La prohibición constitucional de los convenios de adquisición de embriones y producción de seres humanos en laboratorio

Nuevos problemas del objeto negocial

Por el Dr. Fernando López de Zavalía (h)*

La reciente sanción de la ley 26.862, y el Proyecto Código Civil y Comercial de la Nación, abren un nuevo horizonte de fenómenos jurídicos que deben ser objeto de pormenorizado estudio por la Teoría del Negocio jurídico, y en particular por la Teoría General del Contrato. Se trata de aquellos convenios que versan sobre producción en laboratorio de embriones, o su eventual adquisición, o la del material genético necesario para llevar a cabo dicho proceso productivo, y que, como veremos, habrán de incidir sobre los status libertatis y familiae de la persona humana.

1.- Me anticipo a una posible objeción que podría proponerse contra el anterior aserto: pretender escamotear del campo de la Teoría Contractual dicho análisis pretextando que, a tenor de textos como los del art. 17 del Proyecto, o el art. 8 del Decreto 956/2013, se trataría de negocios que no recaen sobre bienes o cosas, y por lo tanto carecerían de contenido patrimonial. Tal pretensión sería vana, e incluso pecaría de cierta ramplona ingenuidad. En efecto, por un lado, tales convenios habrán de integrar complejos negociales, o uniones de actos jurídicos donde será imposible negar el carácter contractual de algunos de ellos, pues resulta una obviedad que “los establecimientos sanitarios habilitados” para tales prácticas, y los médicos que presten servicios dentro de ellos, habrán de percibir una retribución por su actividad; por el otro, sería por lo menos una ingenuidad –cuando no lisa y llanamente un acto de mala fe– suponer que la adquisición de embriones congelados, o del material genético necesario para producirlos, o la “locación” de úteros destinados a gestarlos, habrán de revestir en la realidad social, el carácter de actos verdaderamente “gratuitos”. Finalmente, la argumentación encerraría una inadmisible petición de principios –análoga a la que representaría negarse a analizar como problema de prohibición del objeto contractual la adquisición de un esclavo, fulminada de nulidad absoluta por el art. 15 de la Constitución Nacional– pues de nada vale argumentar que tales entes no son legalmente cosas, cuando el análisis de la práctica negocial vinculada a ellos termina demostrando que son tratados como tales.

2.- Siguiendo una terminología que compartimos, el objeto del contrato puede distinguirse en inmediato y mediato; el primero está constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que éste incide, creándolos, modificándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos. Estas relaciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato. Y todavía, al examinar el objeto de dichas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo y otro indirecto1.

2.1. Ahora bien, conforme lo expusiéramos en otra parte2, desde una perspectiva filosófica, una persona nunca podría configurar el objeto de un derecho subjetivo, y por lo tanto el objeto mediato de un contrato. Por un principio filosófico muy caro a los kantianos, pero que hoy es universalmente aceptado, toda persona (en sentido filosófico, lo que equivale a decir, todo individuo de la especie humana) es un fin en sí mismo3, un verdadero autofin, que no puede convertirse en medio para la felicidad de otra; por este motivo, aquello que es un fin en sí mismo, nunca podría configurar el objeto de un derecho subjetivo para otro.

2.2. Por ello es que el art. 15 de nuestra Constitución Nacional, en el mismo texto que declara abolida la esclavitud, prescribe que todo  “contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice”. Parece innecesario demostrar, que la Constitución Nacional no utiliza el signo lingüístico “compra” en sentido técnico, esto es, aludiendo al negocio bilateral y oneroso de intercambio de una cosa por un precio en dinero, sino en términos mucho más amplios, como sinónimo de contrato a secas –sea este a título oneroso o gratuito– pues, en definitiva ha de entenderse que se encuentran igualmente interdictos por dicho precepto los contratos de donación, o arriendo “de personas”, e incluso también los actos unilaterales que tengan por objeto la adquisición de derechos sobre ellas, tales como un testamento, un legado, o una oferta contractual dirigida a ese fin.

