No se olviden de las víctimas; a propósito del tratamiento carcelario en tiempos de Coronavirus

Por Mariano H. Borinsky*
Julio C. Báez

I. [arriba] 

El COVID-19 ha desencadenado un naufragio colectivo, cuya prioridad máxima es la protección de la salud de los ciudadanos. Estamos atravesando una guerra contra un enemigo invisible; las opiniones de los epidemiólogos más razonables son taciturnas en torno a determinar cómo y cuándo culminará definitivamente el combate; los economistas profesionales no logran calcular el cataclismo del COVID-19 en términos del PBI mundial. Como todo el cuadro de una misma obra pictórica, el virus va a producir desarreglos, tanto en materia sanitaria como económica[1].

II. [arriba] 

Ahora bien, en medio de la pandemia, uno de los tantos escollos que se han verificado en la hora actual ha sido la innegable tensión instalada en la población carcelaria, alojada en los centros de detención diseminados a lo largo de nuestra geografía, con los derechos de las víctimas.

En materia carcelaria, la salubridad e higiene son derechos que tienen sus raíces en la Constitución Nacional. Lamentablemente, una de las tantas deudas que tiene el Estado, es proveer a los detenidos de condiciones apropiadas -para que cumpla debidamente su pena- en aras de su reinserción a la sociedad.

La Cámara de Casación Penal Federal, mediante la Acordada 9/2020 (de fecha 13/4/2020), en consonancia con recomendaciones Internacionales, lo actuado al respecto en otros países de primer mundo, y la petición de la Procuración Penitenciaria (dependiente del Poder Legislativo), ha recomendado a los tribunales inferiores que adopten medidas alternativas al encierro, tales como la prisión domiciliaria, con los mecanismos de control y monitoreo que estimen corresponder, siempre en primer lugar dando previo y estricto cumplimiento a la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos (Ley N° 27.372), pero solamente respecto de personas en prisión preventiva por delitos de escasa lesividad o no violentos, o que no representen un riesgo procesal significativo; condenadas por delitos no violentos que estén próximas a cumplir la pena impuesta o a penas de hasta 3 años de prisión; mujeres embarazadas y/o encarceladas con sus hijos e hijas; adultos mayores, personas con discapacidades o con enfermedades preexistentes de importancia, comprobadas. Será con "criterio restrictivo" (excluyente), los delitos graves (homicidios, violaciones, robo a mano armada, secuestros extorsivos, violencia de género, lesa humanidad, crimen organizado; entre otros).

Afiliado en ese enfoque, atesorando la mesura en función judicial, cierta jurisprudencia ha dispuesto algún tratamiento domiciliario, en el entendimiento que la morigeración alude a razones estrictamente de índole humanitaria en función del terremoto propio que generó la situación de emergencia sanitaria a causa de la proliferación del virus COVID-19[2]. No obstante, las estadísticas de las más de 600 resoluciones dictadas en la justicia federal durante el mes de abril demuestran que por la aplicación de la Acordada 9/2020 no se otorgaron domiciliarias por fuera de los supuestos previstos [3].

III. [arriba] 

Así como pasamos revista de la normativa que le asisten a los primeros y a algunos pronunciamientos judiciales que se han pedido en su favor, como alfa y omega, no debe perderse de vista, ni por un instante, abordar la cuestión también desde el ángulo de la víctima y su expectativa que el ofensor cumpla con la condena [4].

En relación a ella, si nos deslizamos por el arco del tiempo, se observan posiciones pendulares; fue el único perseguidor durante el proceso penal heleno y excluido decididamente en la Roma imperial. Esta tendencia se acrecentó, aún más luego de su caída, a manos de los pueblos bárbaros, durante la Alta Edad Media.

Allí, el rey, ausente de cualquier negociador asumía, en un modelo de verticalización de la sociedad, la potestad de juzgar, legislar y además usurpaba la calidad de damnificado degradando, al verdadero titular del delito. Concretamente, se desplazaba al particular de su calidad de ofendido por el delito y, esa condición, la asumía el Estado.

En la hora actual se observa un giro sustantivo respecto de aquellas concepciones arcaicas; de ser el convidado de piedra [5], ha tenido un reconocimiento legislativo amplio.

IV. [arriba] 

Un análisis convencional del rol de la víctima tiene como estación la recepción de los estándares internacionales de la tutela judicial efectiva del ofendido por el injusto; su protección recala en la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] o bien en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a través de su art. 14, inciso 1 el cual, a su vez, es complementada en el art. 25 de la CADH que otorga el derecho de obtener una respuesta de los órganos judiciales.

