Concurso preventivo del deudor-fiduciante
Eduardo A. Barreira Delfino
El fideicomiso de garantía tuvo un espaldarazo importante al ser expresamente recogido en el art. 1680 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). Su función económica consiste en afectar un determinado activo físico o financiero que pertenece al deudor o un tercero, mediante la transmisión del dominio fiduciario de ese activo seleccionado a un determinado fiduciario (administrador de la garantía), en respaldo de un crédito otorgado por el acreedor beneficiario, que refuerza su acreencia con la garantía así constituida.
Lo atrayente del fideicomiso de garantía, es que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante; por consiguiente, quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y también de los acreedores del fiduciante, salvo acción de fraude o revocatoria concursal (art. 1686 del CCCN).
Por lo tanto, al incumplirse el crédito garantizado, el fiduciario procede a la realización del bien o de los bienes afectados a la garantía fiduciaria, en tiempos y a valores de mercado, soslayando así los procesos judiciales de realización de las garantías tradicionales.
Esta particularidad ha llevado a que el BCRA categorice a los créditos respaldados por fideicomisos de garantías sobre bienes inmuebles, como “créditos con garantía preferida B” (ver www.bc ra.gov.ar en “Normativa Ordenada sobre Garantías).
Contestes con lo expuesto, resulta interesante el debido encuadramiento del deudor fiduciante que solicita la apertura de su concurso preventivo, habiendo transferido con anterioridad algún inmueble propio, a un fideicomiso de garantía, para reforzar el crédito otorgado por el banco acreedor beneficiario.
Veamos las inquietudes del caso.
1. ¿Es denunciable el contrato de fideicomiso de garantía? [arriba]
Ante todo el deudor-fiduciante que solicita su concurso preventivo, debe cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 11º de la Ley 24.522, entre ellos, los mencionados en el inciso 5), o sea:
“5. Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentadora de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación existente....”
Ergo, el crédito que el deudor-fiduciante ha percibido oportunamente del acreedor-beneficiario y a quien se lo garantizara mediante un fideicomiso de garantía, debe ser denunciado, pues forma parte de su pasivo e, incluso así debe estar registrado contablemente, al igual que el activo afectado cuyo dominio fiduciario sale del patrimonio del deudor-fiduciante para incorporarse al patrimonio del fiduciario designado, con la afectación de garantía estipulada.
Respecto a la denuncia del contrato de crédito, entonces, no hay dudas. ¿Pero la garantía fiduciaria debe también denunciarse?
Entiendo que también, a simple título informativo, pero nunca en calidad de privilegio o preferencia, porque se trata de una garantía que afecta un activo ajeno al patrimonio del concursado. El bien que sirve de asiento de la garantía ya salió del patrimonio del deudor-fiduciante.
El fiduciario, en su calidad de “....tercero obligado....” que ostenta el fiduciario que ha aceptado el encargo de garantía y el dominio fiduciario del activo de respaldo de tal encomienda, debe informar la existencia del contrato de fideicomiso, porque si bien no queda sometido al concurso, es factible que una vez realizada la garantía, puede quedar un remanente a favor del deudor-fiduciante, que debe ingresar a la masa de acreedores, una vez cancelado el pasivo así garantizado.
2. ¿Qué encuadre legal corresponde al contrato? [arriba]
Denunciado el crédito adeudado, el contrato de fideicomiso que suscribiera el deudor-fiduciante concursado en garantía de dicho crédito, queda regido por el artículo 159 de la Ley 24.522 que reza:
“En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general.”
El reconocimiento del contrato de fideicomiso de garantía queda incluido en esta norma, debiendo respetarse su estructura, su fisiología y su función económica.
En la situación bajo análisis, existen dos contratos que merecen ponderarse por separado a la luz de las disposiciones de la Ley 24.522:
* El contrato de crédito o financiamiento, que vincula al deudor-fiduciante con el acreedor-beneficiario.
* El contrato de fideicomiso de garantía, que vincula al deudor-fiduciante y al fiduciario.
a) El primer contrato señalado, queda sometido al régimen dispuesto por los artículos 143 y 144 de la Ley 24.522, conforme sea el estado de avance y cumplimiento en que se encuentre al momento de la presentación en concurso preventivo.
b) El segundo contrato, para su correcto encuadramiento en las disposiciones de la ley concursal, necesariamente debe desdoblarse en dos segmentos bien diferenciados: el vínculo que se da entre deudor-fiduciante y fiduciario, por un lado y por el otro, el vínculo que se da entre fiduciario y acreedor-beneficiario.