2.3. Ahora bien, en otra parte hemos demostrado que el embrión es un individuo de la especie humana, y en consecuencia le corresponde el status de persona desde un punto de vista jurídico4; por lo tanto, todo negocio jurídico, convenio, o contrato que en definitiva tuviera por objeto la adquisición de un embrión, o su producción cual si se tratara de un locación de obra, configuraría en realidad un “contrato sobre personas”, en los términos de la prohibición constitucional. Y ello, con una ventaja adicional para nuestra posición cuando el análisis se efectúa desde la perspectiva de la Teoría General del Contrato, pues contra dicha conclusión ni siquiera cabría pretender objetar que ella supone dar por sentado que el embrión es una persona actual 5. Es que si –como afirmamos– el embrión es ya actualmente una “persona por nacer”, en los términos del art. 63 del C. Civil 6, el objeto de dicho negocio se encontraría claramente alcanzado por la prohibición que emana de la norma constitucional, como luego se habrá de examinar con mayor detalle; pero aún en el supuesto que –por pura vía de hipótesis argumental– se lo considerara como una mera “persona futura”, igualmente estaría alcanzado por la prohibición, pues desde la perspectiva de una Teoría del contrato, la genérica permisión del objeto futuro, reconoce precisamente como excepción el caso en que dicho objeto fuera ilícito por contravenir normas imperativas, de orden público, o fuere contrario a las buenas costumbres7. El punto es tan claro, que en la doctrina alemana ha llegado a plantearse no solamente el problema de la genérica tutela y protección del nondum concepti (aún no concebido), sino también incluso el de su personalidad misma8.

3.- Lo que repugna a la Constitución Nacional, y a la conciencia moral de occidente, es toda relación por la cual un individuo de la especie humana se encuentre bajo el señorío de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, como si se tratara de una cosa de su propiedad9; toda relación de poder en que el ser humano en su integridad se torne “objeto” de un derecho subjetivo, como una verdadera cosa “sometida a la voluntad y acción de una persona”, según la fórmula feliz que don Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD tomara de AUBRY ET RAU en el art. 2506.

3.1. Tal es lo que en realidad acontece cuando un hombre, lejos de ser “procreado” es producido en serie en un laboratorio. En todas estas técnicas, en último análisis, se encuentra seriamente afectada la dignidad humana, que supone una radical libertad existencial del individuo, es decir el hecho de haber sido libremente “recibido” en la existencia, como fruto espontáneo, casual y contingente del don de la vida, y tal es el significado profundo del término “procreación”, sea que se la entiende como un mero hecho biológico natural, sea que se quiera ver una colaboración del hombre con una acción Divina. Ese don –y misterio– de la vida humana consiste en un mero, simple, y sencillísimo hecho: el hecho de estar ahí fuera de la nada, participando de una existencia a la que el individuo adviene libremente. La procreación es una clara expresión – podría decirse que un auténtico grito- de esa radical libertad existencial, por ser algo que meramente “sucede” en forma extraña a toda determinación causal que pudiera venir de manos del hombre, y por lo tanto ajena a las relaciones instrumentales de poder que este pueda establecer con el mundo y las cosas. Muy diferente de la procreación, es la producción en laboratorio de seres humanos10, y peor todavía cuando ella se efectúa en masa, para luego proceder a seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes.

3.2. Es que el hecho de haber venido libre y espontáneamente a la existencia, coloca al individuo en un plano de igualdad con todos aquellos que advinieron al mundo de igual modo. Pero muy distinta es la situación que se genera, cuando lejos de esa libertad, unos determinan causalmente en la existencia a otros11, pues eso termina atentando contra su identidad12. No es necesario cavilar demasiado para advertir que mientras la primera hipótesis nos sitúa en el plano de relaciones simétricas de igualdad, la segunda nos ubica en el terreno de vinculaciones asimétricas de poder, relaciones de dominio de unos seres humanos respecto de otros, a quienes pueden determinar causalmente en la existencia. Mas, supuesta que fuera una “dignidad” humana a la que se quisiere rendir algún tributo, un hombre concreto nunca podría “deberle” su existencia a otro hombre en sentido propio; sin mengua alguna de su dignidad, podrá debérsela a las potencias creadoras de un Dios, si fuere creyente, o a la ciega inteligencia del juego de las fuerzas de la naturaleza, en caso contrario; pero nunca a la acción libre y dirigida a ese mismísimo fin, de una inteligencia y voluntad humana. Y es que a un Dios –como sea que se lo quisiera concebir– o la naturaleza, resultaría absurdo exigirles que “pidieran permiso” y requirieran el consentimiento previo de aquél a quien determinaren llamar a la vida; pero ese consentimiento para operar de modo tan trascendente sobre la existencia de otro, sí que debería serle conminado a quien tuviera que ocupar la posición de un igual.

