Aspectos Procesales del tratamiento de la prueba digital

Por Martín Elizalde

I.- Introducción [arriba]  

La actividad probatoria, en los procesos civiles, sean ejecutivos ó de conocimiento, enfrenta la realidad: más del 90% de los documentos producidos por las empresas comerciales, sin medir su importancia económica, son digitales. Muchos de ellos, un porcentaje no menor de 35%, jamás van a adquirir forma escrita. De modo que una parte decisiva de la documentación relacionada con un evento litigioso, es digital.
 
Promulgado cuando esta situación era inimaginable, nuestro ordenamiento procesal no la contempla específicamente. Excepto, en alguna medida, el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y alguna provincia del interior. Esta suerte de autismo no es, por otra parte, extraña. Las instituciones en derecho suelen seguir a la realidad.
 
Creo que una mirada a la legislación comparada, en otros términos, conocer como se solucionó esta cuestión, es beneficiosa para abonar el terreno, cuando en nuestro país se encare la impostergable reforma que contemple el mundo digital y la administración de sus probanzas.
 

II.- Estados Unidos de América: una solución pragmática en la que participan las partes [arriba] 
 
No extraña, tampoco, que las sociedades más familiarizadas[1] con el uso de la tecnología, hayan sido las que primero aceptaron el reto [2]de adecuar su sistema probatorio.
 
En Estados Unidos de Norteamérica, la Suprema Corte de Justicia enmendó las Federal Rules of Civil Procedure, modificación con vigencia desde el 1 de Diciembre de 2006. Lo hizo después de un complejo y rico proceso de discusión, en el que participaron los sectores más diversos que uno podría imaginar. El objetivo era dotar al sistema judicial del país de las herramientas necesarias para producir y evaluar a la prueba digital, salvaguardando los derechos de los particulares-de uno modo en que la justicia no se viese agobiada por nuevas responsabilidades. El resultado final fue un proceso en el que las partes en litigio colaboran activamente, durante consultas previas obligatorias, en el diseño de la prueba que van a producir.
 
Antes de desarrollar más esta cuestión, una advertencia semántica: cuando uso el término “parte requirente” me refiero a la parte procesal que solicitó al tribunal que se practicase determinada prueba informática en los sistemas de la contraria. La parte requerida es quien debe producir la prueba así solicitada, recobrando los documentos señalados en la petición, de sus propios sistemas
 
Ahora sí, las modificaciones abarcan seis áreas, según la doctrina más reconocida:[3]
 
Definición de la materia objeto de la prueba digital:
 
La Corte introdujo la frase “información almacenada electrónicamente” en los artículos[4] 26 (a) (1), 33, y 34. El concepto está considerado por la doctrina, y la jurisprudencia, suficientemente amplio como para abarcar cualquier clase de información que pueda ser efectivamente almacenada electrónicamente- es decir cualquier información basada en sistemas de computación, sin excluir los adelantos tecnológicos en la materia. Que son muchos.
 
Señalar desde un comienzo, y aun antes del juico, todas las cuestiones relacionadas con la prueba informática que puedan surgir:
 
La norma reconoce que esta cuestión es esencial para mantener en control el campo y costo de la prueba electrónica. En concordancia, El art. 16(b)(5) establece requisitos sobre la lista de temas y cuestiones atinentes a la información almacenada electrónicamente que deben incluidas en la agenda del tribunal judicial en el caso. El art. 26(f) atiende a la lista de cuestiones que deben ser discutidas como parte del proceso obligatorio –interesantísimo, por cierto- de “meet and confer”, una instancia previa en la que los abogados de parte abordan el tema tecnológico. En esta etapa debe redactarse un plan que incluya la forma en que la prueba deba ser producida. El resultado de este trabajo común, que me parece un medio extraordinariamente sensato al reducir (o al menos cuantificar) costos y tiempos, por no mencionar ayudar a un tribunal generalmente agobiado de casos, incluye las cuestiones relacionadas con la preservación de la prueba, excepciones a las normas generales y de confidencialidad
 
 Esta audiencia entre letrados de parte es, quizás, la sección más innovadora del proceso estadounidense. A ella concurren acompañados del experto en sistemas que les brinde apoyo técnico para fundamentar sus posiciones y calcular los costos que sus clientes deberán afrontar-y su razonabilidad.
 