La Declaración sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Resolución 40/34 de fecha 29 de noviembre de 1985, constituyó un avance explícito vinculado a la protección de la víctima y representó un consenso internacional sobre sus derechos.

Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justica de Personas en Condición de Vulnerabilidad, documento fundamental elaborado en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, estableció como objetivo garantizar las condiciones para su acceso, en relación a personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, imponiendo a los poderes del estado que tomen conciencia en la cantidad de individuos que, por esa condición, se les dificulta contar con los servicios del sistema judicial en su conjunto.

V. [arriba] 

En el ámbito de la jurisprudencia trasnacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Gutiérrez y familia vs. Argentina", ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirigen el proceso tiendan a evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos que conduzcan a la impunidad, asumiendo como obligación internacional del Estado la de prevenir y proteger los derechos de la víctima y de sus familiares.

A su hora la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [7], impone la necesidad de garantizar el derecho a la justicia de la víctima, que se identifique y se impongan sanciones a aquellos que han infringido sus derechos[8].

En la jurisprudencia se ha establecido que el abandono de la unidad penitenciaria -vinculado al riesgo de contagio que pudiera provocar el virus COVID-19- no es de aplicación de manera automática. El encierro en el complejo, de por sí, no coloca en peligro la salud del detenido; máxime si no surge que el detenido sufra algún tipo de patología que lo convierta en una persona vulnerable al contagio, o no, se encuentra en los grupos de riesgo detallados por la autoridad administrativa [9].

El derecho doméstico, consagró la Ley N° 23.732[10] -reforzada por la N° 26.485[11], cimiento sobre el que se apoya las políticas de género acorde con los compromisos convencionales signados en la materia-apuntala, en lo que al tema interesa, la notificación de la víctima[12] -ante su requerimiento expreso- de actos procesales que importen desistimiento, archivo o suspensión de los procedimientos; medidas que modifiquen o atenúen cautelas reales o personales; las resoluciones que importen una culminación anormal del proceso, fuga del imputado y libertades transitorias.

En esa línea se afilia el Código Procesal Penal Federal -de aplicación parcial y asistemática en nuestra nación- el cual, en su art. 12, prevé que la víctima tiene derecho a una tutela judicial efectiva, a la protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal en forma autónoma y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto. Las autoridades no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en funcionamiento los mecanismos legalesprevistos para su tutela efectiva.

VI. [arriba] 

El sendero que venimos transitando desemboca en la ocasión propicia para dar el debate parlamentario al Proyecto de Código Penal, pues los códigos no tienen plazo de caducidad parlamentaria [13].

Dicho ordenamiento toma y considera gran parte de las discusiones actuales pues prevé: que todas las personas privadas de libertad por delitos graves (violación, homicidio, secuestro extorsivo; entre otros) y reincidentes no tienen derecho a la libertad condicional, deben cumplir íntegramente la pena hasta cumplir un máximo de 35 años.

La víctima cumple un rol fundamental en el nuevo Código Penal que expresamente la incluye y así puede ser de aplicación obligatoria para todos los casos (ya no dependerá de una ley especial como hoy y de la buena voluntad de quien la aplica). Para la personas detenidas luego de cumplidos los 35 años, es obligatorio para los casos graves un seguimiento socio judicial posterior a la condena que el juez debe controlar. Si el juez no cumple los plazos procesales es causal de mal desempeño.

Particularmente, su art. 40, punto 2, apartado 1, establece a los fines de la sanción a imponer que el juez debe sopesar la naturaleza y gravedad del hecho, la importancia de los deberes transgredidos, así como la magnitud del peligro y el daño producido a la víctima atribuibles al condenado o, en su art. 40, punto 3.1, le permite elevar la respuesta criminal cuando esta fue realizada aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole especial sufrimiento [14].

VII. [arriba] 

Creemos que es innegable el agigantamiento de la protección estatal del ofendido por el delito; las nuevas tendencias que reconocen su simiente en la actividad del profesor Benjamín Mendelsohn -quien terminó por dar anatomía y fisiología a esta rama de la ciencia llamada "victimología[15]"- albergan protecciones específicas; su anverso y reverso se enlaza a los diversos pronunciamientos tanto de la jurisdicción trasnacional como de la Corte Federal donde se reconoce el derecho a pretender la imposición de un castigo[16].

Si a la víctima se le confiere el derecho a solicitar una pena -si esta tiene acogida favorable- existe un deber estatal de ponderar su interés en oportunidad de evaluar la soltura de su adversario en razón del interés de la primera. La mesura impone destacar que la víctima no es un vicario del fiscal, ni es un convidado de piedra: es un actor de entidad -con una autonomía condicionada- en la relación procesal: es lisa y llanamente el afectado por el delito.

VIII. [arriba] 

Estimamos desacertada la opinión de cierta doctrina en cuanto predica que han sido excesivas las potestades conferidas a las víctimas enfrentando al imputado con un número desigual de contrincantes y que cada derecho que se le acuerda al destinatario de la ofensa es un derecho menos o una relajación de los que posee quien resiste el progreso de la acción [17].

Por el contrario nos afiliamos en el enfoque doctrinario adverso; este luego de detallar todo el derrotero parlamentario para la sanción de la Ley N° 27.063 y el Código Acusatorio, concluye que resulta sosegado reconocer el derecho de la víctima en un pie de igualdad con el imputado[18].

Para bailar el tango se necesitan dos; en la pareja criminal que describía Mendelsohn, desde su abordaje victimológico, debe recordarse que el conflicto criminal ha sido desatado por el victimario y no por el ofendido; ello permite inferir que quien ha sido el destinatario de la desavenencia no es un deuteragonista. La frontera de actuación de uno y de otro descansa en la intervención del juez cuya función primordial es equilibrar o balancear la tutela de derechos.

IX. [arriba] 

Si las cosas son así, estamos persuadidos que el desorden mundial que germinó del COVID-19 conduce derechamente a agudizar la templanza; los tres poderes del Estado tienen una misión de actuar solidaria y mancomunadamente, en un delicado equilibrio, que atesore la debida prudencia, en aras de contemplar armónicamente tanto los derechos de los internos que solicitan sus solturas anticipadas como la seguridad y la posición de quien fue destinatario de la ofensa.

Debemos evitar tanto una crisis sanitaria carcelaria como un pasaporte a la impunidad mediante una estampida o huida de los internos alojados en las dependencias penitenciarias[19].

Nos parece que la solución adecuada es muy lejana a la erradicación del sistema carcelario; tampoco, debe conducir a desoír o ignorar la posición de la víctima quien, en definitiva, es la destinataria de la ofensa del delito.

Es un error deslegitimar tanto el poder punitivo -aun cuando en un Estado de derecho exige su contención- como bajar el telón del sistema carcelario; como dos mundos que se definen por oposición, creemos que la virtud reside no en abdicar del sistema penitenciario como respuesta al crimen que ha sufrido el afectado, sino que advertida sus fallas o disfuncionalidades, estas deben ser corregidas abasteciendo a los órganos que lo integran de recursos materiales, edilicios y humanos para que estos puedan cumplir con la función que les vienen imbuidos por mandato legal.

X. [arriba] 

Desprovistos de la astucia de Ulises para imaginarlo, sin la habilidad de Epeo para construirlo y creciendo de la ayuda cómplice de Sinon se han verificado en las diferentes soluciones, de la justicia nacional y federal o, al menos en su gran mayoría, lo que se observa por el momento, es que las concesiones otorgadas en el ámbito de la justicia nacional y federal no han sido globales o automáticas, fueron evaluadas en cada caso en concreto, siempre sujetas al control jerárquico de su tribunal de alzada.

Notas] [arriba] 

* Doctor en Derecho Penal UBA, Juez Cámara Federal Casación Penal, Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA, Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Profesor Universitario UBA, UTDT, UA.