Pues presuponiendo que quisiéramos “pedir cuentas” e interpelar de “tú a tú”13 al autor de nuestros días, las respuestas obtenidas serían muy diferentes, en uno u otro caso. El «Yo te pensé así desde toda la Eternidad» pronunciado por un Dios Omnisciente, Infalible, y sin sospecha alguna de imperfección, invitaría naturalmente a la aceptación de sí mismo14; no es necesario meditar largamente para advertir que bien distinta debiera ser la reacción que habría de despertar en la propia autocomprensión del sujeto interpelante15, una respuesta obtenida de boca de sus “iguales”, que fuere del siguiente tenor: «llevados por nuestro deseo de ti, y nuestro derecho a la autorealización personal, te hicimos lo mejor que, conforme al estado de la técnica científica, en ese momento era posible… hemos hecho la mejor selección eugenésica que, en aquél entonces, se podía efectuar… Deberías sentirte afortunado de haber sido escogido, y no directamente “congelado” o “desechado”, como los restantes embriones producidos junto al que “tú”, por entonces eras…»16. Parece entonces de suficiente evidencia, que una determinación causal en la existencia de un hombre por otro, sin su consentimiento previo, afectaría la igualdad que debe reinar entre ellos, y vulneraría el status libertatis de quien de ese modo fuera llamado al ser –otorgando, provisoriamente y, por lo menos, hasta la implantación en el útero, un verdadero poder de vida y muerte sobre dicho individuo– en franca violación a los arts. 15 y 16 de la Constitución Nacional.

3.4. Para decirlo en palabras de Francesco D’ AGOSTINO: «Lo que no se considera en este modo de argumentar es la imposibilidad de conectar manipulación y libertad. De la manipulación no se podrá obtener un resultado de libertad: si el sujeto manipulador es libre, el sujeto manipulado está desde el principio privado de libertad y, por ende, carente de identidad. La manipulación implica, pues, un proyecto manipulador, implica reconocer no sólo los instrumentos, sino sobre todo los objetivos. Una manipulación ciega, de la cual no se espera un resultado deseable, capaz de recompensar al manipulador por sus esfuerzos, carece totalmente de sentido. La manipulación es siempre una forma de producción; y la producción, por su reglamento implícito y necesario, tiende a ser tanto más ella misma cuanto más estructurada en serie. La producción no puede dar lugar a individuos, dotados de específica e irrepetible identidad, sino sólo a productos, tanto más apreciables cuanto similares, e indiscernibles de su prototipo. Bastan estas consideraciones para demostrar lo problemática que es la heteromanipulación (evidentemente porque sirve a los intereses del manipulador y no del manipulado)»17.

