Reflexiones sobre 20 años de mediación en Argentina
por Ana María Bargiela*
Origen de la Mediación en Argentina [arriba]
En la década del 90, la situación de colapso en la que se hallaba la justicia por la cantidad de causas en trámite, impedía dar una respuesta adecuada a los conflictos de la sociedad.
Para entender esta demora judicial resulta útil observar las estadísticas de la justicia para esa época, así vemos que:
En el Fuero Civil, solo se procesaba con resolución final el 10 % de los casos, es decir que, el congestionamiento llegaba al 90 %, dicho en otros términos, cada año quedaba un 90 % de insatisfechos.
Si se observa lo acontecido en el Fuero Comercial, en el quinquenio 1990 - 1995, de 20.263 expedientes se llegó a 99.031 expedientes, es decir que el número señalado se incrementó en un 388,73 % . Se asignaron a cada juzgado 17 causas por día en promedio, por ello cada juez con 8 ocho horas de trabajo diarias, tendría que haber dictado 2 sentencias por hora para tener el despacho al día.
Los números enunciados hablan por sí mismos de la imposibilidad de la justicia de dar una respuesta apropiada a los conflictos de la sociedad.
A su vez, los justiciables, reclaman cada vez con mayor ímpetu, participación en la solución de sus conflictos, toda vez que la justicia no es algo que importa exclusivamente a jueces y abogados sino que atañe a la sociedad toda.
Con motivo de esta crisis del sistema judicial, el instituto de la mediación, hizo su aparición en nuestro país.
Así, el el año 1991 el Ministerio de Justicia a partir de la Resolución n° 297/91, creó una Comisión de Mediación que tendría por finalidad la redacción de un Anteproyecto de ley de Mediación. Esta Comisión, que entregara al Ministro de Justicia su informe final en septiembre de 1991, aconsejó la implementación de un Plan Nacional de Mediación para llevar este instituto a distintos sectores de la comunidad, entre los que cabe destacar el Poder Judicial, los Colegios Profesionales, y las escuelas. Aconsejó también su inclusión en los planes de estudio de las carreras de grado, la creación de una Escuela de Mediadores, la formación de un Cuerpo de Mediadores y la puesta en funcionamiento de una experiencia piloto con algunos juzgados del Fuero Civil.
Con este motivo, en noviembre de 1991 se invitó a dictar un curso introductorio de mediación a Sharon Press, Directora del Centro de Resolución de Disputas de Tallahassee, el que fuera creado por un programa conjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Estatal de Florida y de la Suprema Corte de Justicia de ese Estado.
A dicho curso concurrieron jueces de distintos fueros, integrantes del Colegio de Abogados, de la Asociación de Abogados, docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, abogados, psicólogos, asistentes sociales y profesionales de distintas disciplinas.
Se dio inicio también a una campaña de divulgación de la mediación en la comunidad, la que se llevó a cabo por distintos medios, prensa escrita, radio y televisión.
Es así que, a fines de 1992 el Ministerio de Justicia contaba con 60 mediadores capacitados, diez de los cuales, integrarían el Centro de Mediación anexo a los Tribunales del Programa Piloto.
En diciembre de 1992, se realizó en Buenos Aires un Encuentro Federal con los Presidentes de los Superiores Tribunales de Justicia de las provincias con el objeto de tratar las reformas a implementar en la administración de justicia. Una de sus conclusiones fue, aconsejar la capacitación en mediación en las distintas provincias de nuestro país.
En 1994, Bárbara Hulburt, Directora del Servicio de Resolución de Conflictos de Richmond, Virginia, fue convocada para realizar cursos de entrenamiento y asimismo, para evaluar el desenvolvimiento del Centro de Mediación anexo a los Tribunales. La evaluación fue tan satisfactoria que aconsejó la extensión del Plan Piloto antes mencionado, a un número mayor de juzgados por entender que los mediadores contaban con la capacidad suficiente para gestionar dichos casos.
Experiencia Piloto en Mediación [arriba]
El Decreto 1480/92 fue la primera norma jurídica que se dictó en relación al tema; en él se declaró de interés nacional a la mediación, quedando a cargo del Ministerio de Justicia la elaboración de un Plan Nacional de Mediación y la puesta en práctica de una Experiencia Piloto en el ámbito de la Justicia Civil.
Este texto legal, en el artículo 9, facultaba al Ministerio de Justicia para solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que, por sí o por intermedio de las Cámaras Nacionales de Apelaciones, designara tribunales de primera instancia para llevar a cabo la Experiencia Piloto en mediación. Se entendió aconsejable comenzar por el Fuero Civil.
La derivación de casos a este Centro se realizaba por invitación del Juez, cuando consideraba que el caso era apto para este método o también podía tener lugar a solicitud de parte. Si se llegaba a un acuerdo, se lo remitía al juzgado interviniente y el juez lo homologaba, previa intervención del Asesor de Menores, en caso de corresponder. De no existir acuerdo, las actuaciones continuaban según su estado.