[1] Báez, Julio, Luces y sombras de la ampliación de la cuarentena, IJ Editores, 27/04/2020, Cita IJ-CMXVI-560. 
[2] TOC4, causa 51.141, "Agüero Quiroga" rta. el 22/4/2020, con citas de Corte IDH, caso "Montero Aranguren y otros", Serie C, nro. 150, 6/07/2006, párr. 86, y caso "Boyce y otros", Serie C, nro. 169, párr. 88, 20/11/2007; (Corte IDH, caso "Vera Vera y otra", serie C, nro. 226, párr. 41, 19/05/2011; Cámara Federal de Casación Penal, Sala III. "Bagnato, Adolfo Humberto", Registro N° 1833.09.3, Causa Nº 11331rta. 15/11/ 2009; voto de la juez Ledesma). 
[3] En cuanto al ingreso exponencial de causas y al incremento del dictado de resoluciones en el ámbito de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) me remito por razones de brevedad al Informe confeccionado por la Presidencia de la CFCP que se encuentra subido al CIJ (https://www.cij.gov.ar/nota-37182-Informe-de-la-C-mara-Federal-deCasaci-n-Penal.html
(Consultado el 08/50/2020)).
[4] Mucho más si los agraviados por un delito son personas menores; allí se requieren protecciones adicionales. No es ocioso señalar la existencia del derecho del niño, con autonomía científica y legislativa, originando la doctrina de la "Protección Integral" cuyos principales instrumentos jurídicos son la Reglas de Beijing; la Declaración sobre los principios sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños; Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad); Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de la Libertad; La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH Pacto de San José de Costa Rica) y la Opinión Consultiva 17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20/11/1989- se incorporó a la Constitución Nacional, por imperio de su art. 75, inciso 22, por lo cual los derechos de la criatura encuentran su protección en el pináculo del orden normativo. Por fuera de ello, ha sido nuestra propia Nación la que ha aprobado distintos tratados internacionales sobre derechos humanos, entre ellos, la Convención de los Derechos del Niño; El Pacto de San José de Costa Rica y la aceptación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ello implicó el establecimiento del nuevo derecho a la niñez, siguiendo la manda doctrinaria de la Naciones Unidas, la cual deroga todo derecho interno que se contradiga con el nuevo orden establecido, conforme lo establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Báez, Julio C, La suspensión del juicio a prueba en el proceso de menores, DJ 10/02/2010, 256). 
[5] Julio Maier pone en tela de juicio que la propia Constitución Nacional hable de los derechos del querellante o si estipula para ella el un sistema penal especial (Maier, Julio "Una tarde con la víctima " en Namer, Sabrina " Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde Santillan a Storchi, Ad Hoc Bs. As., 2008, pág. 121). 
[6] El Pacto de San José de Costa Rica en su art. 8 -"Garantíasjudiciales"-, inciso 1, dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". 
[7] Informes 34/96, 5/96; 35/96. 
[8] CIDH caso "Maritza Urrutia vs Guatemala", rta. 27/11/2003 ha resuelto que si el Estado no investiga de firma efectiva viola el deber de respetar los derechos reconocidos por la Convención y de garantizar a la víctima su pleno y libre ejercicio (Caferatta Nores, José "Duplica de Troya" en Namer, Sabrina " Las facultades del querellante en el proceso penal . Desde Santillan a Storchi, Ad Hoc, Bs. As., 2008 pág. 121). 
[9] TOC 4, causa 8209/2017, "Hernández Rodríguez Carlos Federico", rta. el 6/4/2020; TOC 4, causa 23.789, "Borda Ezequiel", rta. el 5/5/2020; TOC 4, causa 23.785/2018, "Pérez, Fabián Aldo", rta. 22/4/2018; TOC 4, causa 23.758, "Coria, Alejo Jesús", rta 13/4/2020; TOC 4, causa 82.906, "Fernández Rodríguez, Carlos Federico", rta. 6/472020; TOC 4, causa 706/2020, "Krispen, Pablo Andrés", rta. 21I4/2020; TOC 4, causa 23.785, "Pérez, Aldo Fabián", rta. 22/4/2020; TOC causa 9363/2018 "Pyñero Carro, Daniel Gustavo", rta. 14/4/2020; TOC 4, causa 40.490/2020 "Montes Machiavello, Jaime Enrique", rta. El 6/5/2020; TOC 4, causa 54.693, "Castro, Marcelo Alejandro", rta 6/6/2020; TOC 4, causa 40.408/2018, "Pacolillo Hilari, Policarpio"; rta. el 30/4/2020; TOC 4, causa 40.490/2018, "Montenegro Pinilla, Javier Alexander", rta. el 29/4/2020. 