3.5. O para acudir a la cita de un autor públicamente conocido por su ateísmo, y su |adscripción a la escuela neomarxista de Frankfurt: «En la controversia acerca de cómo habérselas con los embriones humanos, hay muchas voces que siguen apelando al libro de Moisés 1,27: Dios hizo al hombre a su imagen, lo hizo a imagen de Dios. Que el Dios que es amor, hizo a Adán y a Eva seres libres que se le parecen, esto no es algo que haya que creerlo para entender qué es lo que se quiere decir con eso de que el hombre está hecho a imagen de Dios. Amor no puede haberlo sin reconocerse en el otro, y libertad no puede haberla sin reconocimiento recíproco. Por eso aquello que se me presenta como teniendo forma humana ha de ser a su vez libre, si es que ha de estar siendo una respuesta a esa donación de Dios en la que consiste. Pero pese a ser una imagen de Dios, a ese otro nos lo representamos, sin embargo, a la vez, como siendo también creatura de Dios. Y este carácter de creatura de lo que por otra parte es imagen de Dios, expresa una intuición que en nuestro contexto puede decir todavía algo, incluso a aquéllos que son amusicales para la religión. Dios sólo puede ser un “Dios de hombres libres” mientras no eliminemos la absoluta diferencia entre creador y creatura. Pues sólo entonces, el que Dios dé forma al hombre deja de significar una determinación que ataje la autodeterminación del hombre y acabe con ella […] Este creador, por ser a la vez un Dios creador y redentor, no necesita operar como un técnico que se atiene a leyes de la naturaleza o como un informático que actúa conforme a las reglas de un código o de un programa. La voz de Dios que llama al hombre a la vida, pone de antemano al hombre en un universo de comunicación transido de resonancias morales. Por eso Dios puede “determinar” al hombre en términos tales que simultáneamente lo capacita y lo obliga a la libertad. Pues bien, no hace falta creer en premisas teológicas para entender la consecuencia de que sería una dependencia muy distinta, una dependencia que habría que entender en términos causales, la que entrase en juego si desapareciese esa idea de diferencia infinita implicada por el concepto de creación divina, y el lugar de Dios (en lo que se refiere a creación del hombre) pasara a ocuparlo un hombre, es decir, si un hombre pudiese intervenir conforme a sus propias preferencias en la combinación azarosa de las dotaciones cromosómicas materna y paterna, sin tener que suponer para ello, por lo menos contrafácticamente, el consentimiento de ese otro al que esa intervención afecta. Esta lectura suscita la pregunta que me ha ocupado en otro lugar. El primer hombre que lograse fijar conforme a sus propios gustos las características que va a tener otro hombre, ¿no estaría destruyendo también aquellas iguales libertades que han de regir entre iguales para que esos iguales puedan mantener su diferencia»18

4.- Cabría hacer también un brevísimo excurso, a propósito de la voluntad procreacional, que viene a incidir sobre uno de los atributos de la persona –su status familiae– e invertir peligrosamente el juego de la autonomía de la voluntad –tal como, tradicionalmente, lo veníamos reconociendo– que era muy limitado, y prácticamente nulo en materia de derecho de familia por prohibición de su objeto, pues por más “voluntad” que se empeñara, ella era impotente para alterar la realidad biológica. Pues adviértase que la denominada “voluntad procreacional” expresada positivamente por el comitente, tiene como contrapartida negativa la voluntad “no procreacional” del aportante de gametos, voluntad negativa que – por ahora19– no ha de jugar en la filiación “por naturaleza”, pero sí en la filiación derivada de “las técnicas de reproducción humana asistida”, para incidir sobre su status familiae.

5. Las técnicas de reproducción humana artificial, representan la explosión de la más cruda racionalidad instrumental llevada hasta sus últimas consecuencias, perverso uso de la razón humana correcta- mente denunciado por la escuela de Frankfurt; es decir: la mera eficiencia de los medios respecto a los fines, sin importar qué valor ético20 tengan medios, ni fines. Esto es, la razón humana utilizada con el fin de servir al dominio. Dominio respecto de la naturaleza (la tecno-ciencia), dominio respecto de las personas, que esta escuela ve fundamentalmente en la racionalidad capitalista, donde los seres humanos son reducidos a medios con respecto a la producción industrial (y ahora también, de nuevos seres humanos en laboratorio) y la ganancia capitalista.