El segmento que regula la relación jurídica entre el deudor-fiduciante y el fiduciario, queda alcanzado por el régimen para los contratos en curso de ejecución y las reglas de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, pero con las particularidades siguientes:
* El fiduciario debe presentarse al concurso haciendo saber la existencia del contrato de fideicomiso de garantía y manifestar su voluntad de continuarlo, renunciando a su resolución, ya que de poder hacerlo, la garantía quedaría sin efecto por decisión unilateral del obligado a cumplirla. En este sentido, el contrato de fideicomiso debe establecer la obligación del fiduciario de continuar y no resolver el contrato.
* El síndico también debe manifestar su intención de continuarlo, para posibilitar la realización de este tipo de garantía, que recae sobre un activo que no pertenece al patrimonio del concursado.
* El silencio del síndico y / o del juez, una vez pasados los 60 días de rigor, debe entenderse que el contrato continúa vigente y no resuelto, por las razones especiales apuntadas más arriba, por lo que debe evitarse la frustración de la garantía constituida.
El segmento que regula la relación entre el fiduciario y el acreedor-beneficiario de la garantía, queda al margen de la normativa concursal, por involucrar derecho y obligaciones entre terceros ajenos al concursado y sobre activos que no pertenecen al patrimonio sujeto a concurso.
Reitero como muy importante y en función de las particularidades señaladas, que el síndico no tiene que emitir opinión sobre la continuación o resolución del contrato de fideicomiso.
A su vez el juez, en mi criterio, debe autorizar expresamente la continuación del contrato de fideicomiso, para beneficio de la masa de acreedores, atento las razones que se exponen:
· La realización de la garantía tendiente a cancelar un pasivo del concursado que afecta al conjunto de acreedores, alivia la masa de acreedores.
· La realización se lleva a cabo a precios de mercado y no de subasta, por lo que puede resultar un remanente, luego de cancelado el pasivo garantizado, el cual pasa a integrar la masa de acreedores, generándose un crédito contra el fiduciario.
· La recuperación de ese activo de respaldo, a favor de la masa de acreedores, de acreditarse alguna circunstancia que torne recuperable el activo fiduciario.
Otro encuadramiento al expuesto, estimo que vulneraría esos principios rectores en materia de concursos y quiebras, que tutelan la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y el interés general como de los acreedores que se presenten a hacer valer sus acreencias.
Además, es preciso tener en cuenta que otra conducta diferente en el fiduciario, podría acarrearle responsabilidades propias por el incumplimiento de la manda fiduciaria.
En síntesis, es preciso delimitar los ámbitos de las relaciones jurídicas que integran el negocio crediticio respaldado por un fideicomiso de garantía.
3. ¿El acreedor-beneficiario debe verificar su crédito? [arriba]
La solicitud de verificación de créditos constituye el núcleo sustancial de todo el proceso concursal, pues determina que acreedores resultan legitimados para participar en el concurso y decidir sobre las propuestas de acuerdo y cual es la graduación que les corresponde a sus acreencias.
A través de las verificaciones es posible determinar la verdadera y legítima deuda que tiene el deudor que solicita su concurso.
El artículo 32 de la Ley 24.522 impone que:
“Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegio....”
Asimismo, la citada norma deja bien claro que:
“....El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia.”
En función de lo expuesto, considero que el acreedor-beneficiario debe verificar su crédito contra el deudor-fiduciante, atento que existe una relación jurídica directa entre ellos.
La alternativa de repago que implica la garantía del activo transferido fiduciariamente, puede resultar insuficiente y no servir para cancelar totalmente el pasivo contraído por el deudor-fiduciante, circunstancia que habilita al acreedor-beneficiario a recuperar el saldo insoluto del acervo concursal.
Si no se verifica el crédito impago, se corre el riesgo de que prescriba la acción de verificación (2 años, art. 56 de la ley 24.552), transformándose el crédito en una obligación natural.
En este sentido, vale recordar que la verificación del crédito respaldado por un fideicomiso de garantía, redunda en interés del acreedor-beneficiario pero también en interés del deudor-fiduciante y de la masa de acreedores, porque conlleva la eliminación de un pasivo (total o parcialmente) que favorece a todos.
