La vigencia de la Autonomía de la Voluntad. Su importancia ante las normas de emergencia^*

Por José M. Gastaldi^**

I. Introducción: las normas de “emergencia”. La inseguridad jurídica. [arriba] ⁽¹⁾

A partir de la ley 25561 -en realidad ya antes, con las medidas tomadas por el entonces ministro de Economía Domingo Cavallo-⁽²⁾, el Estado o sus organismos nos han venido apabullando con una seguidilla de leyes, decretos y resoluciones que no sólo han alterado la economía del país, sino que han incidido gravemente en las relaciones jurídicas y particularmente en los contratos.

Resulta más grave la intervención estatal, en la medida que mediante aquellas normas se vienen derogando, modificando o complementando las anteriores, antiguas o -lo que es peor- recientes, apenas dictadas días antes. Y a más de siete meses de aquella ley, continúan los cambios, los retrocesos, lamentablemente sin que se vean los resultados prometidos. Antes bien, la situación va empeorando.

Más aún. Algunas modificaciones son sólo parciales de normas puntuales, otras resultan o parecen ser superpuestas, cuando no contradictorias, tratándose en casos de resolver los problemas de la superposición con esa mala costumbre legislativa que siempre he criticado -al igual que las derogaciones “tácitas”-⁽³⁾: “derógase toda disposición que se oponga a la presente”. Y que el intérprete se entretenga buscando qué se quiso derogar.

Para colmo, existen en el nuevo plexo de normas, las que provienen de leyes formales, pero también las que se consagran en decretos, de necesidad o urgencia o simples decretos, que derogan en realidad leyes, como también en resoluciones de aplicación, que nos cambian todos los días.

El Estado -como lo señalé ya en mi primer trabajo sobre el tema- nos ha sumergido en una verdadera “maraña” de disposiciones, para colmo de aplicación obligatoria, que ya claman por un “texto ordenado” (si es que alguien lo puede o lo quiere ordenar; los legisladores parece que no, pues ni siquiera se han tomado el trabajo de ratificar los decretos de “necesidad y urgencia”, incumpliendo un deber insoslayable).

Frente a todo ello no pueden asombrarnos opiniones disímiles y, como consecuencia, fallos contradictorios -dictados o a dictar-.

Y ello provoca una real inseguridad jurídica. Y sin seguridad jurídica, al decir de Recasens Siches “no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”⁽⁴⁾. Y agregaría, tampoco hay orden y si no hay orden no hay justicia, y si no hay justicia no puede haber paz.

No me detendré en este tema, porque no es el que me he planteado para esta oportunidad, pero no puedo soslayarlo, no puedo dejar de mencionarlo. Y quiero resumir lo que pienso al respecto.

En primer lugar, la seguridad jurídica no se perturba en este caso, como a veces piensa la gente, por los fallos de la justicia, sino que se ve perturbada por el propio Estado, que sanciona normas que crean inseguridad.

En segundo lugar, no debemos olvidar que también los ciudadanos podernos contribuir a la inseguridad si no respetamos las normas -algo tan común, lamentablemente, en nuestro país-, si no tratamos de solucionar los diferendos en el marco de la buena fe y la lealtad. En definitiva, si no aplicamos aquello de que “mis derechos terminan donde comienzan los de los demás”, como también si no luchamos para hacer respetar nuestros derechos. Dos claves de una buena convivencia.

Finalmente, los abogados tenemos en nuestras manos mejorar la seguridad, precisamente instando a nuestros clientes a respetar la ley y contribuyendo a ello, lo que se logra con el cumplimiento estricto de las normas éticas de la abogacía, que obligan a la lealtad no sólo frente al cliente, sino frente al colega y a quien éste representa.

No me quiero apartar más del tema central, pero entendí necesaria esta introducción, por la cual manifiesto también mi oposición a las marchas y contramarchas, a la paralización de la actividad económica y jurídica en diversos órdenes, que conlleva también la paralización de la circulación de bienes y mella profundamente el derecho de propiedad⁽⁵⁾, de amplia protección constitucional y jurisdiccional, a partir de una Constitución Nacional que es liberal, en tanto consagra todo tipo de libertades y las protege, y que hace de la propiedad privada uno de los pilares de nuestro sistema, reflejado clara y fuertemente en nuestro modus vivendi.

¿Cómo mitigar los efectos de la crisis en el plano jurídico, particularmente el de los contratos?

Como propuesta, frente al problema, frente a la “emergencia”, cabe responder, si queremos tener éxito, con los principios fundamentales que han hecho del contrato y la contratación una categoría tan necesaria como inagotable, es decir: la autonomía de la voluntad, su derivación la fuerza obligatoria y su efecto, todo ello en el marco del trasfondo de todo el derecho, que es la buena fe.

Trataré de justificar esta propuesta, analizando dichos principios y ubicándolos en la situación creada por las normas de emergencia.

II. La autonomía de la voluntad. Los “pilares” del contrato. Su trascendencia [arriba] 

El pilar fundacional de la teoría del contrato es el principio de la “autonomía de la voluntad” -consagrado en nuestro derecho expresamente en el art. 1197 del Código Civil-⁽⁶⁾.

Pero no sólo ese artículo de este código -código al que cabe considerar como el “tronco” del cual se desprendieron diversas ramas-, el que consagra aquel principio y los que dimanan de él, sino que nuestro régimen jurídico en tal aspecto tiene un claro origen y sustento constitucional y así lo he venido sosteniendo reiteradamente⁽⁷⁾.

En efecto, es en el mismo Preámbulo que se consagra la libertad, al asegurar sus beneficios para todos los habitantes, recordando que en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aquél se ha considerado “operativo” -esto es, invocable para sustentar un derecho allí consagrado- y no meramente declamativo.

Normas concretas de la Carta Magna permiten fundar y ampliar el principio.

Así, los artículos 14 -”enunciativo” de derechos individuales-, en conjunción con el artículo 33⁽⁸⁾; el artículo 17, al garantizar la propiedad privada y su inviolabilidad -recordemos que el contrato es un instrumento de contenido patrimonial-⁽⁹⁾, el artículo 19, en su parte final, que sienta el principio “lo que no está prohibido está permitido”, principio que Vélez Sarsfield reprodujo en el artículo 53 del Código Civil⁽¹⁰⁾; el nuevo artículo 42 de la Constitución Nacional -aunque pueda cuestionarse su inclusión en el texto constitucional⁽¹¹⁾ permitirá, a nuestro criterio, ser también invocado en las relaciones contractuales⁽¹²⁾; incluso, el nuevo artículo 43 CN⁽¹³⁾

Las normas constitucionales citadas, en concordancia con las del Código Civil -además del artículo 53 cabe agregar el 910⁽¹⁴⁾, entre otros-, permiten sustentar la autonomía de la voluntad en todos sus alcances, la que aparece así ampliamente consagrada en nuestro sistema jurídico.