También para tratar el sistema de preservación de documentos del adversario, tipos, números y ubicaciones de sistemas de back up. Los letrados, incluso las Notas al art. 26 lo sugieren, deben familiarizarse con los aspectos técnicos de la prueba digital antes de la audiencia.
 
Formato de la producción:
 
El art. 34(b), según la reforma, trata específicamente la producción de información almacenada electrónicamente y permite a la parte requirente designar la forma en que será producida. Se trata de una opción, la parte puede abstenerse de señalar, porque no tiene preferencias, ó, lo más probable, no conoce como la otra parte mantiene su información.
 
De todas maneras, la parte requerida debe notificar que procedimiento llevó a cabo para producir la información. Evidentemente, la claridad es parte del proceso. Insisto en el ahorro de tiempo en una materia que puede parecer árida a los neófitos. De un modo práctico, la norma usa como parámetros de conducta procesal los términos: “información tal como ordinariamente es conservada” y “forma razonablemente usada” (de producción)
 
Información electrónicamente almacenada proveniente de “fuentes que no son razonablemente accesibles”:
 
El art. 26(b)(2) tiene una doble enfoque de la cuestión: distingue cuando es razonablemente accesible y cuando no lo es. Partimos de la base que la información existe, pero que es muy costosa, demasiado costosa como para imponer su uso, la herramienta para recobrarla y producirla. Es probable que mientras más avance la ciencia en este aspecto, el campo de la información accesible de manera “razonable” –económica- será cada vez mayor.
 
La norma establece que la parte requerida debe producir la prueba solicitada cuando la fuente está identificada como no razonablemente accesible, por imponerle una carga o un costo indebido (undue)[5]. Si la parte requirente de la información probatoria digital, manifiesta que no se encuentra dentro de la definición, debe probarlo.
 
Una vez demostrado este extremo por la requirente, el tribunal puede (may) ordenar la producción, basándose en una “buena causa” (good cause). Para que esto ocurra, la parte requirente debe demostrar la causal,[6] convenciendo al tribunal que la evidencia se encuentra dentro de los límites de la prueba necesaria para probar su derecho. El tribunal, sobre esa convicción puede ordenar su producción, pero también que el requirente pague las costas de esa probanza. Es que el art. 26(b)(2)(C) autoriza al tribunal a cargar al requirente con las costas totales o parciales de la probanza digital.
 
La doctrina que sigo en este punto opina que este enfoque es equilibrado para resolver un problema singular de la documentación almacenada electrónicamente, sobre todo porque sus fuentes son de accesibilidad muy distinta de acuerdo a la dificultad o sencillez para producirlos.
 
En general, los tribunales han seguido esta regla para favorecer aquellas fuentes que son fácilmente accesibles. Pero tengo que hacer una acotación: los tribunales a veces resuelven teniendo en cuenta la facilidad tecnológica en llegar a la información [7]y otra ponderan cuánto dinero cuesta preservar, reproducir y presentar la información, sin tener en cuenta que tan fácil sea luego buscarla una vez que haya sido sometida a ese proceso[8].
 
Pero el sistema no está exento de críticos.
 
La doctrina, en este sentido, [9] advierte que en este punto existe un riesgo considerable de abuso por parte del requerido, quien sólo señalando la dificultad en la producción de la prueba podría obtener una ventaja táctica ilegítima sobre un requirente económicamente más débil- ello por la cuestión de la carga de los costos de la probanza digital que he mencionad antes. A medida que las corporaciones se mueven en dirección de producción solamente de documentos digitales y abandonan los escritos, los costos pueden ser intimidantes para los requirentes de menores recursos.
 
La misma doctrina citada provee de una check-list para estos casos, en los que evitar la carga de los costos es de vital importancia. Recomienda ponderar, entre otros aspectos:
 
a. Necesidad de la prueba;
 
b. Imposibilidad de su cliente de pagar por los costos, en comparación con la capacidad de pago del oponente;
 
c. La posibilidad que la información requerida de lugar al descubrimiento (discovery) de evidencia admisible;
 
d. Dificultad que el letrado encontrará para llegar a la información digital requerida por otro medio;
 
e. La facilidad con la que el requerido podría realmente encontrar y producir la información y los documentos requeridos;
 
f. La especificidad del requerimiento;
 
g. La cuantía de la información que se puede obtener por otros medios más fáciles de seguir.
 
Establecer una excepción de privilegio después de haber producido determinado material:
 
El art. 26(b) (5) establece un mecanismo por el cual una parte que ha producido inadvertidamente material ó información privilegiada (debe entenderse el término como aquel material cuya publicidad o revelación general la ley protege[10]) Así, una vez que una de estas excepciones ha sido interpuesta, la parte requirente, de estar en poder de la información, debe destruirla, devolverla o reservarla. La parte requerida, a su vez, debe conservar esa información inalterada hasta que la excepción sea resuelta.
 
Un caso especialmente difícil de resolver es el del uso de la metadata[11] de los mails que se intercambian entre partes. Es realmente difícil para los abogados no explorarla y aun más, mantenerse lejos de lo que se descubrió. Como siempre, los límites los debe poner uno mismo, sin perjuicio del análisis del tribunal sobre su actuación[12].
 
Safe Harbour:
 
Prefiero no traducir literalmente, (que promueve una involuntaria –e irrelevante- asociación mental con la guerra naval), este término, sino a través del desarrollo de su concepto. Mucho se dijo –y más se escribió- sobre este aspecto en el proceso de diseño de la provisión legal del art. 37(f). En definitiva: el tribunal no sancionará al requerido por no producir evidencia electrónica cuando ésta se perdió como resultado de un procedimiento de rutina y buena fe de la operación del sistema informativo del requirente. Es que el motivo de la pérdida se debe a una operación rutinaria de modificación, nuevo uso, ó borrado de files.
 
De hecho, la norma refleja un axioma de la administración de la prueba digital: es tan importante conservar como eliminar documentos conforme a derecho. Si existe un manual de procedimientos para eliminar documentos digitales, en operaciones antes de que surgiera la cuestión litigiosa, el tribunal no podría condenar ni sancionar lo que en definitiva es un prudente acto de un hombre de negocios: administrar adecuada y metódicamente sus sistemas. En muchos casos, además, el requerido ni siquiera es consciente de la eliminación, producto de un programa automático. Es por eso que, más allá de las imposiciones derivadas de la ley, es tan importante desarrollar un sistema de alertas de parte del sector de legales a la menor indicación que un problema se volverá litigioso[13].
 
Tal como ocurre con la cuestión de las costas a cargo de quien requiere prueba, este punto no se pacíficamente aceptado por la doctrina.
 
Algunos autores señalan que la provisión es una chance de ayudar a las empresas a evadir sanciones cuando sus sistemas metódicamente destruyen data que debieran conservar[14]. Por otra parte, si debieron legalmente conservar, no podrían ampararse en la norma[15]. Lo que lleva a preguntarnos sobre su efectividad. Explorando las notas del Comité que asesoró la construcción de la norma, podemos advertir que el obrar de buena fe impone evitar esa destrucción cuando hay obligación de conservar. Un análisis de la jurisprudencia indica que el punto se resuelve caso a caso. Por ejemplo en “Columbia Pictures Industries v Bunnell”, la Corte decidió que si bien no existía obligación de conservar determinada data con anterioridad al juicio, a partir de ese caso la habría- en un decisorio un tanto salomónico.[16]
 
En definitiva, los tribunales concentran sus esfuerzos en determinar objetivamente si existe obligación legal o no de conservación, más que en el ejercicio de la buena fe.
 
En un fallo muy reciente, del 9 de Septiembre de 2010[17], la US Court for the District of Maryland condenó a la parte demandad por haber borrado de archivos relacionados con la disputa hasta inmediatamente antes de la audiencia donde se convendría la prueba producible en el caso.
 

