, que así lo dispone, manifestando que, excepto en aquellas ocasiones en las que la ley específicamente disponga lo contrario, el Ministerio Público se encuentra obligado a intervenir y perseguir penalmente las infracciones llevadas a cabo en contra de la ley penal.

Sin embargo, las excepciones a esta regla son numerosas, tal es así que, por ejemplo, el § 153 se concede la capacidad al Ministerio Público de no llevar adelante la persecución penal en aquellos casos en los casos de ofensas menores, con aprobación del tribunal competente –inc. 1º, primera parte- o, determinar el archivo de la causa de “motu propio”, sin requerirse la conformidad del órgano judicial, en aquellos casos de insignificancia –inc. 1º, segunda parte-. Asimismo, descansa en el órgano persecutorio, el poder de solicitar el archivo de las actuaciones -§ 153, inc. 2º- en cualquier estado del proceso, siempre haciéndose referencia a los casos de delitos menores.

B) Sistema Italiano.

El Estado italiano es el único, dentro de los sistemas europeos de corte “continental” que analizamos que consagra la el principio de obligatoriedad de la persecución penal en su Constitución Nacional, tal es así que el texto de su artículo 112 refiere: El Ministerio Público tiene la obligación de ejercitar la acción penal. Sin embargo, las excepciones a este principio se encuentran consagradas fundamentalmente en la ley ritual; tal es así que, por ejemplo, el caso del artículo 444 del C.P.P. –con una clara influencia de neto corte anglosajona-, que establece la posibilidad del “patteggiamento” o “pacto”, que permite la  aplicación por parte del juez de la pena en la especie y en la medida surgida del acuerdo entre el imputado y el ministerio público, así como también en casos en que la sanción en concreto , considerando todas las circunstancias atenuantes (como por ejemplo la confesión) y reducida hasta de un tercio, no sobrepase los dos años de privación de libertad.

A título meramente informativo, corresponde decir que la institución de la probation sólo tiene cabida en el sistema italiano en el Código de procedimiento penal para menores –Codice del Proceso Penale Minorile D.P.R. 22-9-1988 n. 448- que, en su artículo 27, bajo el título: sentencia de no lugar a proceder por irrelevancia del hecho – Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto-. Como se puede ver la implementación de ese instituto queda justificada por la insignificancia del delito impugnado.

C) Sistema Portugués.

En el sistema luso se puede apreciar un cambio mucho más profundo, en atención a que la inserción del principio de oportunidad se basa en la revisión del derecho penal sustantivo y es, precisamente, en el Código Penal Portugués, en dónde se pueden encontrar, a diferencia de los dos modelos anteriores, los trazados básicos de la regla de la oportunidad.

A lo largo del Código Penal se encuentran una serie de institutos vinculados con el principio de oportunidad –en otra variante reglada-, como es el caso del artículo 53 contempla la suspensión de la pena de prisión con régimen de prueba. Al respecto, refiere el Código Penal: el tribunal podrá determinar que la suspensión de la pena con régimen de prueba si lo estimare conveniente en función de la reinserción  del condenado en la sociedad. -O tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a facilitar a reintegração do condenado na sociedade-; mientras que el artículo 74 de dicho Código hace descansar en el tribunal la facultad de dispensar de la pena al reo en los casos de delitos menores, estableciendo como condiciones: a) la insignificancia de la ilicitud y de la culpa del agente, b) la reparación del daño ocasionado y c) que la dispensa de penas no se oponga a razones de prevención - Quando o crime for punible com pena de prisãonão superior a 6 meses, ousó com multa não superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena-

Sistema Argentino actual [arriba] (2)

En nuestras legislaciones procesales provinciales, se respeta el principio de oportunidad por ej., entre otras, en la provincia de Santa Fe (Ley 12.912 año 2007 art. 19), en la provincia de Mendoza (ley 7007, art. 26,27 28) y en la provincia de Buenos Aires (Ley 11922 art. 56 bis)

En estas provincias se observan reglas comunes, como:

a) Insignificancia en relación al hecho o al aporte del imputado en el mismo.

b) Que el daño sufrido por el imputado torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de la pena (llamada por algunos la pena natural)

c) Razones de prevención especial por multiplicidad de delitos o hechos delictivos de criminalidad de menores

Ideas sugeridas para debater [arriba] :

A) La aplicación del criterio de oportunidad, no solo al sistema penal sino también a las otras ramas del Derecho penal, esto es: a) Contravencional y b) Disciplinario.