5.1. Desde la perspectiva de análisis de la teoría crítica, racionalidad instrumental, por oposición a racionalidad emancipadora, no es otra cosa que la razón humana misma, deliberadamente puesta al servicio del dominio, sea de la naturaleza, de la economía, o de los hombres21. Pues todo el problema biotecnológico no es otra cosa que racionalidad instrumental desplegada como medio al fin del “dominio” del misterio de la vida; y por ello muchos de los aparentes problemas que propone son “falsos problemas” desde una perspectiva ética y jurídica, por haber permitido que sea la técnica quien dictara la “agenda” al Derecho, y no a la inversa. Este problema de la “dominación tecnológica” se introduce claramente en el Proyecto de nuevo Código Civil –y en la ley 26.862, y su reglamentación– con la cuestión del status del embrión –verdadero individuo de la especie humana, reducido a mera res biológica hasta la implantación en el útero– incluso para favorecer y proteger ese auténtico, despiadado, e inmoral “negocio” del dominio tecnológico, llevado a costa de la dignidad humana con normas tales como el anonimato de los donantes de gametos que violan el derecho a la identidad de personas “producidas en masa”, mediante técnicas de laboratorio.

5.2. Esto no es más ni menos que la trampa del sueño de la razón transformado en pesadilla, por la que «la dialéctica de la Ilustración se invierte objetivamente hasta convertirse en locura», en palabras de ADORNO y HORKHEIMER22, pues conduce a atrofiar «los órganos del individuo que obraban en el sentido de ordenar autónomamente la existencia de éste». En virtud de dicha racionalidad instrumental (que, en buen romance equivale a decir: de la razón humana, deliberadamente puesta al servicio de la dominación) devenida en locura, hoy los derechos y libertades del individuo ceden a la imposición de unas estructuras de dominación política, económica, y especialmente científico tecnológica, que constituyen nuevas formas de alienación pues convierten a los hombres en meras ruedas del engranaje social; ; todo ello hace que «los desencadenados colosos de la productividad han superado al individuo, […] en cuanto que lo han extinguido como sujeto. Justamente en ello reside su perfecta racionalidad, que es idéntica a su locura»23.

5.3. A modo de cierre provisorio de esta exposición, cabría meditar hasta dónde ha llegado dicha racionalidad instrumental; a tal fin me gustaría invitar a la siguiente reflexión: Si un animal feroz –v.g., un lobo– devorara a un niño pequeño, el hecho configuraría una tragedia que seguramente nos habría de estremecer; pero fuera de la natural conmoción, no podría despertar nuestra indignación, pues el animal carece de conciencia de la dignidad humana, y es imposible encontrar culpa moral o jurídica en su comportamiento. Pero, por extraña paradoja, para justificar su actuación en el campo biotecnológico y atentar contra el niño por nacer, el hombre moderno24 pretende revestir la piel del lobo, la vestimenta del animal que pretexta ignorar la presencia de un individuo de la especie humana enfrente de él, con toda su eminente dignidad..... y por supuesto, no puedo dejar de evocar al Leviatán, y al “Homo homini lupus”, como llamativo final de este camino que ha recorrido la modernidad, con su sueño de la razón transformado en pesadilla…

Conclusiones

De Lege Data:

1.- La utilización de las técnicas de reproducción artificial, y los negocios concertados para tal fin, abren un nuevo horizonte de fenómenos jurídicos que deben ser objeto de un pormenorizado análisis; el estudio de tales cuestiones, no es ajeno, sino propio de la Teoría General del Contrato. A dicha teoría, interesa en particular el examen del objeto de aquellos convenios que versan sobre producción en laboratorio de embriones, o su eventual adquisición, o la del material genético necesario para llevar a cabo dicho proceso productivo, y que inciden sobre los status libertatis y familiae de la persona.

2.- El análisis del objeto de dichos convenios, debe partir de los arts. 15 y 16 de la Constitución. A tal fin, procede aclarar que: a) el primero de los mentados preceptos de la Constitución no utiliza el signo lingüístico “compra” en sentido técnico, sino en términos mucho más amplios, como sinónimo de contrato a secas, pues, en definitiva ha de entenderse que se encuentran igualmente interdictos por dicho precepto los contratos de donación, o arriendo “de personas”, e incluso también los actos unilaterales que tengan por objeto la adquisición de derechos sobre ellas; b) el art. 16 persigue establecer relaciones simétricas de igualdad entre todos los hombres, y desterrar las vinculaciones asimétricas, como las relaciones de poder o dominio de unos seres humanos respecto de otros.