Por su parte, el síndico concursal tiene la obligación de realizar todas las compulsas necesarias y valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles, a los fines de elaborar su informe individual expresando opinión fundada sobre la procedencia o no de la verificación del crédito insinuado (arts 33 y 35 de la ley 24.522).
Paralelamente, los acreedores del deudor-fiduciante tienen la facultad de revisar los legajos de cada acreedor y formular las impugnaciones y observaciones que considerasen pertinentes respecto de las solicitudes de verificación articuladas (art. 34 de la ley 24.522).
Todo ello, en función de la relevancia institucional que se asigna a la verificación de créditos, tal como lo atestigua el art. 37 de la ley 24.522 al sostener:
“La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada...”
Va de suyo que la verificación del crédito que entiendo debe formular el acreedor-beneficiario, es con carácter “quirografario”, en virtud de que el activo fiduciario afectado en garantía no implica privilegio o preferencia alguna, por la sencilla razón de que no integra el patrimonio del concursado. Dicho activo egresó oportunamente y pasó a integrar un patrimonio ajeno separado y afectado a un fin específico, bajo titularidad del fiduciario.
Reitero, el contrato de crédito integra el pasivo concursal. El activo fiduciario en garantía no lo integra.
No constituyendo ese activo en garantía, un privilegio o preferencia, ello no justifica la omisión de informar la existencia del fideicomiso de garantía. Tanto el deudor-fiduciante como el acreedor-beneficiario, cada uno en el momento procesal que competa, deben poner en conocimiento del concurso la existencia de la garantía, a los fines de que – ante su realización – el deudor-fiduciante pueda invocar que ha cancelado su pasivo y que ha quedado un saldo remanente a su favor y, por su parte, el acreedor-beneficiario pueda indicar que ha recuperado su acreencia y que ha quedado un saldo insoluto por recuperar.
La información a brindar al concurso se sustenta tanto en razones legales, atento las obligaciones que la ley 24.522 impone al deudor como al acreedor, como en razones prácticas de transparencia, para evitar un manto de sospecha sobre la autenticidad y genuinidad del fideicomiso de garantía.
Por último, me atrevo a apuntar que respetándose la categorización mínima de acreedores que establece el art. 41 de la ley 24.522, el deudor-fiduciante esta habilitado para configurar una categoría especial que involucre al o a los acreedores beneficiarios de fideicomisos de garantía.
En otro orden de ideas, además del acreedor-beneficiario, también el fiduciario en garantía debe verificar aquellos créditos de causa o título anterior que tuviere contra el deudor-fiduciante, generados en su calidad de tal, como ser retribuciones pactadas y adeudadas o reembolsos de gastos operativos del fideicomiso, según lo acordado en el contrato respectivo.
Pero también debe hacerlo, para salvaguardar su responsabilidad como fiduciario, en atención a la rendición de cuentas que debe rendir y el destino que debe asignar al eventual saldo remanente que arroje la realización de la garantía, una vez cancelado el crédito garantizado y los gastos causídicos.
4. ¿El acreedor-beneficiario debe votar la propuesta? [arriba]
Si bien el acreedor-beneficiario admitido en el concurso, lo es con carácter de acreedor quirografario puesto que el fideicomiso de garantía no implica privilegio o preferencia alguna, soy de opinión que “no debe” votar la propuesta que decida formular el deudor-fiduciante al conjunto de quirografarios, porque su derecho a cobrar del concurso es eventual, conforme sea la suerte de la realización de la garantía que tiene a su favor. Solo podrá cobrar del concurso el saldo insoluto que resulte de la liquidación final del fideicomiso, una vez realizada la garantía y extinguido el patrimonio fideicomitido.
Sin embargo, si el deudor-fiduciante propone una categoría para los acreedores-beneficiarios de esta clase de garantías, el voto resulta ineludible, pues la propuesta que les curse el deudor-fiduciante, perseguirá evitar la realización de los activos fideicomitidos para obtener su reintegro a su patrimonio, una vez cancelada la deuda concordataria.
5. ¿El fiduciario puede realizar la garantía pendiente la verificación? [arriba]
Los créditos, con o sin garantía, una vez caídos en mora y en todos sus plazos, devienen vencidos y exigibles. Pero a la luz de las disposiciones de la ley concursal, esos créditos no son susceptibles de acción patrimonial en virtud de quedar las mismas prohibidas (art. 21 de la ley 24.522).