Alcances que se manifiestan en las llamadas “libertad de contratar” -contratar o no -y “libertad contractual”- fijación del contenido del contrato-, adquiriendo esta última -reflejo de la libertad jurídica antes analizada- especial relevancia en la categoría de los contratos atípicos. También queda abarcada la libertad de modificar o extinguir la relación contractual.

Ese sistema de amplitud de la libertad en el contrato contrasta con lo que sucede con el sistema legal establecido para otros derechos, en que aquélla se encuentra restringida desde su base.

Así: en materia de derechos reales, sólo la ley puede crear éstos -artículo 2502-, con lo cual quedan sometidos al sistema del numeras clausus, a diferencia de la posibilidad de configurar todo tipo de contratos atípicos, o sea, no regulados por la ley; en el derecho de familia, prácticamente todo está establecido imperativamente por la ley, que prescribe desde la forma para contraer matrimonio o disolverlo -con intervención de funcionarios públicos-, hasta los derechos y obligaciones de los cónyuges entre sí y con respecto a los hijos, pasando por el sistema de los bienes conyugales, etc.; en el derecho sucesorio, nuestro sistema es muy rígido, fijando limitaciones, en diversos casos, para disponer de los bienes para después del fallecimiento -”porción disponible”- y, correlativamente, asegurando para ciertos herederos -”legitimarios”- una parte de los bienes del causante -llamada “legítima”-.

El principio de la autonomía de la voluntad se complementa con otros dos: la fuerza obligatoria, que dimana claramente también del artículo 1197 -lo que las partes acuerdan debe cumplirse “como la ley misma”- y el efecto relativo, es decir, que el contrato sólo produce efectos entre las partes que lo celebran, sin perjuicio de su extensión a quienes la ley asimila a ellas -tal resulta del artículo 1195-.

Dichos tres principios pueden así considerarse las claves de la eficacia del contrato, pues lo que la autonomía permite acordar tiene trascendencia en función de la obligatoriedad asignada y ésta vincula a las mismas partes y no a terceros -en aplicación de la máxima romana res inter alias acta aliis neque prodesse neque nocere potest (las cosas otorgadas entre otros, no pueden aprovechar ni perjudicar)-, si bien este último principio ha sido atemperado, permitiéndose que los contratos produzcan beneficios a terceros. Tal el caso de nuestro artículo 504 del Código Civil.

Pero la libertad en el contrato, como cualquier otra, no es absoluta, reconociendo las limitaciones generales impuestas por el orden público -tanto genérico como expresado en normas legales inderogables para las partes-, la moral y las buenas costumbres, como las particulares de los institutos de la lesión, imprevisión y abuso del derecho, todas ellas contenidas en el Código Civil⁽¹⁵⁾

Además, obviamente, todo el desarrollo contractual se enmarca en un principio elemental del derecho, que es la buena fe.

Hemos sostenido reiteradamente⁽¹⁶⁾, sin ser de ninguna manera originales, que la buena fe no es exclusivamente una pauta o regla de interpretación -como a veces parecería que se la quiere limitar-, sino que es un verdadero trasfondo del derecho, un principio básico del mismo, que debe admitirse y reconocerse como supuesto de todo el ordenamiento jurídico⁽¹⁷⁾. No puede concebirse el derecho de mala fe.

En el campo de los contratos, el principio se encuentra enunciado expresamente en el artículo 1198, lra. Parte, del Código Civil: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Esta norma fue introducida por la reforma de la ley 17.711⁽¹⁸⁾ y, al margen de que la buena fe no era ajena a dicho código en su redacción original -muchos artículos la exigen, como otros sancionan la mala fe-,⁽¹⁹⁾ lo cierto es que se ha remarcado su importancia, abarcando la etapa de formación del contrato, su interpretación y su ejecución, lo cual no deja ninguna duda respecto a cuál debe ser la conducta de los contratantes. Es que la buena fe implica un comportamiento honesto, conforme la ley y la conciencia, como también una creencia sobre la legitimidad de lo actuado. De allí que se la califique como un standard jurídico.

Es así que la buena fe contractual abarca lo que se ha denominado “buena fe lealtad” y “buena fe creencia” (o “apariencia”). También se la ha calificado corno “buena fe objetiva” (la buena fe “lealtad”, o “probidad”, o buena fe confianza) y “subjetiva” (la buena fe “creencia”).

La buena fe lealtad o probidad significa la conducta que cada contratante debe tener con relación al otro. Por un lado, de colaboración, por el otro, de abstención de actos abusivos o antifuncionales. Es, en definitiva, una regla de conducta proba, que debe generar confianza -recíproca- y que no debe ser abandonada. Un caso, entre muchos, es el del mandatario que, cuando existe colisión de intereses entre los suyos y los de su mandante, debe dar prevalencia a estos últimos (artículo 1908 del Código Civil)⁽²⁰⁾.

La buena fe creencia significa, de un lado, obrar con conciencia de actuar de acuerdo a derecho; de otro, es atender a, como dice el artículo 1198, “lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. En otras palabras, el contratante obra conforme lo que surge de la “apariencia”; lo externo le hace creer algo y actúa en consecuencia. También en el mandato podemos encontrar varios ejemplos de la “creencia”. Así el artículo 1933, en cuanto al mandatario que excede sus poderes, que deberá responder ante el tercero que ignoraba sus límites”.⁽²¹⁾

Analizados los principios jurídicos incuestionables -autonomía de la voluntad, fuerza obligatoria, efecto relativo, buena fe- que sostienen al contrato, podemos advertir que estando sólidamente apoyado en todos ellos y en una práctica reiterada, esta antigua figura pudo superar la llamada “crisis” del contrato, admitiéndose que ella sólo era “cualitativa” -al estar referida a los postulados clásicos, basados en el llamado “individualismo”-, pero no “cuantitativa”, pues cada día se contrata más y así la autonomía de la voluntad, modernamente, “goza de buena salud”⁽²²⁾.

Es que si la autonomía cae, caería toda la teoría contractual, caería todo el derecho contractual, caería, en fin, una de las principales libertades jurídicas que es, precisamente, la de celebrar este tipo de acto jurídico.

El “reino de la libertad” desaparecería y con ello se quebrarían los principios constitucionales a que hemos aludido.

Ocurre que el contrato, además de ser la fuente principal de las obligaciones, tiene una amplitud que supone una concepción económica, que acepte fundamentalmente la propiedad privada y permita disponer los bienes que integran ésta; una concepción o contenido ético, que es el respeto a la palabra empeñada -lealtad- y una concepción jurídica, pues sirve para la satisfacción de los intereses individuales y a través de ellos para lograr los fines superiores del Derecho. ⁽²³⁾

Admitiendo esto, llegamos a la conclusión de que el contrato es una suerte de categoría, como a veces se ha dicho, “necesaria” para el Derecho.