B) La aplicación de criterios de oportunidad en materia de sanciones disciplinarias en casos de ejecución de penas privativas de la libertad, como el tema del reglamento del régimen de ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 11.661 de la provincia de Santa fe (Reglamento Nº 59 de fecha 14-4-2011) aplicación de la ley provincial de ejecución penal dictada por Santa fe en abril de 2011(3).

C) El régimen penal de menores que regula penas innecesarias, expresamente consagrado en el art.4 de la ley 22278: “….si hicieren necesario aplicarle una sanción, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa….si fuera innecesaria la sanción lo absolverá”

Al respecto, se puede citar el caso planteado en la monografía de Gonzalo Patricio Frías: “Autos s.c.d. p.s.a. robo calificado” del Juzgado de Menores de cuarta nominación, Secretaria Correccional Nº 4 de Córdoba. En dicha sentencia se dispuso absolver de pena a un menor “a quien la Cámara 10º en lo Criminal de Córdoba había declarado culpable del delito de robo calificado en calidad de coautor, arts. 45 y 166, inciso 2º del Código Penal. Es necesario aclarar que, posteriormente a la  comisión de los ilícitos que se le atribuyó como menor de edad y ya siendo mayor de dieciocho años, se le imputaron nuevos delitos a pesar de transitar previamente el tratamiento tutelar correspondiente a los ilícitos cometidos en su minoridad.

La representante del Ministerio Público Fiscal se pronunció por la necesidad de fijación de una pena, al entender que existía peligrosidad delictiva por la falta de recuperación del menor con fuertes indicios de proclividad a la reincidencia. Por su parte, la Asesora de menores en su carácter de defensora del menor, opinó que no era necesaria la aplicación de una pena teniendo en cuenta que la recuperación de su defendido quedó evidenciada durante su tratamiento tutelar el cual resultó positivo. Que respecto de los otros eventos que se le atribuyeron, cuya comisión fue siendo mayor de dieciocho años de edad, ya fue juzgado considerando que de no entenderlo así se conculcaría la garantía del non bis in ídem.

Finalmente el juez ponderó que, en el marco del régimen tutelar, el menor había observado con regularidad las normas de disciplina y participado en las actividades de aprendizaje escolar y de oficios, de recreación y de socialización en sus salidas. Sin embargo, cuando ese tratamiento había alcanzado una evaluación satisfactoria, se supo que habían sobrevenido nuevos hechos delictivos. Surgía una peligrosidad delictiva tanto de las modalidades de comisión del delito que se le imputaba –por el uso de arma de fuego-como del hecho de que lo satisfactorio del tratamiento había resultado insuficiente para neutralizar dicho peligro. Sin embargo, y aquí reside el perfil novedoso del fallo bajo análisis, el Tribunal consideró que, si bien la peligrosidad detectada en la conducta del joven es un elemento importante para fundamentar la necesidad de pena, la misma tiene el carácter de medida extrema y al respecto, el residuo de peligrosidad ya ha merecido atención mediante la sentencia del tribunal de juicio del fuero penal de mayores que le impuso la condena por los  delitos sobrevinientes al cometido siendo menor de edad. El plus que subsistía entró en su valoración y de ésta surgió el tratamiento penitenciario impuesto. Concluye el juzgador citando el principio de mínima suficiencia (en el derecho de menores se aplica en lo tutelar-correctivo), reconocido por los instrumentos internacionales de Derechos humanos (Jurisprudencia del TSJ y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como subyacente en los fundamentos de esta resolución. El citado principio se constituye en una de las derivaciones del llamado interés superior del niño consagrado en los artículos 3º de la convención internacional de los derechos del niño y 4º de la ley provincial nº 9.053 sobre protección judicial del niño y adolescente. Tal interés supremo ha sido definido como el fin de lograr el pleno desarrollo del niño en sus diferentes estadios(4).

En igual sentido y por la aplicación de la probation en el proceso correccional de menores, se expresa González del Solar, quien advierte en dicha institución una manera alternativa de evitar la “incertidumbre y desasosiego” que genera el propio juicio(5).

Como se puede observar, se equiparan las medidas tutelares provisorias a las reglas de conducta, se utilizan para diferir la fijación de la audiencia de debate, hablándose de justicia “restaurativa”, por oposición a la “reparativa” o “retributiva”. Se combina así un criterio de oportunidad con la Mediación.

D) Cobra especial Importancia el tema de la interdisciplinariedad, tan defendida por nuestro profesor doctor Fernando Martínez Paz.

E) Los delitos de bagatela, la pena natural, la pena ya impuesta, etc.