3.- Repugna a la Constitución Nacional, y a la conciencia moral de occidente, toda relación por la cual un individuo de la especie humana se encuentre bajo el señorío de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, como si se tratara de una cosa de su propiedad; toda relación de poder en que el ser humano en su integridad se torne “objeto” de un derecho subjetivo, como una verdadera cosa “sometida a la voluntad y acción de una persona”. Tal es lo que en realidad acontece cuando un hombre, lejos de ser “procreado” es producido en serie en un laboratorio. La procreación es algo que “sucede” en forma extraña a toda determinación causal que pudiera venir de manos del hombre, y por lo tanto ajena a las relaciones instrumentales de poder que este pueda establecer con el mundo y las cosas. Muy diferente de la procreación, es la producción en laboratorio de seres humanos, y peor todavía cuando ella se efectúa en masa, para luego proceder a seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes. El hecho de haber venido libre y espontáneamente a la existencia, coloca al individuo en un plano de igualdad con todos aquellos que advinieron al mundo de igual modo; diametralmente distinta es la situación que se genera, cuando lejos de esa libertad, unos determinan causalmente en la existencia a otros, pues eso termina atentando contra su identidad. La primera hipótesis nos sitúa en el plano de relaciones simétricas de igualdad, la segunda nos ubica en el terreno de vinculaciones asimétricas de poder, relaciones de dominio de unos seres humanos respecto de otros, a quienes pueden determinar causalmente en la existencia.

4.- Una determinación causal en la existencia de un hombre por otro, sin su consentimiento previo, afecta la igualdad que debe reinar entre ellos, y vulnera el status libertatis de quien de ese modo fuera llamado al ser, otorgando provisoriamente y, por lo menos, hasta la implantación en el útero, un verdadero poder de vida y muerte sobre dicho individuo, en franca violación a los arts. 15 y 16 de la Constitución Nacional.-

5.- Debe considerarse comprendida dentro de la prohibición constitucional, no solo la adquisición de un embrión actual, sino también la del material genético destinado a producirlo, en tanto genera relaciones de poder absoluto sobre la persona por nacer.

De Lege Ferenda:

De conformidad con el despacho mayoritario de la comisión 9 de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, debe prohibirse expresa- mente la fecundación extracorpórea, y cualquier técnica que importe establecer relaciones por las cuales un individuo de la especie humana se encuentre bajo el señorío de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, tales como la determinación causal de un ser humano en la existencia, o su producción en masa en laboratorio, para luego seleccionar algunos individuos, y congelar, o desechar a los restantes.

Notas

* Por Fernando José D. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Profesor Titular de Derecho Civil II, UNSTA – Tucumán; el presente texto corresponde a la Ponencia presentada ante la Comisión IV (Derecho de los Contratos) de las recientes XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 26-28/IX/2013); cabe añadir que, esta Ponencia, es complementaria de la que presentara en las mismas Jornadas, el Pbro. Dr. Pedro José María Chiesa, abogado por la Universidad Nacional de Buenos Aires y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba: El contrato de compra y venta de personas: Razones por las que los especialistas en derecho contractual no deberían seguir brillando por su ausencia en los debates relativos a los contratos anexos a la fecundación in vitro.

