El Fideicomiso de Garantía. La Superposición de los roles Fiduciario -Beneficiario
Por Germán C. Campi*
Resumen
En este artículo comenzaremos analizando la Ley Nº 24.441 con el fin de determinar la licitud del fideicomiso de garantía para posteriormente pasar revista a las distintas posiciones doctrinarias relativas al controvertido tema de la superposición de los roles fiduciario – beneficiario en esta figura, brindando finalmente nuestra propuesta tendiente a regular específicamente la cuestión.
1. Planteo [arriba]
“Ni la ley ni el legislador contempló el contrato de fideicomiso [de garantía] pese a manifestar en ocasión de la celebración de este último cuerpo legal que se había analizado toda la legislación vigente a esa época”(1)
La cita realizada nos permite iniciar nuestro artículo afirmado que en nuestro país no existe regulación legal expresa referida al fideicomiso de garantía y menos aún a la eventual superposición de los roles fiduciario - beneficiario en cabeza del acreedor.
Lo expuesto genera un gran debate en la doctrina nacional que aún no cesa y la consecuente inseguridad jurídica.
Por lo dicho, en el presente trabajo nos ocuparemos de intentar terminar con ese debate proponiendo una solución definitiva al respecto.
2. El Fideicomiso de Garantía en la Ley Nº 24.441 [arriba]
La Ley Nº 24.441 en su art. 1 establece: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. De esta definición surgen claramente cuatro sujetos durante la vigencia del contrato:
1.El fiduciante –llamado también constituyente o fideicomitente en otras legislaciones- que es quien trasmite parte de su patrimonio presente o futuro.
2.El fiduciario recibe este patrimonio con el fin de llevar adelante las funciones que le asigne el contrato constitutivo, conocidas como la “manda fiduciaria”.
3.El beneficiario es el sujeto a favor de quien se constituye el fideicomiso, debiendo el fiduciante ejercer la propiedad en beneficio de éste.
4.El fideicomisario es el destinatario final de los bienes remanentes quien podrá resultar el propio fiduciante, el beneficiario o una tercera persona; nunca podrá ser el fiduciario toda vez que el art. 7 de la Ley citada prohíbe expresamente que éste pueda adquirir para sí los bienes fideicomitido.
Ahora bien, habiendo mencionado que la ley regula 4 sujetos, resulta fundamental destacar que en definitiva solo 2 partes se deben encontrar presentes al momento de la firma del contrato: el fiduciante y el fiduciario, pudiendo el beneficiario y/o el fideicomisario existir o no en dicha oportunidad, resultando suficiente según el art. 2 de la ley que consten “los datos que permitan su individualización futura”. Por lo expuesto, el presente contrato es bilateral, teniendo 2 partes intervinientes no existen obstáculos para que éstas cumplan más de un mismo rol.
A su turno, la norma solamente nombra dos especies de fideicomiso: el testamentario y el financiero. Por lo cual, el fideicomiso de garantía –como tantos otros- no se encuentra expresamente regulado por la Ley Nº 24.441. No obstante, siguiendo a Carregal, este no es argumento suficiente para desconocer la existencia de esta especie ya que “El hecho de que no se haya legislado en particular sobre el fideicomiso de garantía, lejos de significar un impedimento legal debe ser interpretado como espacio jurídico disponible para la imaginación fecunda (…) Va de suyo que la Ley Nº 24.441 no prohíbe ni expresa ni tácitamente la celebración de fideicomisos de garantía. No ha estado en la mente del legislador prohibir esta clase de fideicomisos”(2).
Con esta magnífica cita rechazamos de plano cualquier argumento que sostenga la ilicitud de esta figura, como el caso de Peralta Mariscal quien sostiene con argumentos extremos que “el fideicomiso de garantía es ilícito. Nada garantiza.” o “todo contrato de fideicomiso de garantía es nulo”(3). Partimos entonces de la opinión mayoritaria que sostiene la licitud de esta especie y no nos detendremos en mayor análisis sobre este punto ya que no resulta el objeto de este trabajo(4).
No existiendo entonces definición legal en nuestro país conceptualizamos al fideicomiso de garantía siguiendo a Lisoprawski y Kiper, entendiendo que es “el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero, en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria”(5) (y cumplidas las obligaciones contractuales previstas el fiduciario devolverá la propiedad de los bienes fideicomitidos o de su remanente o producido al fiduciante). –el agregado es nuestro-.
Aplicando esta definición la estructura lógica sería la siguiente: El deudor (fiduciario) entrega parte de su patrimonio a un fiduciario para ser conservado por éste, designado beneficiario al acreedor del crédito que por éste contrato se garantiza, para que en el caso de incumplimiento proceda de acuerdo a la manda, enajenado el patrimonio fideicomitido; cumplido el pago del crédito conforme lo establecido el fiduciario devolverá el patrimonio fideicomitido al deudor (fiduciante). Sin embargo, si bien esto podría parecer obvio, la falta de regulación del fideicomiso de garantía en la Ley Nº 24.441 y en especial la posibilidad de superposición de roles entre el fiduciario – beneficiario – acreedor ha desatado un profundo debate en la doctrina nacional, el cual no cesa.
3. La Superposición de los Roles Fiduciario – Beneficiario en la doctrina nacional [arriba]
La doctrina no es pacífica en cuanto a la admisión o no de la superposición de roles en nuestro ordenamiento. En razón de ello, pasaremos revista a las distintas opiniones vertidas por algunos de los autores nacionales, no pretendiendo ser exhaustivos, empezando por quienes sostienen una postura intermedia, y luego analizando quienes aceptan y quienes rechazan la superposición.
Lisoprawski y Kiper podríamos decir que se colocan en una postura intermedia, citando argumentos en contra y a favor de la superposición finalmente concluyen que hasta tanto no se regule expresamente la figura se debe adoptar una actitud prudente.
Por la negativa citan el argumento de la contraposición de intereses, ya que la relación acreedor-deudor es contrapuesta: “el acreedor normalmente quiere cobrar y cuando se trata de ejecución de bienes de su deudor, poco le importa si habrá detrimento patrimonial en contra del último porque su interés está en la satisfacción de su crédito”(6).
Por la afirmativa comienzan mencionando el fundamento de la falta de restricción legal y el rechazo a la inevitable contraposición de intereses, entendiendo que ambos tienen un objetivo común que consiste en la obtención del mejor precio posible para satisfacer la acreencia del fiduciario. Asimismo, recuerdan los mecanismos de protección de los intereses del fiduciante previstos en la ley, tales como los de carácter preventivo, como la remoción por vía de lo dispuesto en el art. 9 inciso a) o las acciones de defensa de los bienes fideicomitidos mediante el art. 18, segundo párrafo, como así también los mecanismos de carácter resarcitorio por incumplimiento doloso (arts. 6 y 7).
Por otra parte, citan el argumento del encarecimiento que produce colocar a un tercero como fiduciario al tener que abonar sus honorarios, los cuales estarían a cargo del deudor y por último menciona que es preferible que la dualidad acreedor-deudor surja claramente en el contrato antes que el acreedor imponga a un fiduciario, triangulando entonces su función.
Torres Cavallo, al igual que Lisoprawski y Kiper, comienza citando los argumentos por la negativa representados por Villegas, Molina Sandoval, Casas y Peralta Mariscal. Recuerda la contraposición de intereses; la prohibición indirecta establecida en el art. 7; y la imposibilidad de rendirse cuentas a sí mismo según el art. 6.
Menciona, asimismo, la postura que denomina “intermedia” de quienes desaconsejan la superposición de roles, pero no la niegan como Clusellas - Ormaechea o quienes la admiten como Puerta de Chacón. Esta tesis también es sostenida por Carregal siguiendo al proyecto de Cód. Civ. redactado por la Comisión designada por Decreto Nº 685/95, el cual dispone en su art. 1466 que “si el fiduciario es una entidad financiera, puede ser también beneficiaria”(7). Asimismo, este autor brinda argumentos económicos para sostener la superposición habida cuenta de la reducción de los costos del crédito que, en definitiva, benefician al deudor.
No obstante, las citas efectuadas por Torres Cavallo, este autor se enrola en la tesis afirmativa sobre la base de los siguientes argumentos: la falta de prohibición expresa para la superposición; no se presume la contraposición de intereses, la cual reconoce que existe solamente ante el incumplimiento del deudor; es mejor trasparentar la relación deudor-acreedor, antes que éste coloque al fiduciario; la economía por la falta de retribución al fiduciario; y por último que la obligación de rendir cuentas no procede cuando hay superposición.