El Plan Piloto, como se ha dicho anteriormente, resultó exitoso y de ello dan cuenta las estadísticas de los acuerdos alcanzados y la satisfacción con el proceso de mediación de las partes y sus letrados.
En atención al interés nacional que respecto a la mediación contemplaba el Decreto "ut supra" mencionado, se invitó a las Provincias y a los municipios a dictar normas como la descripta.
Ley N° 24.573 de Mediación y Conciliación Civil y Comercial [arriba]
Este texto legal fue sancionado el 4 de octubre de 1995, promulgado el 25 de octubre de 1995 y fue reglamentado por el Decreto 1021/95, complementado y modificado parcialmente por el Decreto 477/96 y finalmente por el Decreto n° 91/98.
El art. 28 de la Ley mencionada estableció que el sistema de mediación obligatoria comenzaría a funcionar a los 180 días a partir de su promulgación, siendo obligatoria para las demandas iniciadas con posterioridad a esa fecha. Es decir, que el inicio de la mediación obligatoria tuvo lugar el 25 de abril de 1996.
Los lineamientos más destacados de esta norma son los siguientes:
- Instituyó la mediación como previa y obligatoria a todo juicio por el término de cinco años contados a partir de su puesta en funcionamiento (Arts. 1° y 30)
- Estableció como objetivo de la mediación el promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia y asimismo se dispuso que las partes quedarían exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaban que antes del inicio de la causa existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia (Art.1°).
- Determinó los casos en que no sería de aplicación el procedimiento de mediación obligatoria, tales como causas penales, acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de estas, procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación , causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte, amparo, habeas corpus e interdictos, medidas cautelares, diligencias preliminares y prueba anticipada, juicios sucesorios y voluntarios, concursos preventivos y quiebras y causas que tramiten ante la Justicia Nacional del Trabajo (Art. 2°)
- Estableció como optativo el régimen de mediación en los casos de procesos de ejecución y desalojo pero, sí la decisión del reclamante era a favor del mismo, éste resultaba obligatorio para el requerido. (Art. 3°).
- El reclamante debía formalizar el pedido de mediación ante la Mesa General de Recepción de Expedientes de los tribunales respectivos (Fuero Civil, Fuero Comercial y Federal Civil y Comercial ) y previo pago de un arancel de $ 15. para el Fondo de Financiamiento, se procedía al sorteo de un mediador del listado del Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia, del juez y del Ministerio Público (Fiscal y Asesor) que eventualmente entenderían en la litis (Art. 4)
- El Mediador debía ser abogado, adquirir la capacitación requerida y contar con las restantes exigencias establecidas reglamentariamente.
- Las actuaciones eran confidenciales. El mediador podía sesionar con las partes en forma conjunta o separadamente, cuidando de no favorecer con su conducta a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad.
- A las mencionadas sesiones debían concurrir las partes personalmente y no podían hacerlo por apoderado, exceptuándose a los domiciliados en extraña jurisdicción y a las personas jurídicas. La asistencia letrada era obligatoria ( Art. 11)
- El convenio celebrado en mediación tenía fuerza ejecutoria y solo era necesaria la homologación judicial cuando estuvieran en juego intereses de menores o incapaces. En caso de incumplimiento, si se llegaba a la instancia de ejecución el juez debía aplicar la multa que contempla el art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Art. 12).
- El mediador percibía por su labor una suma fija cuyo monto y condiciones se establecían reglamentariamente. Dicha suma debía ser abonada por la o las partes conforme al acuerdo transaccional arribado (Art. 21).
La ley 24573 implementó un sistema mixto ya que regulaba la mediación pública o por sorteo y la mediación privada.
A su vez, el Decreto 91/98 incorporó en su artículo 3° la mediación con lista de ocho mediadores, en la que el requirente proponía al requerido un listado no menor a ocho mediadores a fin de que éste seleccionara aquél que llevaría adelante la mediación. El silencio o la negativa a la elección habilitaban al requirente a elegir del listado propuesto al mediador que intervendría en el conflicto.
Este texto fue posteriormente modificado por el Decreto 1465/2007
Prórroga de la vigencia de la Ley de Mediación [arriba]
En atención al plazo de cinco años durante el cual regía la obligatoriedad de la mediación, luego de efectuado un análisis de los resultados de la Ley 24573 y de su relación con el ingreso de causas en la justicia, se dicidió en el Acuerdo Plenario del 11 de julio de 2000, por la Acordada 986 "requerir al Ministerio de Justicia que arbitre las medidas necesarias para que se prorrogue la vigencia de la Ley de Mediación".
Es así que, el 13 de julio de 2000 se sancionó la Ley 25.287 de Mediación y Conciliación que prorrogó el plazo contemplado en el art. 30 de la Ley 24573 por cinco años, a partir de su vencimiento.