[10] La Ley N° 2.7372 -que consagra derechos y garantías de las personas víctimas de delitos- se afilia en una tendencia que pretende amplificar las facultades del ofendido por el delito en el proceso penal; ahora el agraviado tiene un rol activo en el enjuiciamiento poniendo justicia a un pasado infausto donde además de expropiársele la centralidad del conflicto se redujo su participación a la calidad de mero dato estadístico (Zaffaroni, Eugenio R., El enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Bs. As., 2006, pág. 30; Corbetta, Paola, Un nuevo desembarco de víctima, Erreius, Suplemento Especial de Derecho Penal y Procesal Penal, Octubre, año 2017). 
[11] Dicha norma es considerada, por calificada doctrina, como una ley de avanzada siendo algunas de sus características distintivas la protección en el ámbito privado, laboral y estatal a la vez que el desarrollo de su articulado cobija el objeto de tutela, derechos protegidos, las modalidades de violencia, las políticas públicas y los organismos competentes en aras de cobijar al sexo femenino (Medina, Graciela, Violencia de género y violencia doméstica, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, pág. 20; Payarola, Mario A., "Los programas de atención a hombres, desde el punto de vista ecológico Multidimensional: Lo Macrosistema" y del mismo autor, "Violencia Masculina en Argentina. Grupos Psico-socio-educativos para varones que ejercen violencia de género", Ed. Retem - Dunken, Buenos Aires, 2015, pág. 20). 
[12] La ley en cuestión redefine el concepto de víctima; ahora no solo alcanza al titular de la ofensa, sino también al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos que conducen al óbito de aquel o ante la afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos. En el tratamiento parlamentario del proyecto en la Cámara de Senadores se definió el concepto de víctima. 
Ahora de la propia hermenéutica surge que es el propio afectado y las propias personas que delinea particularmente el articulado - Cámara de Senadores de la Nación - Período 135 - 7ª reunión - 2a sesión ordinaria - 31/5/2017 - Versión taquigráfica (Corbetta, Paola, " Un nuevo desembarco de vícitma, Erreius, Suplemento Especial de Derecho Penal y Procesal Penal, Octubre, año: 2017). 
[13] La llamada Ley Olmedo regula el trámite de los Proyectos de Ley en el Congreso. Su nombre corresponde al diputado que la impulsó durante el siglo XIX. La Ley N° 2714 original es modificada por la N° 3711 y ambas fueron posteriormente derogadas por Ley N° 13.640. El marco en vigor, en su art. 2, consagra la ausencia de caducidad respecto de los proyectos de códigos, tratados con las naciones extranjeras, los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo sobre provisión de fondos para pagar los créditos contra la nación y los reclamos de particulares con igual carácter. 
[14] Crocioni, Francisco, Comentarios al Proyecto de Código Penal, L.L., Bs. As., 2019, pág. 5, en oportunidad de sistematizar y comentar todo el articulado de la cíclope codificación que ha florecido al sol del Decreto PEN 103/2017, expone que ese anhelo legislativo, se hace cargo de la cuestión inclinando el fiel de balanza hacia la víctima encausando la cuestión hacia el alcance de la solución jurisdiccional que resuelva el conflicto que ésta ha protagonizado de manera involuntaria sin olvidarla, oyéndola y transmitiendo la presencia de la ley penal en derredor del caso. 
[15] Coindicen en este punto Daray, Código Procesal Penal Federal de la Nación, Hammurabi, Bs. As., 2019, Tomo I, pág. 82; con La Rosa y Romero Villanueva; Código Procesal Penal Federal de la Nación, L.L., Bs. As., 2019, Tomo I, pág. 169; en cuanto a que es necesario estudiar el delito no solo desde la criminología sino desde la victimología; esta, en oposición a ciertas corrientes que apuntan a la despenalización, dirige su enfoque hacia la aparición de un espacio científico cuyo objeto de estudio integral es el ofendido por el delincuente. 
[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Federal "Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador" - Corte IDH - 4/7/2007, y por nuestra CSJN: fallos "Toculescu, Esteban y otro" - 20/11/1964; "Jesús Eijo SRL en la causa Wald, Otto s/art. 302, Código Penal" - 21/7/1967; "Club Deportivo Morón Sociedad Civil c/Nereo Cigarroa, Elvio y otros" - 12/5/1977; "Panciroli, Higinio Osvaldo" - CSJN – 1981 - Fallos 312:483; "Oroz y Baretta, José Lorenzo" - CSJN - Fallos 312:483. 13/04/1989. 
[17] Pastor Daniel, Lineamientos del Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabbi, Bs. As., 2015 págs. 60/63. 
[18] Almeyra, Miguel Ángel - Báez, Julio C., Tratado de Derecho Procesal Penal, L.L., 2015, Tomo II, pág. 164. 
[19] Borinsky, Mariano - Báez, Julio C., Pandemia y Justicia: las víctimas del delito, el Covid 19 y la sociedad; Clarín del 1/5/2010.