F) La incidencia que puede llegar a tener la redacción del apartado “C”,  inciso  3º del artículo 42 del Anteproyecto en el caso de juzgamiento de delitos de lesa humanidad, teniendo en cuenta la redacción del artículo 53, inc. 1º, apartado “C” – primer párrafo- del Estatuto de Roma que refiere, entre los motivos que justifican el archivo, por parte del Fiscal de la Corte Internacional, de las causas denunciadas, el caso de cuando: “Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”.

Conclusiones [arriba] 

1. Consideramos positivo la incorporación en un Derecho penal sustantivo el principio de oportunidad reglada.

2. La decisión que disponga el principio de oportunidad debe ser fundada y limitado su ejercicio temporalmente.

3. Debe ser un acto reglado con pautas claras de interpretación y aplicación.

4. Se debe evitar la arbitrariedad, sosteniendo, como núcleo del razonamiento, el concepto de “discrecionalidad no discriminatoria” del órgano que tome la decisión de no iniciar la acción penal.

5. No compartimos la conversión de la acción pública en privada dispuesta en el Anteproyecto.

6. Consideramos no incluidos dentro de la órbita del principio de oportunidad los delitos de lesa humanidad.

7. La disponibilidad de la acción penal pública debe ubicarse en el marco del Ministerio Público (art. 120 de la C.N. en la reforma de 1994)

Para finalizar [arriba] :

A comienzos del siglo veintiuno, con un mundo intercomunicado, pero a su vez, como bien sostiene el Dr. Andruet, nunca más solitario e individualista, donde han variado las pautas de convivencia, los estándares culturales, económicos, comunicacionales, políticos etc., donde, al menos la mejor referencia —en palabras de Popper— como idea de sociedades democráticas es la de una sociedad pluralista, tolerante y no dogmática, debemos avocarnos a la tarea de construir, de la forma más justa y eficiente posible, un modelo de principio de oportunidad que coadyuve a una mejor funcionalización del sistema penal, permitiendo la solución de conflictos sin necesidad de la aplicación de una pena o prescindiendo lisa y llanamente de ella y a su vez, la focalización de aquel en los problemas verdaderamente graves, que también deben surgir de una Política criminal y no de espasmódicas leyes coyunturales frutos de la presión de grupos de poder nacionales o internacionales.

Notas [arriba] 

1 Las ideas centrales de este artículo se encuentran en la disertación del autor y de los Dres. Carlos J. Lascano, Gustavo Vivas Usher y Norberto Barmat el día 27 de octubre de 2011. Para mayor abundamiento sobre el tema ver: Dictamen sobre el Anteproyecto de Código Penal de Jorge De la Rúa “Vigencia, eficiencia y oportunidad de la reforma propuesta en alternativas a la prisión” (julio 2014) y “La disponibilidad de la acción penal. Legalidad versus oportunidad, una disputa de larga data” Ana María Cortés. Actualidad jurídica de Córdoba. Derecho Penal. Año II. Vol. 47. Agosto de 2005.
2 El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, en sus arts. 30 y 31 hace referencia al principio de oportunidad estableciendo criterios para su aplicación. En la Exposición de Motivos, se lee que “El proyecto añade criterios de disponibilidad de la acción, imprescindibles para descomprimir el flujo de casos y racionalizar la respuesta punitiva, tales como los supuestos de oportunidad, conversión de la acción, conciliación y suspensión del juicio a prueba”.
3 Según el enfoque efectuado por el profesor de esta Universidad, Dr. Eduardo Valdez, especialmente en materia de sanciones en la disciplina de internos en cuanto dispone, prácticamente en los hechos un criterio de oportunidad, pues luego de fijar el criterio que la sanción disciplinaria es la ultima ratio, permite concretamente en el art. 63 del reglamento mecanismos de “prevención, restauración, mediación y de diálogo para resolver las diferencias de los detenidos y las diputas entre ellos”. Personalmente me genera la duda sobre su utilización a conflictos entre internos con personal penitenciario, pero por aplicación del argumento de ampliación de los derechos en beneficio del interno, una suerte de ley penal más benigna, creo que tal solución se extiende también a ese caso. De la misma manera, el art. 73 el perdón de la sanción y el art. 74 Suspensión condicional de la sanción, indican claramente criterios de oportunidad en orden a la aplicación de sanciones disciplinarias en el marco de la ejecución de penas privativas de la libertad.
4 Cfr. Patricio Frías, Gonzalo. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología nº 102 “El principio de oportunidad en el proceso penal de menores” ob. Cit. Pag 14 y sstes.
5 Cfr. González del Solar, José “La suspensión del juicio a prueba y su aplicación en el proceso de menores”, con cita de los arts. 2 y 3 de la ley 22278 y art. 52 de la 9053.