Por su parte, Pérez Hualde abona la tesis afirmativa con argumentos similares a los ya señalados. En especial, quisiéramos citar el ejemplo que brinda para concluir que el acreedor no siempre es el único beneficiario diciendo: “imaginemos en el supuesto que Pedro (fiduciante), a los efectos de garantizar el cumplimiento de una obligación, afecta en fideicomiso un departamento de su propiedad, otorgando la propiedad fiduciaria a Juan (fiduciario) que es su acreedor. En el contrato se estipula que en dicho departamento vivirá la hija de Pedro (beneficiaria), sin pagar alquiler alguno. No cabe duda de que en la figura descripta la propiedad fiduciaria que Juan ejerce es en beneficio de la hija de Pedro.”(8)
Por último, mencionaremos a Haysus, quien sostiene que uno de los principios en los que se funda la propiedad fiduciaria es la neutralidad e independencia del fiduciario. La confusión de roles sería un ataque a dichos principios que perjudicaría la integridad del régimen de fideicomisos.(9)
4. La necesidad de regular al fideicomiso de garantía y la superposición de roles [arriba]
Somos partidarios de regular específicamente el fideicomiso de garantía mediante la incorporación de un nuevo capítulo en la Ley Nº 24.441 con dicho Título con el fin de:
a)En primer lugar, establecer una definición del fideicomiso de garantía pudiendo utilizarse una similar a la brindada por Lisoprawski y Kiper citada en el primera sección. De este modo, terminaríamos con las dudas que plantean algunos autores relativas a la licitud de la figura, atento su actual falta de regulación expresa.
b)En segundo lugar, admitir expresa y únicamente que las entidades financieras puedan actuar como fiduciarias de estos fideicomisos pudiendo también resultar beneficiarias de este modo: “solamente podrán actuar como fiduciarios en los fideicomisos de garantía las entidades financieras autorizadas pudiendo ser designadas como beneficiarias”. De este modo, se regula específicamente la superposición para este caso particular arrojando total claridad a este escenario, que resulta el habitual en estos casos.
c)En tercer lugar, resulta fundamental que el contrato prevea expresamente el procedimiento a seguir, ante eventuales incumplimientos de las partes, lo cual surge de la última parte de la definición cuando menciona “en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria.”
5. Conclusión [arriba]
Iniciamos este trabajo con la magnífica cita del Dr. Barreira Delfino, toda vez que constituye nuestro leit motiv.
En ese sentido, concluimos que resulta imperiosa una modificación de la Ley Nº 24.441, regulando específicamente al fideicomiso de garantía y admitiendo en forma única a las entidades financieras como fiduciarios de estos fideicomisos, pudiendo también ocupar el rol de beneficiarios y estableciendo claramente el procedimiento aplicable ante eventuales incumplimientos.
Una vez modificada la ley se abre un largo camino en el cual será imprescindible que las entidades financieras brinden información adecuada al consumidor financiero, de modo de conocer acabadamente las ventajas de este instituto, y por otra parte, como más arriba indicáramos resulta fundamental que los bancos ofrezcan tasas de interés inferiores a las brindadas en los créditos hipotecarios, toda vez que ésta resulta la llave fundamental para el éxito de este instituto.
De este modo, podríamos cumplir con el continuo anhelo de generar seguridad jurídica en las transacciones comerciales con el objeto de contribuir a un desarrollo adecuado de nuestro mercado de capitales el cual resulta un motor fundamental para el crecimiento de la economía de la Nación.
Notas:
* Abogado (UBA), Postgrado en Derecho Financiero y Bancario (UCA) y Master en Finanzas (UCEMA)
(1)Barreira Delfino, Eduardo (2006), El Fideicomiso de Garantía y la ley de Quiebras, El Derecho 217: 754
(2)Carregal, Mario A. (2000), Fideicomiso de garantía: lícito y necesario, La Ley: 2000-E, 948.
(3)Peralta Mariscal, Leopoldo L. (2000), ¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas garantizadas!, La Ley Nº 2000-D: 975.
(4)La escasa jurisprudencia, respalda esta postura, entre otros “Crivelli Construcciones S.A. y otro c. Banco Hipotecario S.A.” Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 28/07/2005; “Kayders S.A. s/conc. Preventivo” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 08/05/2006 y “Donolo, Darío Domingo c. Banco Hipotecario S.A.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 05/09/2006.
(5)Lisoprawski, Silvio V. y Kiper, Claudio M. (2002), Fideicomiso de Garantía, Buenos Aires, Lexis Nexis.
(6)Lisoprawski, Silvio V. y Kiper, Claudio M. (2002), Fideicomiso de Garantía, Buenos Aires, Lexis Nexis.
(7)Carregal, Mario A. (2000), Fideicomiso de garantía: lícito y necesario, La Ley: 2000-E, 950. Conf. Lorenzetti, Ricardo Luís (2003), Contratos Parte Especial, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, Tomo II.
(8)Pérez Hualde, Fernando (2000), El Fideicomiso de garantía y las posiciones del negocio fiduciario en la Ley Nº 24.441 en Maury De González, Beatriz –Directora-, Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso, Buenos Aires, Ad – Hoc, Pág. 238
(9)Haysus, Jorge Roberto (2001), Fideicomiso, Buenos Aires, Editorial Astrea, Pág. 101.
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