JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:La cuantificación del daño y la medición del dolor crónico
Autor:Rubinstein, Santiago J.
País:
Argentina
Publicación:Revista "Laboral" - Sociedad Argentina de Derecho Laboral
Fecha:01-09-2009 Cita:IJ-XXXVI-906
Voces Relacionados Ultimos Artículos
Sumarios

 

La cuantificación del daño y la medición del dolor crónico

Por Santiago J. Rubinstein(*)

La lectura de dos trabajos importantes acerca  de la cuantificación del daño (1) y  sobre la reparación del  agravio moral (2) de los Dres. Guibourg  y Gagliardo respectivamente, me hicieron reflexionar acerca de la vinculación de esa temática, con el dolor físico tratado en  nuestro libro sobre el dolor (3).

Nosotros en base a un  serio estudio sobre  los  métodos de medición y la  bibliografía sobre esa temática, sostenemos “que el dolor no es totalmente subjetivo, ya  que hay métodos para su diagnóstico correcto” (p. 51).

La Dra. Zavala de González (4)  que discrepa con nuestra teoría del dolor como daño autónomo resarcible , cita a Cifuentes de una obra  de antigua data, cuando expresaba “ por ahora” no es posible medir física y espiritualmente los padecimientos espirituales, de condición satisfactoria, a  través del dinero u otros medios que neutralicen el dolor”; respetando la  jerarquía científica de la mencionada jurista, sostengo que no se trata de medir física y espiritualmente los padecimientos espirituales, sino  que la  cuestión es de mayor complejidad, tomando en consideración el dolor crónico y  persistente para una correcta evaluación  y utilizando los métodos de última generación que son utilizados por los  científicos  para  la medición  del dolor crónico. En ese orden de  ideas tampoco concuerdo cuando hace referencia a neutralizar el dolor, porque lo que  interesa es  medir  el dolor para establecer un correcto resarcimiento.      

Bordelois (5) aporta un claro concepto de la  importancia de evaluar el  dolor cuando afirma: ”Si no se experimentara dolor no se advertiría la existencia del daño, o no habría ninguna urgencia por repararlo o evitarlo. Es una señal perentoria que  nos  obliga, para su remedio, a  buscar diagnóstico y  curación. El sistema nervioso central se alerta mediante el dolor, poniendo en  acción todos los recursos necesarios-ya  sean  organismos autorreparadores, o bien acciones correctivas externas- para recuperar la  integridad y  alejar al agresor”.

Sobre el sufrimiento Kovadloff (6) nos dice ”Toda configuración patológica connota dolor, necesariamente. En cambio, el autorreconocimiento en el destino, la desgarrada aceptación de lo ineludible, ya no es patología, ya no es  dolor; es sufrimiento. No impone como el dolor, una  destitución forzosa; habilita, en cambio, una  constitución: la de la persona. Ella tiene lugar  cuando sobreviene una reinterpretación  visceral (no epitelial) del dolor manifestado”.

Oportunamente dijimos (7): ”El dolor crónico e irreversible puede tener su origen  en un accidente laboral, en una enfermedad profesional o en un accidente de tránsito, y las consecuencias nocivas- muchas veces- no son evaluadas por limitarse el daño al  hecho que se considera  principal en la  pericia  médica,  especialmente por  carecer  los  baremos de la asignación de incapacidad en la valoración integral de la víctima.

La ciencia médica  considera al dolor crónico y  persistente como una verdadera enfermedad; por lo tanto, negar su acogimiento resulta un cercenamiento ilegítimo de los derechos de la víctima.

Podemos decir, como Agoglia ”En suma, no existen limitaciones  establecidas  legislativamente en  cuanto al  tiempo de  producción del  daño jurídico resarcible, siempre que  exista la debida intensidad de nexo causal entre el evento  y su resultado nocivo”.

Acerca del dolor  crónico y con el acápite “ el dolor mensurable”, Guibourg , después  de transcribir nuestra opinión, afirma: ”Rubinstein …Propone establecer el  dolor (sobre todo el crónico y persistente) como daño indemnizable autónomo, diferente del daño moral; y aun, con cita de  Fernández  Madero y Sessarego, propone eliminar lisa y  llanamente  la categoría de daño moral, “pues este se encuentra  limitado al  reducirlo al precio del dolor  soportado por la víctima, por lo que propone la apertura “del daño a la persona” a  consideración como un todo, estableciendo una  nueva  categoría”.