III.- Conclusión [arriba] 
 
Producto de años de estudio previos, la reforma puede tener sus puntos débiles, la doctrina los señala, pero en general se ha mostrado exitosa. Hoy la mayor parte de la prueba que se ofrece y produce es digital y se lleva adelante siguiendo sus directrices. En el nivel estadual existen formulaciones procesales aún más modernas, pero su inclusión hubiese resultado un tanto abrumadora para el lector. Pero lo cierto es que el rubro de la administración de prueba electrónica está crece geométricamente: el abogado experto es parte del paisaje legal.
 
 En nuestro país existe un camino muy largo por recorrer, lo único en firme es que existe un vacío legal formidable y nada puede ocultarlo. En otra columna abordaré este tema con la profundidad que merece.
 
 
 

Notas:

[1] El término “familiarizadas” no es casual: puede que unos estén más acostumbrados que otros a la tecnología, pero desde Internet, todos estamos en la misma situación y con la misma urgencia de soluciones. No hay posibilidad de suponer que en Argentina la prueba digital sea una cuestión del futuro.
[2] Existe un verbo exacto para referirse a esta predisposición de buscar soluciones concretas: address.
[3] En el punto: E-Discovery Admendments to the Federal Rules of Civil Procedure go into effect today” por K&L Gates, “Electronic Discovery Law”, 1 de Diciembre de 2006.
[4] El término “artículo” que uso en esta columna, vale como “Rule” en el original.
[5] Me parece conveniente consignar términos legales entre paréntesis en su idioma original, para facilitar una comprensión cabal de su implicancia. Sobre todo porque puede extrañar una traducción literal, tan ajena a nuestro vocabulario legal nativo.
[6] “Admendments to the Federal Rules of Civil procedure relating to E-Discovery…” Ervin Gonzalez y Patrick Montoya (on line)
[7] Hay un antiguo leading case, Re: “Zubulake v UBS Warburg, 217, F.R.D. 309, 318-19 SDNY, 2003.
[8] Aún cuando el aspecto tecnológico no fue abordado en profundidad, ver como ejemplo de esta corriente:Re.: “ Ameriwood Industries, Inc. v Liberman”. Nº4:06 CV 524-DJS, 2007, WL 496716 at *2.
[9] Idem fuente a la de la nota anterior
[10] La norma hace específica referencia a dos situaciones de excepción: a)“Privileged evidence”: In addition to privileged communications, privileged evidence may also include governmental secrets or records, identity of informer, grand jury proceedings, certain types of accidents reports, and attorney work product y b)“Work product” which is protected against discovery covers material prepared by an attorney in anticipation of litigation, including private memorandua, written statements of witnesses and mental impressions of personal recollections prepared or formed by attorneys in anticipation of litigation or for trial”. Ambas definiciones, del Black´s Law Dictionary, Fifth Edition, West.
[11] Metadata es la información, o data, que podemos hallar en un documento y que se refiere a ese mismo documento. Una vez la definí, temo que no muy ortodoxamente, como “el ADN” de un documento digital.
[12] Haciendo historia: el primer caso que estudié y resuelve específicamente sobre uso de metadata es Re: Williams v Sprint/ United Management Co., 230 FRD 640 CD Kan 2005. Del 2005 hasta ahora ha pasado una eternidad en la web…
[13] Sobre este tema, entre otras fuentes, ver. Employment Law Alert, “E-Discovery: the new Federal Rules of Civil Procedure,” de tara Daub. Está disponible online.
[14] Ver “E –Discovery: one year of the admended federal Rules of Civil Procedure, NY University Law Review, Novimbre 2008, por Emily Burns, Michelle Greer Galloway y Jeffrey Gross”- de hecho, lo lei en el NYU Annual Survey, Vol 64:201 y ss Recomiendo su lectura, es un excelente, bien fundado ensayo sobre una norma en actividad. Pueden acceder por la web.
[15] Sobre el tema, un tanto cáustico –o resignado.- resulta el artículo: E-Discovery and Litigation Hold: The ever increasing duties impoosed on litigants” 9 de Juio de 2010, por Grahmn N. Morgan (on line)
[16] No. CV 06-1093FMCJCX, 2007 WL 2080419, at *2-3 (C.D. Cal. May 29, 2007)
[17] En Re:”Victor Stanley, Inc. v Cretive Piper Inc. 2010.” Dist. Lexis 93644.