Por eso, concordando con Savatier, recordamos lo que dice en su “Metamorfosis”⁽²⁴⁾ respecto a la necesidad de salvar la institución contractual: “el contrato no puede desaparecer, sería la anulación de la libertad, de la voluntad, la eliminación de un instrumento profundamente humano”.

Porque, como señala Messineo⁽²⁵⁾, el contrato es el centro de la vida de los negocios y el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica.

Y recordando a Giorgi⁽²⁶⁾ podemos citar sus textuales conceptos: “Todos los días y en todos los países se contrata; todos los hombres celebran contratos. Se hacen, ya para satisfacer las necesidades continuas de la vida física, ya para aplacar las más nobles necesidades de la vida intelectual; bien para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con el ánimo de especular, o por espíritu de beneficencia. Se contrata con personas cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la historia ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la más remota antigüedad hasta nuestros días. Innato ha sido siempre el sentido de la lealtad en la palabra, instintiva la tendencia imperiosa de confiar en las promesas, de vivir seguros en los pactos; porque se ha comprendido siempre que la falta de seguridad en los contratos conduciría a la miseria, destruiría los vínculos del consorcio civil y reduciría a los hombres a la vida fiera y salvaje, porque en todo tiempo la necesidad de contratar ha sido compañera del hombre, desde su primer ingreso a la vida civil, siguiéndole fiel hasta que la muerte, fin de las cosas mundanas, le sustrae a la sociedad de los hombres”.

Al preguntarse cuál es la razón de todo esto, concluye el citado tratadista que “el fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades necesarias, en los principios necesarios de la equidad material”, para páginas más adelante sostener que la autonomía de la voluntad y la consecuente fuerza obligatoria del contrato tiene su razón justificante en el sistema de la vericidad, porque el hombre tiene el deber de mantener sus promesas, porque la ley de naturaleza le obliga a decir la verdad; puede hablar o callar, pero si habla, y al hablar promete, la vericidad, ley nacida con el hombre, le obliga al cumplimiento”⁽²⁷⁾.

A modo de corolario y frente a los abusos de las recientes normas económicas, no puedo dejar de recordar sabias palabras de nuestro codificador, más de una vez mal interpretadas, pero que cabe analizarlas en el contexto de las normas y notas que establecen limitaciones en orden a la moral y las buenas costumbres y el reconocimiento de la buena fe.

Dice en su nota al artículo 2513 -en el que establecía las facultades amplias del propietario-: “Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”. Es decir, no dice que no hay límites, sino que ellos no conviene fijarlos preventivamente. Las normas atenuantes antes citadas -orden público, moral y buenas costumbres, etc.- permitirían, como permitieron, limitar los abusos.

Adviértase que no se refiere en sus palabras el riesgo de que el Juez juzgue el abuso, sino a que lo haga el gobierno. Lamentablemente, es lo que ocurre con las normas económicas que viene dictando en su mayoría el Poder Ejecutivo -por dudosa delegación legislativa y haciendo abuso, no uso, de los decretos de “necesidad y urgencia”-⁽²⁸⁾.

Y esa conducta -o inconducta- conduce, sin duda, a la inseguridad jurídica, reflejada en este caso en el ataque al derecho a contratar y a las relaciones que son su consecuencia.

Finalmente, creo pertinente citar una de las conclusiones de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil -Buenos Aires, 1997- que señaló que “el contrato es un instrumento para la realización de actividades económicas útiles y justas”, declaración que sintetiza la importancia del instituto, ciñéndolo, por otra parte, al valor justicia, a fin de mantener el equilibrio que debe resguardarse entre los contratantes, para evitar los abusos.

Todo esto es fundamental tenerlo en cuenta, para el análisis y, sobre todo, la evaluación y aplicación de las normas económicas de emergencia.

III. La emergencia económica y su incidencia en los contratos no vinculados al sistema financiero. Normas implicadas [arriba] 

Habré de circunscribirme a los contratos de derecho privado, más precisamente a los celebrados entre particulares, a las denominadas obligaciones dinerarias derivadas de los contratos “no vinculados al sistema financiero”.

La ley 25.561, precisamente, ha introducido una categorización de las obligaciones originadas en los contratos (en realidad, categoriza a estos últimos, que producen aquéllas), hasta ahora no conocida, dividiéndolos en tres grandes especies: a) vinculadas al sistema financiero (capítulo I), b) originadas en contratos de la Administración, es decir, los regidos por el derecho público (capítulo II) y c) derivadas de contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero (capítulo III). Los decretos han mantenido esta categorización.

Anticipé que me limito a comentarios referidos a la tercera categoría.

Las normas principales implicadas son: el artículo 11 de la ley 25.561, el 4 y el 8 del decreto 214/2002, el 1 y 2 del decreto 320/2002, el decreto 762/2002 y el más reciente 1242/2002. Cabe también mencionar, por su importancia en las soluciones que deban adoptarse en materia de contratos, el artículo 4 de aquella ley, en cuanto mantiene y/o modifica normas de la ley 23.928, de “Convertibilidad”. Para dar integridad al trabajo y facilitar su análisis, transcribiré las normas citadas o lo principal de ellas⁽²⁹⁾.

Artículo 11 de la ley 25.561, ubicado en el capítulo denominado “De las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero”: “Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (u$s 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2” de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido”⁽³⁰⁾

Artículo 8 del Decreto 214 (BO 4.02.02)⁽³¹⁾, modificando lo establecido por la ley 25.561, establece que: “Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (u$s 1) = un peso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4° del presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”.

El artículo 4° del decreto 214 establece el “Coeficiente de Estabilización de Referencia” (CER), en los siguientes términos: “A los depósitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los Artículos 2, 3, 8 y 11 del presente Decreto, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el Banco Central de la República Argentina. Además se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. El coeficiente antes referido se aplicará a partir de la fecha del dictado del presente decreto” ⁽³²⁾.

El decreto 320 (BO 15.02.02) “aclara” el artículo 8 del decreto 214/2002, en el sentido de que “a los efectos del reajuste equitativo del precio… se deberá tener en cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componentes importados”.

El decreto 762/2002 (B.O. 7.05.02), exceptúa de la aplicación del C.E.R. a diversas obligaciones que fueron “pesificadas”, reemplazándolo por el “Coeficiente de Variación de Salarios” (C.V.S.), conforme el artículo 3 de tal decreto: “A partir del 1 de octubre de 2002 las obligaciones de pago resultantes de los supuestos contemplados en los artículos 1° y 2° del presente decreto, se actualizarán en función de la aplicación de un Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.) que confeccionará y publicará el Instituto Nacional de Estadística y Censos, dependiente de la Secretaría de Política Económica del Ministerio de Economía. Hasta esa fecha se mantendrán las tasas de interés vigentes a la fecha del presente, de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables. El Poder Ejecutivo Nacional oportunamente determinará las tasas de interés aplicables al momento de entrada en vigencia del Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.). Obviamente, las disposiciones se declaran de “orden público”.

Cabe aclarar que el artículo 1° se refiere a: a) préstamos que tengan como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, originariamente convenidos en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera y transformados a pesos, sin límite de monto; b) préstamos personales, con o sin garantía hipotecaria, originariamente convenidos hasta la suma de $12.000 o u$s12.000 u otra moneda extranjera y transformados a pesos; c) préstamos personales con garantía prendaria originariamente convenidos hasta la suma de $30.000 o u$s 30.000 u otra moneda extranjera.

Y el artículo T “a los contratos de locación de inmuebles cuyo locatario fuere una persona física y el destino de la locación fuere el de vivienda única familiar y de ocupación permanente”.

Por el artículo 5° todas las excepciones se aplican a las relaciones vigentes al 3 de febrero de 2002.

El decreto 1242/2002 (B.O. 15.07.02), reglamenta el decreto 762/02, estableciendo en su artículo 1° de la reglamentación: “A los efectos de determinar el alcance de la inclusión de los préstamos otorgados a personas físicas dentro de las previsiones contenidas en el artículo 1 del Decreto N° 762102, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Nº 320/02 y se efectuará considerando los instrumentos jurídicos y formalidades sobre los cuales se hubiera materializado dicha operación, cualquiera fuera la asignación o el destino al que el deudor hubiera aplicado total o parcialmente las sumas recibidas. En aquellos casos en los cuales subsistieran dudas o discrepancias entre el acreedor y el deudor, se considerarán los elementos sobre los cuales se basó la operación, tales como el origen y naturaleza de la obligación asumida y las condiciones de aplicación o afectación de los fondos otorgados al deudor. No se considerará préstamo personal a los saldos deudores de cuentas a la vista, como así tampoco los saldos deudores de tarjetas de crédito o consumo”.

El artículo 3 de la reglamentación establece: “A los efectos de la inclusión en el régimen, se considerará 'Vivienda única, familiar y de ocupación permanente... cuando tal condición resulte de los términos consignados en el contrato de préstamo, o en el boleto de compra-venta, o en el título de propiedad, o en la escritura por la que se constituyó la garantía hipotecaria. Dicha condición deberá ser acreditada por el deudor según se indica en el presente artículo, y verificarse al momento de entrada en vigencia del Decreto N' 762102. La referida acreditación no resultará necesaria, cuando el contrato de préstamo, o el boleto de compraventa, o el título de propiedad, o la escritura que constituyera la garantía hipotecaria, consignaren tal carácter, de lo contrario, el deudor deberá acreditar tal condición presentando, ante el acreedor del préstamo, una declaración jurada con firma certificada, a opción del deudor, por escribano público, o por una entidad financiera, expresando que la garantía hipotecaria recae sobre un bien que reviste tal carácter. El deudor podrá, además, ofrecer todo otro elemento de prueba para acreditar la referida condición, tales como certificados, recibos u otras constancias de las cuales pueda inferirse tal carácter. El acreedor de la garantía hipotecaria, mientras ésta subsista, podrá verificar o constatar, sin costo alguno para el deudor, cuantas veces así lo crea conveniente, la condición de 'Vivienda única, familiar y de ocupación permanente”.

Por el artículo 12 de la reglamentación se dispone: “Las disposiciones contenidas en el presente respecto de los préstamos, resultarán de aplicación a los contratos de locación comprendidos en el artículo 2° del Decreto N° 762/02, cuando ello corresponda. En el supuesto de que el contrato de locación establezca el pago adelantado para un determinado período de la locación, corresponderá aplicar el Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.) correspondiente a igual período inmediatamente anterior”.

Basta leer las normas transcriptas para advertir que ellas extienden su aplicación y su incidencia, no sólo a los contratos públicos y a los privados vinculados al sistema financiero, sino también a los celebrados entre particulares no vinculados a tal sistema.

Respecto a estos últimos, que son objeto de este trabajo, sintetizo algunos aspectos conflictivos que surgen de las normas⁽³³⁾

1) Les aplica la “pesificación”, en su equivalencia u$s1 = $1, la que no rige para los contratos posteriores a las normas.

2) Les aplica el C.E.R. -verdadera indexación, ya que se aplica sobre el capital-, aunque para algunos casos contractuales lo reemplazó por el C.V.S. Ambos coeficientes rigen para los contratos anteriores a las normas, mas no para los posteriores, estableciendo una desigualdad inaceptable.

3) Mantiene la prohibición de indexar de la ley 23.928 para los contratos posteriores a las normas, no obstante la devaluación del peso, el alza del dólar y la inflación ya muy marcada.

4) Mantiene la posibilidad de contratar en moneda extranjera, pues no deroga el artículo 617 del Código Civil. Debo aclarar que, en este caso, estoy de acuerdo.

5) Establece para los contratos ajustados por el coeficiente un sistema de reajuste, que podrá solicitarse bajo las condiciones que marcan las normas y que relaciona con el valor de la prestación (ver artículo 8 del Decreto 214/02 y Decreto 320/02). En el caso de contratos de tracto sucesivo no prevé el ajuste del período anterior a la vigencia del coeficiente.

6) Existe superposición -cuando no contradicción- entre lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 25.561 y por el artículo 8 del Decreto 214/02, en relación a la reestructuración del contrato o su ajuste, lo cual autoriza a sostener la derogación parcial de aquella norma por esta última.

7) En el régimen establecido privilegia a las personas físicas, al proteger su vivienda “única, familiar y de ocupación permanente” y los “préstamos personales”, dejando de lado a las personas jurídicas, sin tener en cuenta la pequeña empresa o sociedad de escasa capacidad económica.

Todo esto, evidentemente, demuestra un inexplicable desequilibrio entre los contratos anteriores a las normas y los posteriores, al margen las restantes consecuencias que las mismas ocasionan -violación de la igualdad, del derecho de propiedad, lo que permite los planteos de inconstitucionalidad y su aceptación- agravando el quebrantamiento de la autonomía de la voluntad.

IV. La situación anterior a las normas de emergencia [arriba] 

Con anterioridad a las normas de emergencia, por imperio de la ley 23928 de Convertibilidad del Austral, y la posterior relación $ 1 = u$s 1, las obligaciones en pesos equivalían en su valor al dólar.