1 Ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando: Teoría de los Contratos, § 14, I, 1.
2 En nuestro trabajo “Técnicas de reproducción humana asistida y el proyecto de código”, publicado en La Ley del 23 de Agosto de 2012.
3 En la Crítica de la razón práctica (Bs. As., 2003) de KANT, pueden leerse: «solamente el hombre, y con él toda criatura racional, es fin en sí mismo» (L. I, C. III, p. 77); «es fin en sí, es decir, jamás puede ser usado por nadie (ni siquiera por Dios) como medio sin ser al mismo tiempo fin, y, por consiguiente, que la humanidad en nuestra persona debe ser sagrada para nosotros mismos» (L. II, c. II, V., p. 115).
4 En nuestro trabajo “Técnicas de reproducción humana asistida y el proyecto de código”, publicado en La Ley del 23 de Agosto de 2012.
5 Tema este que –por cierto con muy pobres argumentos– es todavía objeto de algún debate.
6 Conclusión del despacho mayoritario de la comisión 9 de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
7 Sobre esto. ROPPO, Vincenzo: El contrato, Lima 2009, § 15.5; más adelante, en el § 17.13 expresa que normas imperativas “son aquellas que prohíben directa y específicamente lo que el contrato desea realizar”
8 Sobre el nondum concepti, STAUDINGER: Comentario al Código Civil Alemán, Tucumán, 1972, pág 122; ENNECCERUS – NIPPERDEY, Derecho Civil. Parte General, Barcelona, 1953, § 77 II.4; FEDERICO DE CASTRO, Derecho Civil de España, t II, Derecho de la Persona, Madrid 1952, cap. 2, II.4; SERRANO ALONSO, Derecho de la persona, Madrid, 1996, cap. I.3.3.
9 Ver EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional, T II, Bs. As. 1994, § 221, p. 125.
10 Este punto ha sido correctamente señalado por varios autores, entre ellos : SERRANO RUIZ CALDERÓN, Retos jurídicos de la bioética, cap. 8, p. 203; D’ AGOSTINO: Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, EIUNSA, Madrid 2003, Segunda parte, capítulo VII, p. 152
11 Dice Francesco D’ AGOSTINO (Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Segunda parte, capítulo VII, p. 150): «Ningún sujeto tiene capacidad de autonconstituirse como tal. sino que siempre tiene necesidad de encontrar en el otro y a través del otro la medida de su propia identidad. La relacionalidad está, por tanto, sujeta a una intrínseca y específica ley, la de la simetría. Una relacionalidad que por principio (y no ocasionalmente) se manifiesta y se entiende como no simétrica no es constitutiva, sino destructiva, de la identidad del sujeto más débil: he aquí no sólo la raíz de todo comportamiento ilícito y el símbolo más inmediato de la injusticia, sino también la imposibilidad para el ser humano de afirmarse a sí mismo. Toda alteración programada de la racionalidad supone, pues una amenaza intolerable para la subjetividad: la amenaza no sólo de ver ofendidos y vilipendiados los propios valores, sino también de ver negada la propia identidad».
12 Debe entenderse por identidad “la relación de continuidad y de permanencia que un ser mantiene consigo mismo, a través de la variación de sus condiciones de existencia y de sus estados”, referida a “un individuo que se está construyendo a sí mismo según su autoregulación precisa” (ANDRUET, Armando S: El inicio de la vida humana. La orientación filosófica bioética, publicado en Perspectivas sobre el inicio de la vida humana, Córdoba, EDUCC, 2003, págs. 61- 107); en estas técnicas dicha “autoregulación precisa”, es objeto de manipulación desde fuera, por mano de otro hombre. Como ha señalado D’ AGOSTINO (Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Segunda parte, capítulo VII, p. 151, y p 225) «Lo que las nuevas posibilidades técnicas de la biomedicina llegan a cuestionar, antes incluso que la sacralidad o la dignidad de la vida, es la identidad misma del ser del hombre (primero como identidad biológica orgánica, y luego como identidad antropológica). Pero si cae nuestra identidad, cae toda posibilidad ulterior de problematización ética. Por tanto, la norma fundamental de la bioética es la defensa de la identidad». En parecidos términos, se expresa en la página 225.
13 Obviamente la pregunta presupone un “tú” que respondiera, pues ssería impensable dirigir la “interpelación” a la naturaleza, o a un Dios no personal, del mismo modo que no sería proponible para un ateo; pero siempre sería legítimo planteársela a otro hombre, es decir, a un igual, que por definición es otro “tú”.