Sin embargo, el fideicomiso de garantía tiene otro encuadramiento, que hace realizable el activo de garantía, precisamente porque dicho activo no pertenece al patrimonio del concursado. Ello habilita al fiduciario a cumplimentar el encargo asignado en el contrato de fideicomiso, sin necesidad de que el crédito se encuentre pendiente de verificación. Estimo, que la presentación del pedido de verificación es suficiente, siguiendo el procedimiento previsto para las ejecuciones de garantías reales.
En este sentido, es importante revisar que dice el contrato de fideicomiso acerca de si la realización de la garantía queda expedita ante la simple mora constituida o si recién lo será cuando el crédito pertinente haya sido verificado.
En última instancia, la prudencia del fiduciario será determinante, en el supuesto que el contrato de fideicomiso ninguna referencia contemple al respecto.
Soy de opinión que la exigencia de la previa verificación del crédito, para poder realizar la garantía fiduciaria, no se ajusta a la realidad funcional del fideicomiso de garantía e, indirectamente, se entromete en un patrimonio ajeno al del concursado.
No olvidar que la accesoriedad de las garantías representa un concepto jurídico más no económico, por lo que la realización económica de la garantía corre por cuerda separada (art. 2186 del CCCN).
La exigencia de la previa verificación puede conducir a una realización tardía, con directo perjuicio no solo para el acreedor-beneficiario sino también para la masa de acreedores y el deudor-fiduciante (posibilidad de menor recaudación y postergación de ingreso de eventual remanente) e, incluso, para el fiduciario.
Procede señalar que la realización de la garantía constituye la principal obligación que asume el fiduciario. Es una obligación propia, exclusiva y excluyente que no debe confundirse con el derecho a ejecutar mediante remate no judicial que el art. 23 de la ley 24.522 le reconoce a los acreedores de crédito con garantía real.
El fiduciario “no ejecuta” una garantía a su favor sino que cumple una obligación contraída a favor de un tercero: el acreedor-beneficiario.
El mecanismo de ejecución no judicial (art. 39 de la “ley de prenda con registro”) es una herramienta que se concede a determinados tipos de acreedores, entre los que no se encuentra comprendido el acreedor-beneficiario de un fideicomiso de garantía.
A su vez, el fiduciario no cuenta con dicha herramienta, porque no la necesita, ya que su cometido tiene en miras un activo propio pero afectado a un fin específico, que le impone la obligación de realización.
Consecuentemente, tampoco le es aplicable al fiduciario el esquema de rendición de cuentas que prevé el mentado art. 23 de la ley 24.522 sino el previsto en el art. 1675 del CCCN y en el contrato respectivo.
6. ¿Qué sucede si el crédito se declara inadmisible? [arriba]
Siendo el fideicomiso de garantía, una modalidad de características singulares, no por ello deja de pertenecer al género de las obligaciones de garantía, por lo tanto, el cumplimiento de los principios de “especialidad” y de “accesoriedad” resultan ineludibles (arts. 2186, 2188 y 2189 del CCCN).
Consecuentemente, si el crédito insinuado resulta definitivamente desestimado, va de suyo que la garantía sigue su suerte, por lo que el fideicomiso de garantía cesa por falta de causa. Jurídicamente. Ante la inexistencia de obligación principal deja de haber obligación accesoria. En esta disyuntiva, el fideicomiso cesa y el fiduciario deberá retransmitir los activos cedidos en garantía al deudor-fiduciante, en su calidad de fideicomisario o beneficiario final del fideicomiso extinguido.
7. ¿Puede paralizarse la realización de la garantía fiduciaria? [arriba]
Estimo que no. La situación prevista en el art. 24 de la ley 24.522 no resulta aplicable en el fideicomiso de garantía, pues en la realización del activo de respaldo no se encuentra comprometido el patrimonio del deudor-fiduciante concursado, sino un patrimonio ajeno.
Por el contrario, resultan viables aquellas trabas de medidas cautelares, con sustento en la Ley 24.441, cuando:
· El fiduciario no cumple con sus obligaciones legales o contractuales (art. 1674 del CCCN).
· El fiduciario no protege adecuadamente los bienes fideicomitidos (art. 1689 del CCCN).
8. ¿El acuerdo homologado produce novación? [arriba]
Para el supuesto de que el deudor-fiduciante obtenga las conformidades de sus acreedores con las propuestas que les formulara y su ulterior homologación, se torna aplicable el artículo 55 de la Ley 24-522 que dice:
“En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.”
La norma precitada modifica el régimen de su antecesora, la Ley 19.551, para innovar respecto la suerte de las obligaciones asumidas en garantía, que por aplicación de las normas del Código Civil y Comercial, quedarían extinguidas como consecuencia de la novación y ahora subsisten.
Estimo propicio señalar que la novación se produce en la obligación principal constituida, o sea, en la relación jurídica directa entre el deudor y el acreedor, tanto respecto de la obligación crediticia celebrada oportunamente como de la obligación de garantía real constituida afectando bienes propios en prenda o hipoteca.
Pero la novación no se opera en la obligación de garantía otorgada por un tercero, es decir, en la relación jurídica entre el deudor y el tercero comprometido en su favor, sean garantes personales o reales, que se obligaron como deudores alternativos, en caso de incumplimiento de la obligación principal.
Y ello debe ser así, porque el principio de la accesoriedad que caracteriza a las obligaciones de garantía, es una regla de exclusivo y excluyente contenido jurídico pero de ninguna manera económico, por lo que legitimada jurídicamente la obligación de garantía, su cuantía no puede verse alterada por la aprobación de la propuesta concordataria, de modo que el tercero garante debe afrontar su compromiso en los mismos términos asumidos originariamente.
Supongamos que el deudor-fiduciante obtiene una quita del 50 % de sus acreedores y logra su homologación, el tercero garante no resulta favorecido por la homologación del acuerdo atento a la razón expuesta precedentemente. Ergo, la novación producida respecto del acreedor-beneficiario directo, no se extiende a la obligación de garantía fiduciaria; esta última quedó legitimada jurídicamente, pero no quedó novada, por lo que el fiduciario responde económicamente en los mismos términos originarios (o sea, en este supuesto, sin quita alguna).
El fiduciario se ve obligado a cumplir ante el acreedor-beneficiario, quien puede o no reconocerle la quita acordada al deudor fiduciante. En este sentido, pueden darse dos situaciones distintas, según el acreedor-beneficiario haya aprobado el concordato o no lo haya aprobado, quedando en minoría.
Si no resulta válida esta interpretación, la posición contraria significaría alentar a los terceros garantes para que el deudor principal se concurse y poder beneficiarse de una posible reducción de los alcances económicos de la obligación asumida oportunamente.
Se quebraría así el concepto universal que interpreta a las garantías como alternativa de repago de una obligación incumplida. La obligación de garantía es distinta de la obligación principal y sigue la suerte de esta última solo desde el punto de vista jurídico; económicamente tiene su propio devenir.
Así se explica el tratamiento innovador que la ley 24.522 dispensa a los fiadores y codeudores solidarios que garantizan a un tercero, sea a título personal o con aditamento de gravamen real sobre bienes de sus propios patrimonios.
Por consiguiente, en el caso particular del fideicomiso de garantía, soy de opinión que el acuerdo homologado no produce novación de la obligación de garantía fiduciaria, precisamente por su carácter accesorio (la novación afecta a la obligación principal), siendo el fiduciario ajeno al concurso. Además, una vez legitimada jurídicamente la obligación de garantía, en función del principio de accesoriedad, su cuantía se mantiene plena e íntegramente independiente.
Refuerza lo expuesto, el principio de no extinción de la fianza o de la co-deuda solidaria por novación que propicia el art. 55 de la ley 24.522, que entiendo aplicable analógicamente al fideicomiso de garantía, con la salvedad de que el fiduciario no es fiador ni codeudor solidario porque una vez cancelada la obligación garantizada, carece de derecho de subrogación y de repetición ante el deudor-fiduciante. Considero que es un garante a “primer demanda o requerimiento” (art. 1810 del CCCN).
9. ¿Procede la suspensión de intereses? [arriba]
Es bien sabido que el art. 19 de la ley 24.522 prescribe:
“La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca....”
Igual tratamiento se aplica ante la declaración de quiebra, conforme el art. 119 de la ley 24.522.
Consecuentemente, la petición de concurso preventivo suspende el devengamiento de intereses de la obligación principal crediticia, sujeta a verificación.
Pero no interrumpe el curso de los intereses de la obligación de garantía fiduciaria, de manera asimilable a las garantías reales de prenda e hipoteca, aunque en el fideicomiso de garantía tal consideración se ve reforzada por la independencia económica y patrimonial que ostenta este tipo de garantía.