Recordemos que la citada ley modificó el artículo 617 del Código Civil, estableciendo que si las obligaciones se constituían en moneda que no sea de curso legal en la República, la misma debe considerarse como de “dar sumas de dinero”.

Todos estos antecedentes deben tenerse muy en cuenta, para el análisis de las nuevas normas.

Mientras se mantuvo aquella relación, vivimos sin advertir la diferencia del dólar con nuestro peso.

Claro está que nunca tuvimos confianza en que se mantuviera la paridad.

Prueba de ello eran las cláusulas contractuales, muy comunes, casi diría habituales, por las cuales se establecía el sistema de pago si la obligación en dólares no se podía cumplir en la misma moneda.

En el fondo, no confiábamos. Pero no nos dimos cuenta, quizá, y seguimos pactando en dólares, si bien a ello obligaba el mercado o, al menos, las partes de algunas relaciones contractuales, entre ellas las más comunes: compraventa inmobiliaria y locación de cosas.

V. La “pesificación asimétrica” [arriba] 

Una de las medidas más importantes tomadas por el Gobierno, fue la llamada “pesificación”, ya aludida, que consistió en general en:

a) Convertir todos los depósitos existentes en el sistema financiero, en dólares u otra moneda extranjera, en la relación u$s 1 = $ 1,40 (artículo 2 Decreto 214/02), aplicándoseles el C.E.R. (artículo 4, mismo Decreto).

b) Convertir todas las deudas en dólares u otra moneda extranjera con el sistema financiero, cualquiera sea su monto o naturaleza, con la paridad u$s 1 = $1 (artículo 3 Decreto 214/02), aplicándoseles el C.E.R. (artículo 4, mismo Decreto).

c) Convertir las obligaciones exigibles de dar suma de dinero en dólares u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, en la relación u$s1 = $1 (artículo 8 del Decreto 214/02), aplicándoseles el C.E.R. o, según el caso, el C.V.S. (artículos 4 del Decreto 214/02, Decretos 762/02 y 1242/02).Es decir, introdujeron una pesificación que se denominó asimétrica, por la disparidad de su aplicación.

En este caso, fue distinto a supuestos anteriores, en los cuales el Estado, en forma directa, fijaba el valor del dólar, pues ahora estableció la “flotación” del mismo.

El grave error fue pensar que el dólar no elevaría su valor en plaza mucho más allá de $1,40, o que lo haría en forma paulatina, mientras se ajustaban otros parámetros.

Y, además, otros agravantes

a) La indisponibilidad prácticamente total de los depósitos.

b) El mantenimiento de la convertibilidad, mientras deshacía su esencia.

c) El mantenimiento de la prohibición de indexar, limitada a los contratos posteriores a las normas, mientras que

d) Estableció la posibilidad de indexar los contratos anteriores, mediante un sistema que se vislumbra como nefasto: el CER. Y como se advirtieron los problemas que originaría su aplicación, se sancionó posteriormente su reemplazo por el CVS, para ciertas situaciones, según resulta del Decreto 762/02 y su reglamentación según el Decreto 1242/02.

Y, como si ello fuera poco, las marchas y contramarchas en las medidas que se siguen tomando.

A partir de esta situación, y del dólar flotante, comienza a diferenciarse cada vez más nuestro peso del dólar, tornando la pesificación en un verdadero suplicio, máxime la disparidad de criterios que ya se advierte en la jurisprudencia, no sólo en relación a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las medidas -entre ellas la “pesificación”-, sino, al aplicar ésta, en relación a la equivalencia entre dólar y peso, sobre todo en los casos de mora del deudor.

En síntesis, como antes dije, inseguridad y, sobre todo, injusticia.

VI. Los negocios contractuales frente a las “normas económicas de emergencia”. La incertidumbre. La solución [arriba] 

De acuerdo con lo analizado, no cabe duda de que los negocios contractuales, en sentido amplio, se han visto más que afectados, me animo a decir, “desestabilizados” por las “normas económicas de emergencia”.

Para colmo, las marchas y contramarchas de las medidas, la difusión de proyectos que no se sancionan o que se sancionan distinto a lo anunciado, la insistencia en leyes que ab initio se las ve como inconstitucionales y que han merecido su reiterada declaración de tales por varios tribunales de todo el país -no sólo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación-, en fin, la errante trayectoria de tales medidas y su falta de corrección por normas que clarifiquen el panorama, al menos el referido a los contratos, obligan a una dificultosa interpretación que origina opiniones encontradas, de fondo y de procedimiento, no sólo en la doctrina sino en la jurisprudencia, de manera de contribuir a la inseguridad de la que hablé.

Es así como las medidas tomadas resultan ser de pública discusión, de público y generalizado reproche y de pública confusión, aun para aquellos que hemos dedicado nuestras vidas a lo jurídico, desde el ángulo profesional pero también académico.

Desde otra perspectiva, las nuevas normas destruyeron el sistema de contratar, no sabemos cómo contratar de modo que dé seguridad a las partes, podemos idear, crear soluciones, pero casi ninguna, o ninguna, resultan incontrastables.

El tiempo transcurrido no ha aportado soluciones por vía de correcciones legislativas. Por otra parte, los fallos, como no podía ser de otra manera, también son contradictorios. Nadie, entonces, tiene soluciones categóricas.

Sin embargo, debemos darlas ante los casos concretos y es lo que debemos procurar.

Entonces, ¿cómo salir del caos?

Creo que el camino es el siguiente:

1) En el disenso debemos encontrar finalmente el equilibrio, las soluciones acertadas o el acuerdo equitativo, discurriendo, más que discutiendo, de buena fe.

2) Volviendo a los principios fundamentales, a las fuentes del derecho fuerte. En el ámbito de los contratos, respondiendo al ataque contra la autonomía de la voluntad, con mayor aplicación de este principio rector, con mayor vigencia de él, con más autonomía ejercida por los contratantes, obviamente, en el marco de la buena fe.

Como propuesta, entonces, frente a la emergencia, señalo que a ella cabe responder, si queremos tener éxito, con los principios generales fundamentales que han hecho del contrato y la contratación una categoría tan necesaria como inagotable.

Por eso antes he recordado y analizado la autonomía de la voluntad, su derivación la fuerza obligatoria y su efecto, ello en el marco del trasfondo de todo el derecho que es la buena fe.

¿Por qué los he recordado?

Simplemente, porque las medidas económicas han afectado la autonomía de la voluntad, el poder de autodeterminación, que complementado por la fuerza obligatoria del contrato y su efecto relativo, sustentan toda la contratación.

Con las medidas económicas que nos ocupan, el principio tambalea. Y tambalea porque resulta vulnerado más allá de lo que cabe permitir en un Estado de Derecho que, insisto, tiene consagrado un sistema de libertad, y dentro de él, en lo contractual.