14 Sobre el punto, debemos páginas preciosas a Romano GUARDINI en su ensayo La aceptación de si mismo (Bs. As. 2011), quien llega a afirmar (p. 26) «Ese Dios es el que me ha creado. Quedándonos en nuestro tema: Es Aquel que me ha dado a mí mismo. Con eso llega a su fin la cuestión. No tiene sentido preguntar más allá, por ejemplo: ¿por qué me ha dado a mí, y me ha dado como éste que soy, y hoy y aquí?; pues eso mostraría solamente que no he valorado lo que se llama “Dios”. Responder: me ha creado porque así el conjunto del mundo está bien; o porque tengo que realizar en el mundo tal o cual cosa; o porque tiene pleno sentido que haya existencia personal; todo eso no implica más sino menos que responder: porque El lo ha querido».
15 La pregunta clave de toda la Filosofía occidental: ¿Por qué el ser, y no más bien la nada? perdería incluso gran parte de su magia y misterio, a poco que se la trasladara al campo de la autocomprensión personal.
16 Ni siquiera un legítimo deseo al hijo, sirve para justificar y –menos aún para legitimar– el uso de estas técnicas, pues eso no pasaría de ser una mera instrumentalización de la vida humana de un “igual”, al servicio del deseo de otro “igual”. Una instrumentalización del hijo al servicio de la satisfacción del deseo de tener hijos, y el deseo sólo condicionado de la vida humana engendrada de esa forma ahí implícito, representa una fundamental inhumanidad, un verdadero atentado a la dignidad humana. Ver, RHONHEIMER, Martin: “Ética de la procreación”, cap. II, nº 4, p. 155.
17 D’ AGOSTINO Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Segunda parte, capítulo VII, pág. 152; en idéntico sentido: SERRANO RUIZ CALDERÓN, Retos jurídicos de la bioética, cap. 8.
18 HABERMAS, Jürgen: Fe y Saber (2001) [Discurso de agradecimiento en la Pauslkirche de Frankfurt el día 14 de Octubre de 2001, con motivo de la concesión del “premio de la paz” de los libreros alemanes. Como en otros lugares lo dijéramos, ello no implica aceptar todos los puntos de vista del agudo autor, sino recoger su magnífica imagen, en la cual están intuidas realidades muy profundas, y sugeridas otras todavía más hondas.
19 Decimos “por ahora”, pues en el fondo el mantel queda tendido, y el camino abierto para nuevas innovaciones profundizando en la lógica del modelo, ya que, en definitiva, desde una perspectiva biológica toda filiación es “por naturaleza”, como que el proyecto, con función claramente persuasiva, denomina “asistida” a la obtenida mediante FIV. Es que siguiendo hasta sus últimas consecuencias la lógica interna del proyecto, no se advierte por qué misteriosos motivos la voluntad “no procreacional” podrá en unos casos ser válida, y materia de un negocio jurídico, y en otros inválida e irrelevante. Para una cosmovisión que reniega de toda concepción tradicional de la familia, suena en verdad a pacatería ñoña, el negarse a aceptar que la filiación derivada de un acto sexual pueda ser materia de autoregulación por contrato entre partes, del mismo modo que la originada por producción en laboratorio. En la lógica interna del proyecto parece un verdadero resabio de moral “burguesa”, más propio de un puritanismo victoriano, el no dar cabida a la voluntad “no procreacional” del aportante del “material biológico”, por el solo hecho de haber mediado o intervenido una relación sexual…
¿Cuál es, entonces, el fundamento del distingo? Y la respuesta me parece bastante obvia: se trata de fomentar el negocio de los laboratorios. No importa que sea más costoso, que traiga más riesgos para la madre y el niño, y para el futuro de la especie humana… hay que fomentar a toda costa el “negocio”…
20 O qué valor “emancipatorio”, si se prefiere adoptar la misma terminología de estos autores.
21 Para el concepto de racionalidad instrumental, recomendamos la lectura de Gabriel ZANOTTI: Crisis de la razón, y crisis de la democracia, UCEMA, Febrero de 2008, nº 370, p. 26.
22 HORKHEIMER–ADORNO: Dialéctica de la ilustración. Fragmentos filosóficos, Trotta, Madrid 1998, pp. 247-248.
23 Ibidem.
24 Que, al decir de ADORNO y HORKHEIMER, padece “la irracionalidad de la adaptación dócil y solícita a la realidad” que “llega a ser para el individuo más racional que la razón” (HORKHEIMER– ADORNO: Dialéctica de la ilustración. Fragmentos filosóficos, Trotta, Madrid 1998, pp. 247- 248).