En el año 2006, frente a un nuevo vencimiento del término contemplado en la Ley de Mediación, se sancionó la Ley 26.094 que prorrogó el plazo antes mencionado por un nuevo período de dos años, conforme a lo previsto en la Ley 25.287.
Antes del vencimiento de este último plazo, se sancionó el 16 de abril de 2008 la Ley 26368 que prorrogó el plazo citado anteriormente por el término de dos años a partir del vencimiento previsto en la Ley 26.094.
Ley N° 26.589 de Mediación y Conciliación y su reglamentación [arriba]
En mérito a los resultados obtenidos, a la satisfacción de las partes y al descongestionamiento de la justicia por la cantidad de casos que siendo solucionados por la mediación no ingresaron al sistema judicial, luego de arduos debates legislativos, el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación, sancionaron el 15 de abril de 2010 la Ley 26589 de Mediación y Conciliación que derogó los artículos 1 a 31 inclusive de la Ley 24573 y las Leyes 25.287 y 26.094.
Esta nueva ley instaura de manera definitiva la mediación como previa y obligatoria a todo proceso judicial regido por la misma, e incorpora la experiencia recogida a través de todos los años de vigencia del instituto en nuestro país.
Debe destacarse que, a diferencia de los textos legales anteriores que sujetaban la vigencia del instituto al plazo estipulado, esta norma la instaura con carácter definitivo y "sine die".
En atención a lo dispuesto en el art. 11 , el mediador debe ser abogado, con tres años de antiguedad en la matrícula. A su vez, contempla la intervención de profesionales asistentes graduados en otras disciplinas afines al conflicto, los que actuarán bajo la dirección y responsabilidad del mediador interviniente (Art. 10). Como aspectos novedosos, incorpora la mediación familiar (Art. 31 al 33) y la mediación gratuita (art. 36) , ésta última, no estaba prevista anteriormente.
Asimismo, establece los principios rectores del proceso (art.7), las formas de designación del mediador (art. 16), prescripción y caducidad (art. 18), plazos (art. 20), incomparecencia de las partes (art. 25), el alcance del acuerdo al que arriben las partes, su ejecutoriedad, (art. 26) la derivación por el juez interviniente al proceso de mediación(art. 16 inc. d) y la parte pertinente del art. 55, que sustituye el art. 360 del CPCC ) , los honorarios del mediador (art. 35) y los honorarios de los letrados de parte (art. 37) , entre otros temas destacados.
A su vez, el 28/9/2011 se reglamentó la Ley 26.589 mediante el Decreto 1467/2011, texto este que vino a completar varios aspectos de la legislación que quedaban sujetos a lo que se dispusiera reglamentariamente. Cabe destacar el anexo II destinado al Procedimiento Disciplinario de los matriculados en el Registro Nacional de Mediación y el Anexo III que fija la escala de honorarios que percibirá el mediador por su tarea, honorarios éstos que, luego de cuatro años habiendo quedado desactualizados, fueron modificados por el Decreto 2536/15 vigente en la actualidad.
Reflexión final [arriba]
Desde la entrada en vigencia de la Ley 24573, primer texto legal sobre mediación, y considerando los términos de la Ley 26589 que instauró la mediación prejudicial "sine díe" en el año 2010, hasta nuestros días han transcurrido 20 exitosos años del instituto en nuestro país.
Durante este término, el sistema de mediación obligatoria previa al inicio del proceso ha generado beneficios incuestionables a los tribunales, ayudando a descomprimir la cantidad de expedientes en trámite e indudablemente, también ha beneficiado a las partes en conflicto, al permitirles resolver los mismos en un corto período de tiempo y con una mayor economía de recursos, lo que difiere notoriamente de los plazos judiciales y de las costas causídicas que se devengan en consecuencia.
La mediación brinda a los justiciables un "acceso a justicia" entendida ésta última como solución justa y equitativa que no debe emanar necesariamente del Poder Judicial, en tal sentido, se ha dicho reiteradamente que, no hay mejor justicia que la que las partes se dan a si mismas
Existe una bondad intrínseca del instituto. La mediación, promueve la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia, por ello podemos decir que asistimos a un cambio de paradigma, el modo de tomar decisiones tiene hoy una dinámica más cooperativa y participativa.
Las mediación se basa en nuevas premisas, las partes han descubierto que hay un modo mejor, más rápido, más económico, más satisfactorio que las mantiene en el control de su conflicto y por ello, logran mejores acuerdos que emanan de su propia convicción, que contemplan sus intereses y necesidades.
En definitiva, puede sostenerse válidamente que la mediación opera en la solución de los conflictos, coadyuva en la convivencia armónica, la concordia y la reconciliación, ayuda a construir la paz, y por ende, hace al fin último de los seres humanos de construir la paz social.
* Ana María Bargiela, Abogada, Mediadora, Conciliadora, Arbitro - Docente Universitaria.
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