Hemos vuelto a lamentables viejas épocas, agravadas por una imposibilidad práctica de circulación de los propios bienes.

Por imperio de la “ley” -que no aparece como justa o, al menos como razonable, y no siéndolo no es ley- se modifican contratos en curso, se limitan las contrataciones y, quizá lo que es peor, no se establecen normas claras para un instrumento que mueve toda la economía, interna e internacional.

¿Puede hablarse de autonomía de la voluntad cuando un contrato celebrado en una moneda se convierte en otra? ¿Puede hablarse de libertad contractual cuando se obliga a no respetar contratos (no devolución de depósitos, por ejemplo) o se modifican “de oficio” sus cláusulas? ¿Puede hablarse, en fin, de libertad para ejercer el derecho de contratar si no existen normas claras que permitan hacerlo con seguridad?

Frente a todo ello, la doctrina interpretativa intentará superar la “maraña” de que hablé y aclarar el panorama, tarea nada fácil, frente a las normas dictadas.

Y, finalmente, será la jurisprudencia la que, por imperio legal, tendrá que interpretar para decidir las controversias. Pero ello llevará tiempo y lo peor que le puede pasar al que contrató o quiere contratar, es que tenga que esperar una decisión judicial para saber quién tenía razón, en temas o aspectos que, hasta hace poco, no era necesario discutir entre las partes, salvo en situaciones de conflicto, porque la ley era suficientemente clara o, para los casos dudosos, contaba ya con una interpretación esclarecedora.

Ahora, todo es conflictivo, hasta pretender llegar a un acuerdo entre quienes quieren llegar a un acuerdo. Porque no saben qué interpretación es la correcta. Y muchos usarán la confusión maliciosamente, para “ganar tiempo” o cansar al oponente, aunque éste tenga derecho y sólo pretenda que se lo reconozcan.

Frente a este gravísimo problema es que me ocupé de principios y doctrina orientadores en cuanto a lo que significa y debe ser el contrato, en la seguridad de que sólo con ellos se superará la crisis de la contratación, como tantas otras veces se ha superado.

VII. A modo de conclusión [arriba] 

Las medidas económicas han quebrado el derecho de propiedad y avanzado sobre la autonomía de la voluntad.

Siendo así, y ante la incertidumbre que se presentará en muchas situaciones contractuales -anteriores o posteriores a aquéllas-, las partes se verán obligadas a negociar sus contratos, más que nunca.

En tales negociaciones deberán aplicarse los principios fundamentales de los contratos, sin olvidar -esto es fundamental- los límites, de manera tal de enmarcar el caso en la moral y las buenas costumbres y con el principio rector de la buena fe.

Deberá buscarse el equilibrio entre las partes, resguardando la equidad, principio al que orienta el mentado art. 8 del decreto 214, en uno de los pocos aciertos que tienen las normas de emergencia.

Pero la norma será meramente declamativa, en caso de que las partes no quieran negociar o no lo hagan debidamente.

Vuelvo a concluir en forma similar a mi primer trabajo sobre el tema: debemos ser los abogados, como asesores de nuestros clientes y dentro de la ética que nos impone la profesión y que muchas veces, lamentablemente, parece olvidarse, quienes desarrollemos la tarea de ayudar a lograr el equilibrio, en el marco de la buena fe. Será la mejor manera de cumplir con los postulados de nuestra profesión, que juramos respetar al recibir nuestros títulos y al incorporarnos a la vida profesional.

Notas:

^* Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires Nº 62, Tomo I, págs. 31/54.

^** El autor, que preside la Comisión de Derecho Civil de este Colegio, es decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano, profesor de Contratos Civiles y Comerciales en varias Universidades y autor de diversos libros y trabajos de su especialidad.

⁽¹⁾ Me refiero, obviamente, a las normas dictadas fundamentalmente a partir de la ley 25.561 (vigente, según decreto 50/02, a partir del 6 de enero de 2002) y a la inseguridad jurídica que es su consecuencia- He abordado el tema de tales normas, en su incidencia en los contratos entre particulares, en dos trabajos anteriores: "El contrato y las nuevas medidas económicas (aproximaciones)", en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nº 54, marzo 2002, págs. 34 a 43 y "Los contratos de locación y de compraventa frente a las nuevas reformas", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rulanzal-Culzoni, 1-2002 (Emergencia y pesificación), págs. 405 a 459; como también en diversas conferencias: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (reunión pública), Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional (curso), Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba y La Ley (curso). En este artículo me limito a lo que considero mi idea central para afrontar las medidas.
⁽²⁾ Debo aclarar, aunque es sabido, que las medidas de este ministro no fueron tan drásticas como las sucedidas a partir de la ley 25561, existiendo como diferencia de base que no eliminaba la "convertibilidad", vigente desde 1991 por la ley 23.928.
⁽³⁾ Remito al respecto a Gastaldi, José María, Pacto comisorio, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1985, pág. 128 y ss.
⁽⁴⁾ Recasens Siches, Luis, flotado general de Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, Méjico, 1986.
⁽⁵⁾ Se ha dicho con razón, que "el derecho de propiedad (art. 17 C.N.), que se pretendió reforzar con la sanción de la ley 25.466 en cuanto a la intangibilidad de los depósitos bancarios, se encuentra virtualmente desaparecido frente a reprogramaciones forzosas, a modificaciones de tasas de interés, a pesificaciones arbitrarias, en definitiva, reduciendo o anulando el valor del ahorro sin tomar en cuenta los derechos adquiridos" (Declaración del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, 13.02.02).
⁽⁶⁾ No está de más recordarlo textualmente: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley misma". Su fuente se encuentra, como es sabido, en el art. 1134 del Código Civil francés, que el codificador cita en la nota al artículo transcripto.
⁽⁷⁾ Hemos aceptado y expuesto en diversas ocasiones esta tesis, que esbozaba el Dr. José María López Olaciregui, anotando el Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, de Raymundo Salvat, nº 249, A. Véase, por ejemplo, Gastaldi, José María, Contratos 1, Ecl. Abeledo-Perrot, r ed., 1994, 2º 1997, cap. I y III; El Código Civil y la libertad. Vigencia y perdurabilidad de la obra de Vélez Sarsfield, ED, 119-731; La moderna contratación en el Código Civil, Ed. Hammurabi, 1983; La reforma constitucional de 1994 y el contrato, en publicación de la Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie IV, Instituto de Derecho Civil, nº 3 ("La reforma constitucional de 1994 y su incidencia en el Derecho Civil"), 1996; "Marco jurídico del contrato moderno", Rev. Voces Jurídicas, Mendoza; "El derecho de los contratos a la luz de los principios del Código Civil de Vélez Sarsfield. Su adaptabilidad y perdurabilidad", en Libro Homenaje a Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y C. Sociales de Córdoba, 2000; etc.
⁽⁸⁾ El art. 14 consagra los derechos de los habitantes. El art. 33 reza:"Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no en umerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
⁽⁹⁾ Bidart Campos, Germán J. La Corte Suprema, Allende y Brea, Bs.As. 1982, cap. XI, La Propiedad, p. 87, expresa al respecto: "Lo primero que salta a la vista en el derecho judicial de la Corte es la amplitud del contenido que ha brindado a la propiedad. Le ha sido necesario porque la Constitución la protege, pero no la define. Ha sido la Corte la que, caso tras caso, ha ido señalando qué se entiende por propiedad en sentido constitucional, algo sin duda muchísimo más amplio que el derecho real de dominio del Código Civil. En Fallos, 145-307, acogió el concepto de que el término propiedad, empleado en los arts. 14 y 17 de la Constitución, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad. Por de pronto, cubre todo aquello que constituye el patrimonio de una persona, trátese de derechos reales, o personales, de bienes materiales o inmateriales (Fallos, 184-137)....En el mismo caso ya citado (Fallos 145-307) en el que el tribunal dio recepción al concepto amplio acuñado por la jurisprudencia norteamericana, siguió aclarando: "todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad" (el fallo pertenece al caso Bourdieu, Pedro E. c/Municipalidad de la Ciudad de la Capital, año 1925).
⁽¹⁰⁾ Art. 19 CN, parte final: "...Ningún habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Art. 53 CCiv.: "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política".
⁽¹¹⁾ Me remito en tal sentido a mi opinión en La reforma constitucional de 1994 y el contrato, cit. en nota 8.
⁽¹²⁾ Pues el contrato es evidentemente la manera que tienen los "consumidores y usuarios de bienes y servicios" para acceder a ellos y "tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno", agregando la norma que "las autoridades proveerán a la protección de esos derechos...".
⁽¹³⁾ El derecho al recurso de "amparo", ahora introducido expresamente en el nuevo artículo 43 CN, prevé su aplicación para cualquier acto no sólo de autoridades sino de "particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley", completando luego que "podrán interponer esta acción...en lo relativo a los derechos que protegen....al usuario y al consumidor..."—. Claro está que, en mi opinión, el amparo entre particulares, como tal, como acción inmediata, no da de ninguna manera resultados similares al que se opone ante un acto de la autoridad pública. La práctica creo que lo ha demostrado.
⁽¹⁴⁾ Art. 910 CCiv.: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto".
⁽¹⁵⁾ Art. 21 CCiv: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". Art. 953 CCiv., parte pertinente: "El objeto de los actos jurídicos deben ser....o hechos que no sean...contrarios a las buenas costumbres- o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia .... "; completa Vélez, en la nota a dicho artículo: "Mas los hechos contrarios al derecho y a la moral, son puestos en la misma línea que los hechos imposibles, en el sentido de que ellos no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar la protección de la justicia para asegurar su ejecución". En la nota al art. 530 CCiv., expresa: "En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas". Para la lesión, imprevisión y abuso del derecho, remitimos a los arts. 954, 1198 y 1071 CCiv, según reforma ley 17.711.
⁽¹⁶⁾ Gastaldi, José María, El controlo de concesión privada, Astrea, 1974, p. 78; La moderna contratación en el Código Civil, cit.; Contratos, vol. II, cit., cap. XIV, etc. Entre otras opiniones: Messineo, Francesco, Doctrino General del Contrato, Traducción de Fontanarrosa, Sentís Melendo y Volterra, Ed. Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1952, T. I, pág. 20, sostiene que la buena fe es un principio general, no exclusivo de los contratos, y aunque encuentre más aplicación en éstos "tiende a revestir, indistintamente, todas las relaciones jurídicas"; Lafaille, IT 'Ociar, Derecho Civil, Contratos, Ediar, T. VIII, Buenos Aires, 1953, vol. I. pág. 328, afirma que la buena fe "trátase de un deber de lealtad, que es básico en todos los actos jurídicos en general, siempre que medien relaciones de Derecho, si hemos de atenernos a la orientación que hoy prevalece en nuestra ciencia"; Santos Briz, La contratación privada, pág. 208, expresa, refiriéndose al principio in dubio contra stipulatoreoc: "los tribunales...se han de valer del principio de la buena fe, dominante en toda la contratación y en las demás relaciones jurídicas"; Wieacker, Franz, El principio general de la buena fe, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas S.A., trad. De José Luis Carro, 2º. Ed. Reim., Madrid, 1986, partiendo del art. 242 del Código Civil alemán, analiza el mencionado principia y sus diferentes aplicaciones; en el prólogo de esta obra, Luis Díez-Picazo coincide con ello, siendo interesante recordar algunos párrafos que resumen la cuestión: "Buena fe cas es un concepto técnico-jurídico que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para describir o delimitar un supuesto de hecho....Otra cosa distinta es el principio general de la buena fe...engendra una norma jurídica completa que, además, se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho: todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones. Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contrahendo); y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos...Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe". Califica a ésta como un standard ético. Entre nosotros, podemos citar algunas de las recomendaciones de la Comisión n° 8 ("Buena fe en el derecho patrimonial") de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil —Buenos Aires, 1987—: "De lege lata: I. Caracterización: La buena fe constituye un elemento informador de la juridicidad erigiéndose como un principio general. II. Fundamento: Este principio posee contenido ético-social, siendo así aprehendido por el ordenamiento jurídico. IIL Función: a) La regla de la buena fe integra el derecho objetivo con aptitud jurígena propia con independencia de su función interpretativa....c) Asimismo la buena fe marca y limita el ejercicio de los derechos subjetivos...". En diversas ponencias, entre ellas aquella de la que fuimos coautor -véase nota 19- se destacó el carácter de principio general de la buena fe.
⁽¹⁷⁾ En el derecho positivo, los ordenamientos suelen consagrar el principio con carácter genérico en forma expresa. Así, por su trascendencia, podemos citar el art. 242 del Código Civil alemán: "El deudor debe cumplir la prestación conforme a los usos, con exactitud y buena fe".Dicho código inspiró a otras legislaciones, por ejemplo, en la modificación del Título Preliminar del Código Civil español -ocurrida en 1974-. No está de más señalar que el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos y los Principios Unidroit (Principios generales para los contratos comerciales internacionales), consagran el principio de la buena fe categóricamente y en varias disposiciones.
⁽¹⁸⁾ El art. 1198 en su redacción original disponía: Los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ella. La doctrina llegó a sostener que esta norma contenía implícita la buena fe, a punto que Salvat la consideraba la “codificación de la buena fe”.
⁽¹⁹⁾ Ponencia "La buena fe y su incidencia en el ámbito patrimonial", conjunta con los Dres. Jorge Miguel y Laura B. Príncipe, presentada a las XI Jornadas Nacionales de Derecho, Bs.As., 1987.
⁽²⁰⁾ Art. 1908 Cód. Civil: El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del »tendente, y diese preferencia a los suyos.
⁽²¹⁾ Art. 1933 Cód. Civil: Quedará sin embargo personalmente obligado (se aclara: respecto a los actos ejecutados con exceso en sus facultades) y podrá ser demandado por el cumplimiento del contrato o por indemnización de pérdidas e intereses, si la parte con quien contrató no conocía los poderes dados por el mandante.
⁽²²⁾ Feliz expresión que recordamos de nuestro maestro, Dr. Fedrico N. Videla Escalada, pronunciada en la Mesa Redonda celebrada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre el tema "La autonomía de la voluntad en el contrato moderno", Sobre la defensa actual de tal principio se pronunciaron también Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto, en esa misma Mesa y en La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1989. En lo personal, compartimos siempre idéntica conclusión, que ahora reiteramos; pueden verse, entre otros, nuestros trabajos: La moderna contratación en el Código Civil, cit.; Dalmacio Vélez Sarsfield, ED, 126-763 y Contratos, Vol. 1, cap. 1; Vélez Sarsfield y su "Exposición de motivos", ED, L.A. 1986-A-741 y misma obra, cap. 2; El Código Civil y la libertad. Vigencia y perdurabilidad de la obra de Vélez Sarsfield, ED, 119-731 y misma obra, Cap. 3.
⁽²³⁾ Risolia, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1946, pág. 76.
⁽²⁴⁾ Les métamorphoses écoizorniques et sociales du droit civil d'aajourd'hui.
⁽²⁵⁾ Messineo, Doctrina..., cit., t. 1, p. 34.
⁽²⁶⁾ Giorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910, vol. III, p. 27.
⁽²⁷⁾ Esta teoría de la uericidocl, es sostenida, como la "veracidad" entre nosotros por Lafaille, Elector, Derecho Civil, t. VIII, Contratos, Vol. I, p. 23. Una exposición de las diversas teorías que sustentan la fuerza obligatoria puede verse, entre otros, en este autor y también en Giorgi, op. y loc. cit. en nota anterior.
⁽²⁸⁾ Cabe completar el pensamiento del codificador con lo expresado en la nota a su artículo 2508: "Cuando establecemos que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe con este carácter, sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual". Las limitaciones son claras y así debió interpretarse: como todo derecho, el de propiedad está condicionado y el bien común debe prevalecer.
⁽²⁹⁾ Todas estas normas las he analizado en los trabajos citados en la nota 1.
⁽³⁰⁾ Cabe recordar que la ley 25.261 modificó los artículos 7 y 10 de la ley 23928 levemente, pero mantuvo sus principios: a) el nominalismo del art. 7; b) la prohibición de indexar y la inaplicabilidad de las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieran tal prohibición, también del art. 7, c) la derogación, con efecto a partir del 1 de abril de 1991 de todas las normas que establecían o autorizaban la indexación. Art. 7, según ley 25561: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto". Art. 10 ley 23.928, según la ley 25.561: Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.
⁽³¹⁾ Sobre los fundamentos y el alcance de este decreto puede verse el interesante trabajo de Compagnucci de Caso, Rubén, H., La contratación privada y el decreto 214/2002, LL, 23.04.02.
⁽³²⁾ La Resolución 47/2002 (Ministerio de Economía), del 11.02.2002, estableció por su art. 1' que el CER "se compondrá por la tasa de variación diaria obtenida de la evolución mensual del Indice de Precios al Consumidor (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadistica y Censos, y por el art. 2, que sería "informado por las autoridades del Banco Central de la República Argentina el día 7 de cada mes". su composición haya sido modificada, al menos para algunos casos, al publicarse este trabajo.
⁽³³⁾ Para mayor amplitud, remito nuevamente a mis trabajos citados en nota 1.
⁽³⁴⁾ Cabe señalar diversos fallos contradictorios en este aspecto. En tal sentido, existen ya varios fallos que han remarcado la inconstitucionalidad de la "pesificación" 1 a 1, en su aplicación a los deudores morosos, partiendo del principio de que éstos deben cargar con todas las consecuencias de su mora (conf. art. 508 Código Civil). Pero las soluciones han sido diferentes, limitándome a citar algunos casos, incluso algunos inéditos. En los autos "Maida Bertelegni c/Beraza s/ejecución hipotecaria", 25.4.02, y "Lunardini de Dellepiane c/Mamani Muruchi s/preparación de la vía ejecutiva" (alquileres), 9.4.02 (1'. Instancia firme), el Juzgado Civil de la Capital Federal 11'32 de la Dra. Beatriz Areán, en muy bien fundados fallos, de precisión y claridad impecables, declaró la inconstitucionalidad de los arte. 11 de la ley 25.561, 1, 4 y 8, del decreto 214/2002 y 16 de la ley 25.563, disponiendo que las sumas de la ejecución "deberán representar la suma de pesos necesaria para adquirir en el mercado libre de cambios la cantidad de dólares estadounidenses que arroje la liquidación definitiva". Por su parte, la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala P, autos "Bruno c/Scarano s/ejec.hipotecaria", 9.5.02, con votos de los Dres. Roland Arazi y Carmen Cabrera de Carranza, siguieron el criterio, pero, por razones de equidad como criterio que emana del fallo, resolvieron que debía abonarse a razón de $1,40 por dólar. En disidencia, la Dra. Graciela Medina, con abundancia de fundamentos, sostuvo que debía pagarse no a la relación 1,40 sino que debía mantenerse el fallo en dólares (o su equivalencia actual). Cabe aclarar que en fallos posteriores, la sala modificó su criterio mayoritario, adhiriéndose el Dr. Arazi al voto de la Dra. Medina, aunque sin pronunciarse sobre la constitucionalidad; así en "Inversiones Yatay S.A. c/Tejeda s/ejecutivo", del 4.07.02. La sala II de ese mismo Tribunal, decreta la pesificación, aunque también sin pronunciarse sobre la constitucionalidad; por ej.: causa 90356, 25.04.02, reg. 318; causa 89851, 11.03.02, Reg. 135. En otro fallo, del Juzgado Civil n 59, del 10.07.02, en autos "Ellaque, Inés R. Y otros c. Casa Schwarz S.R.L." (La Ley, diario del 24.07.02) .se decidió declarar la inconstitucionalidad de las normas que pesifican, pero por aplicación del abuso del derecho se limitó el valor de la conversión del dólar, estableciéndose que el deudor, por su reiterada morosidad, debía abonar en pesos el equivalente al 65% del valor del dólar libre al momento del pago.