Guibourg, más adelante afirma: ”No me cabe  duda de que  el dolor  causado por  un  hecho ilícito debe ser indemnizado. Celebro, por otra parte, la noticia de  que existan métodos  apropiados  para cuantificarlo. Sin embargo, no veo la relación de estas  premisas con las conclusiones mencionadas. La eventual medición científica del dolor no transforma esta  consecuencia en  un  daño distinto del dolor que no pueda medirse…”.

El razonamiento de Guibourg , válido e importante, tal vez  omita que  no se  trata de un daño distinto cuando se evalúa el dolor que  no pueda medirse, sino que cambia cuando se considera la subjetividad del dolor que no persiste en el  tiempo, con el dolor crónico que después de su  medición, se puede considerar objetivo y resarcible. De todos  modos, Guibourg hace un aporte lúcido acerca del concepto del dolor,  y su posible resarcimiento.

Con  referencia al trabajo del Dr. Gagliardo y en  relación  a  nuestra  temática, resulta interesante señalar que, cuando afirma: ”Claro que es posible  que el  jurista  tienda a  valorar  mucho más el padecimiento derivado de la  fractura de un  hueso que el de  una  frustración, siendo incontrovertible que no  hay dolor que pueda producir mayor sufrimiento que aquel que  daña a los  sentidos éticos, prescindiendo inclusive de su somatización”, creemos que dolor y frustración y  dolor y  sufrimiento, son conceptos distintos para  considerar  la medición del dolor crónico. Así la  jurisprudencia tiene dicho que:” no corresponde identificar, exclusivamente, el daño moral con el dolor pues pueden suceder  otras conmociones espirituales que  hieren razonablemente el equilibrio espiritual de quien  reclama la indemnización” (La Ley,T. 2000-C, pág. 524 ).

Después de citar al Dr. Pizarro, cuando  afirmaba que: ”El daño moral no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una  persona experimenta( y aquello que el placer que posibilita el  dinero  procuraría compensar) sino una modificación disvaliosa en la sujetividad del damnificado derivada de la lesión a un  interés no patrimonial…”, dijimos que: ”Como podemos observar está  claro que el daño moral es un concepto referido a los sentimientos de una  persona  y que puede ser la  consecuencia de un dolor físico, pero no necesariamente debe pensarse en el  aspecto patológico, sino que  sus raíces tienen la profundidad del alma” (8).

Mendelewicz (9) en  un importante trabajo sobre  la  cuantificación del daño a  la  persona, señala  que: ” El ser humano es un  ser único en el  universo, pero en materia de daños corporales muchas lesiones se asemejan; los expertos en  sus dictámenes,  evalúan las incapacidades y determinan el porcentaje de  minusvalía que padece una persona; por lo tanto, es posible agrupar decisiones judiciales a  partir de  determinadas características que se encuentran en los damnificados por  infortunios…”.

Consideramos que actualmente la ciencia está  en  condiciones de medir el dolor crónico, y por ello es  posible su  cuantificación en el derecho de daños. 

Notas:

(*)Fundador y Presidente Honorario de la SADL.
(1)Guibourg, Ricardo A. “ Cuantificación del daño” en D. T. abril 2009.
(2) Gagliardo, Mariano, “ Reparación del agravio moral” en La Ley, 6/8/09.(3) Rubinstein,Santiago, “ El Dolor Como Daño Resarcible”, Ediciones Cuyo,4 Mendoza, 2004.
(4) Zavala de González, Matilde.” Resarcimiento de daños. Cuánto por daño moral” , Ed.Hammurabi, José Luis Depalma, Bs. As. 2005, pág. 108. 
(5) Bordelois, Ivonne,” A la escucha del cuerpo”.Puentes entre la salud y las palabras. Libros del Zorzal. Bs.As. 2009, pág. 142. 
(6) Kovadloff, Santiago, El Enigma del Sufrimiento”,Emecé Editores S.A. Bs.As. 2008, ps. 16/17. 
(7) Rubinstein, Santiago J.,”El dolor como daño resarcible”,en “Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social”, Lexis- Nexis, Bs. As., Enero de 2008, ps.96.
(8) Ibídem 3) ps.43/44.
(9) Mendelewicz, José D. “ Cuantificación judicial del daño a la persona. Método del caso análogo”, en La Ley Nº 2008-A, pág. 1160.



© Copyright: Revista “Laboral” de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral