Derechos Humanos y debido Proceso Ambiental

¿Quo vadunt en materia de principio de No Regresividad Ambiental? [1]*

Alicia Morales Lamberti [2]**

I. Planteamiento [arriba] 

La Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de su resolución 2398 (XXIII) de 1968[3], reconoció por primera vez que los daños graves al medio ambiente afectan la vigencia de los derechos humanos básicos[4].

Con la vigencia del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PSS), se receptó en su artículo 11 el derecho a un ambiente sano, estableciendo que “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”, y que “los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”. Por su parte, el Artículo 10 (Derecho a la Salud), dispone que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”, consagrando que “Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público”.

El PSS resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales -que incluye el derecho a un medio ambiente sano - y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana,

De esta relación de interdependencia e indivisibilidad entre los derechos humanos y el medio ambiente surgen múltiples puntos de conexión, por los cuales todos los derechos humanos son vulnerables a la degradación ambiental, en el sentido de que el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio propicio. Esta interrelación y condicionalidad mutua, no debería verse afectada por el reconocimiento del derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo, por ser diferente al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal[5]. Los seres humanos son parte de la naturaleza y nuestros derechos humanos están interrelacionados con el entorno en que vivimos. Los daños ambientales interfieren en el disfrute de los derechos humanos y el ejercicio de esos derechos contribuye a proteger el medio ambiente.

De la misma manera, la Corte Internacional de Justicia ha resaltado que “el medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio vital, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluyendo a las futuras generaciones”[6].

La Comisión y la Corte Interamericanas han resaltado, a través de informes de país y de la revisión de peticiones individuales y casos, que los Estados tienen obligaciones relativas a la protección del medio ambiente que son necesarias para el cumplimiento de otros derechos garantizados por los instrumentos del Sistema Interamericano. Asimismo, estos dos órganos han sostenido que las afectaciones al medio ambiente pueden constituir graves lesiones a otros derechos justiciables del Sistema interamericano como, por ejemplo, el derecho a la vida. Por ello, exigir a los Estados que garanticen la protección del medio ambiente se ha convertido en una vía idónea para garantizar otros derechos humanos[7].

Asimismo, el PSS incluye el mejoramiento del medio ambiente como una de las medidas de que deben adoptar los Estados para asegurar el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Si bien no existe una Observación General referida específicamente al derecho al medio ambiente sano, las observaciones 14 (sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud), 15 (sobre el derecho al agua) y 12 (sobre el derecho a una alimentación adecuada), aportan criterios sobre la dimensión ambiental de los derechos protegidos, tales como disponibilidad, accesibilidad, sostenibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.

Por su parte, la jurisprudencia de la Comisión y la Corte interamericanas permite identificar algunas obligaciones específicas de los Estados que, además de proteger al medio ambiente, son útiles a la protección de otros derechos. Algunas de ellas son: adoptar medidas previas para proteger la seguridad y salubridad de la población en los casos de explotación de los recursos naturales[8] y las obligaciones de conservación del medio ambiente, especialmente en aquellos casos referidos a proyectos de desarrollo; hacer cumplir las normas tendientes a la protección del medio ambiente y no únicamente crearlas, pues como lo señaló la Comisión, “Cuando el derecho a la vida, a la salud y a vivir en un ambiente sano ya está protegido por la ley, la Convención exige la efectiva aplicación y cumplimiento de la ley”[9], entre otras.

En especial, los casos en los que las afectaciones al medio ambiente han jugado un papel relevante, tanto la Comisión como la Corte Interamericanas han sido enfáticas en la importancia de los derechos procesales al acceso a la información, a la participación y al acceso a la justicia. Así, por ejemplo, en el informe de Ecuador de 1997, la Comisión señaló que cuando se presenten afectaciones al medio ambiente que puedan, a su vez, poner en riesgo la salud, “es imperativo que la población tenga acceso a la Información, participe en los procesos pertinentes de toma de decisiones y cuente con recursos judiciales”[10].

Esas categorías operan a modo de principios transversales: igualdad y no discriminación; acceso a la justicia y acceso a la información y participación pública. Estos principios transversales resultan sumamente útiles para relevar información sobre la situación de los sectores sociales que padecen problemas graves de desigualdad estructural e inequidad en materia ambiental, pero también para verificar la efectividad de las políticas que se encuentre implementando el Estado para garantizar a estos sectores el acceso a sus derechos sociales y ambientales. La importancia de los mismos es que no solo captan las situaciones de desigualad o falta de participación de sectores en condiciones de vulnerabilidad, sino que su propia entidad de transversales, permite identificar los recursos institucionales que en cada Estado se encuentran disponibles, para remediar problemas específicos de discriminación en el ejercicio de los derechos sociales y ambientales. Se aplican siempre y para cada derecho reconocido en el Protocolo[11].

La principal obligación en lo que atañe a resultados[12] (efectividad de los derechos), se refleja en el párrafo 1 del artículo 2° del PSS y es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]”. La expresión “progresiva efectividad” constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales y ambientales en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes.

Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de contenido significativo, por cuanto la obligación mínima del Estado en la realización plena y progresiva de los derechos consagrados en el PSS consiste en observar la prohibición de regresividad. La misma posibilita el goce y exigibilidad de los derechos ambientales, cuanto menos en el nivel que se hubiera alcanzado en un momento determinado.

El principio de no regresividad veda a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales y ambientales de los cuales goza la población, más aún si se encuentran en situación de vulnerabilidad y exclusión social[13]. Este principio supone la prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren el estándar de vigencia de los derechos ambientales. La obligación de no regresividad constituye una limitación constitucional a la reglamentación de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las autoridades públicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales y ambientales de que goza la población[14], porque ello configura una violación al artículo 26 de la Convención Americana.

La progresividad impone a los Estados la obligación de avanzar tras el objetivo de plena efectividad de los derechos receptados en el Pacto. Recíprocamente, la obligación de no regresividad se constituye, en uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado. En consecuencia, el derecho internacional de los derechos humanos establece pautas mínimas a las que los Estados se obligan[15]. El Estado se compromete, entonces, a garantizar un mínimo de derechos, pero nada impide reconocer en su derecho interno más derechos o reconocerlos en mayor medida que los instrumentos internacionales. El concepto de progresividad y no regresividad se relaciona con el conjunto de medidas y de derechos alcanzados por las previsiones del PSS en función del máximo de recursos disponibles, y las medidas deben ser las mejores que permitan los recursos de que se dispone.

A partir de esos dos parámetros, se derivaría que las obligaciones para los Estados respecto del derecho al medio ambiente sano (art. 11 PSS), son al menos las siguientes: a) garantizar a toda persona, tanto en su faz individual como colectiva, sin discriminación alguna, un medio ambiente sano para vivir; b) garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, servicios de agua y saneamiento; c) promover la protección del medio ambiente; d) promover la preservación del medio ambiente; y e) promover el mejoramiento del medio ambiente.

Las obligaciones enunciadas en los apartados c), d) y e), contienen la impronta y alcance paradigmático adoptado en su función hermenéutica por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha considerado importante resaltar que “el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aun en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos[16].

Con ese marco, el presente trabajo procura evaluar en base al principio de progresividad y no regresividad de los derechos -que es compartido por el Sistema Internacional de Derechos Humanos (SIDH) y el derecho ambiental-[17], algunos indicadores de progresos en la protección de los derechos ambientales, así como necesidades, problemas y obstáculos de acceso al debido proceso ambiental, tomando como base las categorías transversales comunes a todos los derechos humanos: igualdad y no discriminación, acceso a la justicia y acceso a la información y participación.

II. El principio de progresividad en acción: El derecho de acceso al agua y saneamiento como derecho humano y colectivo [arriba] 

Durante las últimas décadas se produjo un notable desarrollo de la legislación internacional en materia de derechos humanos en el ámbito del agua y el saneamiento. En 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) aprobó su Observación General Nº 15, que reconoce que el derecho al agua es un componente implícito, pero esencial, del derecho a disfrutar de un nivel de vida adecuado y del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, consagrados en los artículos 11 y 12 del PSS. Posteriormente, a través de la Resolución 64/292 (2010), la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos. La Resolución exhorta a los Estados, a proporcionar suministro de agua potable y saneamiento saludable, limpio, accesible y asequible para todos.

El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos. Ese mismo criterio se aplica también al saneamiento, de conformidad con los principios de no discriminación, igualdad de género, participación y rendición de cuentas”[18].

Con ello, la concepción del derecho al agua como derecho humano a la satisfacción de necesidades básicas de uso, consumo y saneamiento y el correlativo rol que asume el Estado respecto a su provisión, impide concebir al agua potable exclusivamente desde una perspectiva de economía de mercado[19]. Su acceso se relaciona con la prestación de servicios públicos, pero bajo una visión ampliada de los principios que gobiernan la prestación de los mismos, ya que su tratamiento es el de un bien social destinado a la mejora de los resultados en términos de salud pública, reducción de la pobreza, el desarrollo económico y social y el medio ambiente. No obstante, el informe de la Organización Mundial de la Salud y del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia[20] daba cuenta que 2.600 millones de personas siguen sin tener acceso a esos servicios.

A diferencia de otros servicios públicos, la prestación del servicio de agua y saneamiento, debe contemplar distintas variables sociales, económicas, ambientales y culturales que se encuentran implicadas, por cuanto el derecho al agua potable y el saneamiento es jerarquizado como un derecho humano. En ese sentido, los principios de universalidad, equidad y cobertura resultan inherentes del derecho humano al agua, con el fin de garantizar la universalidad del acceso al agua potable y saneamiento; la equidad en el acceso, sobre una base no discriminatoria y la adopción de medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas al agua.

Por ello, siendo que el derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y constituye condición previa para la realización de otros derechos humanos[21], su regulación comprende no sólo la relación concedente-prestador-usuario, sino también su preexistente condición de recurso natural limitado y escaso, cuyo acceso incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado mediante una adecuada regulación y un debido proceso judicial[22].

Complementariamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Kersich”[23], ha aportado a la progresividad de este derecho, adicionando la valoración de su dimensión biocéntrica: “La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado; esta visión ha cambiado: ahora el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente”.

Más ampliamente, el Máximo Tribunal ha reconocido que “El ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, ello surge del art. 41 de la Constitución Nacional, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos, es decir, hacer obras en defensa del ambiente, deberes que en el derecho infraconstitucional se desarrollan en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado”.

II. 1. Reglas y conflictos en torno al derecho de acceso al agua y saneamiento

El servicio público de agua y saneamiento, por integrar genéricamente la noción de servicios públicos domiciliarios, comparte con estos los principios básicos de generalidad, igualdad, regularidad, continuidad y obligatoriedad. En el orden constitucional, el art. 42 de la Constitución Nacional requiere que dicho servicio garantice a los usuarios la protección de la salud, su seguridad e intereses económicos, el acceso a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección (aun cuando su prestación se caracteriza por ser un monopolio natural y legal) y a condiciones de trato equitativo y digno. En todos los casos, recae sobre el Estado garantizar la calidad y eficiencia de dichos servicios públicos.

La evidente desigualdad y desproporción existente entre el usuario del servicio y el concesionario determinó que, además de los medios de control y protección genéricos -que quedan a cargo de todas las autoridades-, se previera la creación de órganos de control específicos que se ocupen del control y la protección del usuario. Sin embargo, y a pesar de las previsiones constitucionales y legales, en la práctica, la actuación de los organismos de control de los servicios públicos ha sido pasible de numerosas críticas por parte de la sociedad, la doctrina y la jurisprudencia[24]. Sobre todo, en lo referido a su ineficacia e ineficiencia para llevar a cabo las tareas encomendadas, su falta de independencia respecto del poder político y su “captura”, en algunos casos, por parte del concesionario[25].

La provisión de agua potable constituye un servicio público vital para la salud que debe ser prestado en condiciones que garanticen su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal que se asegure su eficiente prestación a los usuarios, la protección del medio ambiente y el uso racional del recurso. Con ese marco, los variados conflictos que se verifican en torno al acceso al servicio de agua y saneamiento, reconocen la influencia e interconexión de los principios de universalidad, equidad y cobertura del servicio, con las características que resultan inherentes del derecho humano al agua.

La conceptualización del derecho al acceso al agua ha producido un nuevo salto cualitativo en la protección de tal prerrogativa humana, consolidándose sus características de valor indispensable no sólo para la subsistencia, sino también en el campo propio de los derechos humanos[26]. El derecho al agua y al saneamiento se vincula con la calidad de vida y con la satisfacción de otros derechos humanos, porque vincula tal prerrogativa humana, a las necesidades vitales de subsistencia que amparaba el uso común[27]. Conforme a ello, se ha considerado procedente disponer la inmediata rehabilitación del servicio, pues el Estado a través del Poder Judicial, tiene la obligación de asegurar el acceso de las personas al agua potable, en tanto, se trata de un derecho humano fundamental que nace de la Constitución Nacional[28], debiendo ser brindado de ser necesario, por medios alternativos dado que el agua es esencial para la vida[29].

II.2. Realización progresiva de los derechos al agua y el saneamiento

Corresponde a los Estados la responsabilidad de una concreción progresiva de los derechos al agua y el saneamiento a través de un marco legislativo y regulador que rija la acción de todos los suministradores del servicio, públicos y privados[30]. Esta obligación de los Estados, aprovechando al máximo los recursos disponibles, supone el principio de no retroceso (no regresión) y el principio de no discriminación.

El cambio de paradigma que supone el reconocimiento del derecho al agua como derecho humano básico, incide directamente en los requisitos administrativos y procesales para acceder a su defensa, cualquiera sea la calidad del concesionario (privado o estatal)[31]. La prestación de servicios por operadores privados también puede resultar preocupante en lo que respecta a otros principios y normas importantes de derechos humanos, como los principios de “realización progresiva” y no regresión, de participación y rendición de cuentas. Adoptada la decisión de privatizar, especialmente en el contexto de crisis económica, la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos de agua y saneamiento, ha sido una de las condiciones impuestas para los rescates firmados con los países endeudados[32], el proceso de venta de activos no ofrecería suficientes oportunidades para una participación ciudadana significativa[33].

II.3. Universalidad y no discriminación: los principios y garantías de generalidad e igualdad

Generalidad e igualdad, prescriben que el servicio debe ser prestado en igualdad de condiciones, sin que sea posible discriminar entre los usuarios, lo que no obsta a que se establezcan categorías, en tanto dentro de las mismas se dispense el mismo trato a todos.

La violación de dichos principios de generalidad e igualdad se ha visto patentizada en variados precedentes jurisprudenciales, vinculados a pueblos originarios[34], no obstante que se trata de un servicio universal básico que forma parte de las políticas en materia de salud[35], que desde el punto de vista normativo, está reconocido en tratados internacionales con rango constitucional siendo extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva[36]; no pudiendo el juzgador escudarse en cuestiones formales, sin abrir la efectiva investigación del hecho y dar una pronta solución al problema, frente a la ausencia de prestación del servicio público de agua potable[37].

También se ven comprometidos frecuentemente ambos principios en relación a grupos sociales vulnerables, tales como barrios de emergencias[38] o personas indigentes[39], a cuyo respecto el Estado debe garantizar el suministro de agua potable, aun cuando “si bien el acceso al agua potable requiere de una política estatal en la materia que establezca sistemas de suministro, ello no implica que el servicio pueda ser relegado mientras tales políticas son implementadas, sino que debe ser brindado por medios alternativos dado que el agua es esencial para la vida”. De esta manera, los principios de generalidad e igualdad, se encuentran asociados a la superación de las pre-existentes desigualdades sociales en cuanto al medio ambiente y condiciones de vida de residentes de zonas marginales[40]. Por tratarse de un elemento esencial que se erige como derecho humano fundamental[41], se ha ordenado garantizar a un barrio de emergencia el suministro de agua potable mediante camiones cisterna, por cuanto constituye parte esencial del derecho a la vida y a la salud[42].

En correlación a la obligatoriedad de la prestación del servicio de agua y saneamiento, sin discriminaciones de ninguna clase, se impone la conexión forzosa e irrenunciable del usuario, basado en razones de sustentabilidad del servicio. En ejercicio de ese monopolio natural y legal, la autoridad de aplicación o el concesionario, pueden obligar a los propietarios de inmuebles ubicados en las áreas a servir al pago por el servicio puesto a su disposición -se haga o no uso de él-, por cuanto es compulsiva la conexión para quienes tienen la red a su disposición[43]. Dicha obligación es forzosa e irrenunciable para usos domésticos, pero como contrapartida, en ningún caso dichos servicios pueden suspenderse por falta de pago ni por ninguna otra causa[44].

En ese marco, se ha cuestionado si la anulación por parte de la autoridad de aplicación, de una nueva red de cañerías instalada, habilita al amparista a ingresar a su domicilio agua potable, por ser un derecho personalísimo que no ofende el orden, ni la moral pública, ni perjudica a terceros (art. 19, CN), sosteniendo el tribunal que “sólo transgrediría el monopolio legal, si pretendiera instalar una red de cañerías de agua potable paralela; pero no si sólo procura proveer de agua potable a su domicilio mediante el camión cisterna”[45].

En estos casos, resulta esencial percibir la limitación de contratación o negociación de los usuarios de agua, tanto respecto de las peculiaridades físicas del suministro, la conexión o habilitación, como frente a las necesidades básicas de quienes reciben el servicio. Por ello, si la Constitución Nacional (art. 42) prevé que los usuarios de los servicios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y a la libertad de elección con un trato equitativo y digno y el control de los monopolios, las normas provinciales que obligan a la conexión, permitiendo de manera frecuente el cobro por servicios no prestados, resultarían violatorias de las normas constitucionales, dando sustento a un trato arbitrario e inequitativo[46].

Se advierte así, que varios problemas se relacionan con el discernimiento de si la prestadora puede o no cobrar por un servicio que no presta concretamente, cuestión que se vincula a la distinción entre precio y tarifa, según las características de la prestadora, así como si el canon constituye una tasa que, por su propia naturaleza, supone una efectiva y definida contraprestación. Comprende también la situación del “no usuario” fuera del área de cobertura del servicio de agua potable, por inexistencia de red de distribución de agua, por lo que cualquier intento de cobro por la concesionaria de un servicio no prestado, deviene incausado[47]. También carecería de causa, si el prestatario pretende cobrar dicho servicio de modo individual, en relación a cada unidad funcional de un edificio, si el mismo reviste carácter general y común, pues al no existir prestación particularizada el importe abonado no retribuye ni compensa un servicio efectivamente prestado a cada propietario[48].

También se ha considerado inadmisible e inconstitucional el corte de agua potable como respuesta a la falta de pago -no importa si lo impone un particular, una empresa privada o el más alto nivel del Estado-, en razón que es inoficioso abocarse a considerar el planteo respecto a que la normativa actual otorga esta atribución a la prestadora, sin prever una segunda instancia de revisión administrativa y/o judicial previa[49].

En estos casos, la prolongación en el tiempo de un servicio que sólo en forma esporádica satisface niveles de presión mínimos no puede considerarse regular en esta materia puesto que de tal forma se estaría trasladando el mantenimiento del servicio al usuario quien debería ocuparse constantemente de la recolección del líquido en los momentos en que éste se encuentra disponible. Por lo demás, dicha posibilidad genera a su vez riesgos respecto de la salubridad del agua depositada por el propio usuario quien, en general, no cuenta con instalaciones apropiadas a tal fin en ámbitos residenciales[50].

Los principios de generalidad e igualdad en la prestación de servicios públicos de agua y saneamiento, también dan cuenta de la importancia de la existencia de un único plan director, que permita analizar en forma conjunta las deficiencias y las necesidades estructurales como así también las posibles soluciones, que no deberán hallar restricciones ni obstáculos en función de las divisiones políticas del territorio en cuestión[51]. El cumplimiento de dichos principios, se adunan a la exigencia del nivel de cobertura del servicio en relación a la población y un plan director único, por cuanto éste “responde a la necesidad de dar un tratamiento homogéneo e igualitario a la totalidad cuenca, unificando los parámetros de calidad, los criterios de medición de los distintos indicadores de incidencia ambiental, y en definitiva tiende a lograr la unidad en el cumplimiento de las normas de tutela de los recursos naturales de la cuenca y un tratamiento igualitario de sus habitantes”[52].

II.4. Disponibilidad, continuidad absoluta y calidad

Los principios y garantías de regularidad, continuidad absoluta y calidad implican la continuidad importa la obligación de prestar el servicio de manera ininterrumpida que, en el caso de los servicios de agua y saneamiento se caracteriza por su continuidad absoluta, por estar en juego condiciones básicas de higiene y salud comunitarias.

Al respecto, si bien aún persisten regulaciones que habilitan al corte del servicio por falta de pago[53], la regla de la mayoría de los marcos regulatorios provinciales, es la prohibición de interrumpir o suspender por falta de pago ni por ninguna otra causa, su suministro por entender que responde a una necesidad vital.

La provisión de agua constituye un servicio de carácter permanente o constante que requiere una continuidad absoluta. Con este alcance, se ha considerado que “la provisión de agua potable compromete el bienestar y salud general de la población (…) el corte de dicho servicio es una medida de extrema gravedad que debe ser interpretada restrictivamente”[54]. A ello cabe agregar que la provisión de agua potable es un servicio insustituible[55], constituye una necesidad colectiva que no puede ser interrumpida, ya que su continuidad es absoluta, y su prestación debe ser igualitaria y en uniformidad de condiciones[56].

Otro aspecto de la continuidad se relaciona con la regularidad del servicio. Ello significa que el servicio debe ser prestado conforme a reglas y condiciones preestablecidas que importan, entre otras cuestiones la imposición a la concesionaria de planes de operación y expansión, así como del mantenimiento, la conservación, la renovación y la sustitución de los bienes afectados al servicio público de agua potable[57], así como la obligación de la empresa concesionaria del mantenimiento de las instalaciones averiadas[58].

La disponibilidad del acceso al agua y saneamiento, implica también el cumplimiento de las condiciones de cantidad y calidad suficientes en las que el servicio debe ser prestado (niveles de presión, composición química, potabilidad del agua, etc.), cuyo incumplimiento habilita un amparo iniciado con el objeto de que la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario cumpla con los módulos de calidad contemplados en el marco regulatorio y el Código Alimentario Argentino[59].

Lo anterior se relaciona con la necesidad de establecimiento de niveles guía de calidad de agua ambiente, que sirvan como criterios referenciales para definir su aptitud en relación con los usos que le sean asignados. Sobre la base de tales criterios, las autoridades hídricas provinciales tienen el cometido de establecer objetivos y estándares de calidad para sus cuerpos de agua y el de diseñar e implementar las acciones de evaluación y control tendientes a proteger o restaurar la calidad de sus cuerpos de aguas de acuerdo a los usos que les asignen a los mismos.

Parte esencial de la regla de “continuidad” de la prestación del servicio de agua potable, se basa en que toda persona tiene derecho a gozar de un medio ambiente sano y el agua es un elemento vital para el hombre y en relación al uso de los servicios, los consumidores tienen derecho a la protección de su salud y seguridad, los que se ven resentidos ante el corte del servicio de provisión de agua o su reducción. La atemperación de los efectos de los cortes del servicio de provisión de agua potable, por tratarse de la provisión de agua potable de un servicio insustituible[60], ha sido considerada cualquiera sea la causa por la falta de pago, garantizando la provisión de un mínimo de agua potable para cubrir las necesidades vitales de una familia, hasta cubrir 200 litros diarios[61] como dotación de consumo mínimo doméstico; o bien garantizando la entrega de agua envasada con las condiciones de potabilidad garantizadas y de calidad apta para el consumo humano, hasta tanto el servicio se restituya con la normalidad requerida[62].

La provisión domiciliaria de bidones de agua potable, no inferior a los 200 litros mensuales por persona, ha sido el parámetro de respeto a la salud y dignidad humana de un pronunciamiento de la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, confirmando el pronunciamiento que acogió la adhesión de 2.641 nuevos actores al amparo planteado por Juan Gabriel Kersich y otros -para que se suministre agua potable, de conformidad con los niveles de arsénico, cloruros, fluoruros y sólidos dispuestos en el Código Alimentario Argentino, atento a los altos niveles de arsénico que registraba el agua de consumo en una localidad[63].

El fundamento de esa medida cautelar, residió en que el agua que suministraba la prestataria, no era potable para consumo humano, de acuerdo a los valores guías de la OMS, de acuerdo a los resultados de análisis físico-químicos realizados y adjuntados a la causa judicial, los cuales revelaron un nivel de arsénico en agua de hasta 17 veces superior (0,17 mg/l As) al máximo permitido por la OMS (0,01 mg/l As), como así también, valores muy elevados en nitratos, evidenciándose una situación de riesgo de daño grave e irreparable a la salud de todos los habitantes de la ciudad[64].

II.5. Control de la contaminación, preservación de los recursos hídricos y percepción de derechos especiales por vertidos directos en los cursos de agua

La potestad regulatoria que poseen las Provincias conforme los preceptos constitucionales y legales, no anulan las facultades legislativas que poseen municipios en orden al ejercicio de poder de policía ambiental y de salud humana[65], el cual, en virtud de su autonomía y dentro de los límites que esta importa, se dan su propio marco legal. Los municipios y comunas tienen en general competencia en materia de regulación de las edificaciones, con facultad para la exigencia de construcción y mantenimiento de plantas depuradoras de líquidos cloacales, incluyendo barrios privados, siendo obvio que resulta titular de la competencia para controlar su ejecución y correcto funcionamiento, así como para controlar el vertido de efluentes cloacales como manera de evitar la contaminación ambiental en el ejido urbano, pudiendo aplicar sanciones en caso de comprobar infracciones[66].

II.6. Accesibilidad física y accesibilidad económica

Cortes del servicio de agua por falta de pago y sobrefacturaciones: La problemática de los cortes del servicio por falta de pago, han suscitado dos tendencias jurisprudenciales contradictorias. Por una parte, una postura minoritaria que continúa sosteniendo que sin perjuicio del carácter de derecho inalienable que debe reconocerse al “agua saludable”, como perteneciente a la persona humana (art. 41 CN), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), entre otras de igual jerarquía normativa, ello “no implica que ninguna norma reglamentaria o de concesión del servicio público de agua potable, pueda autorizar el corte del servicio por cualquier motivo, aunque lo sea por el no pago de tales servicios[67]. El suministro de agua potable –se sostiene- trata de una relación de consumo de acuerdo a lo establecido por el art. 42 de nuestra Constitución Nacional que “no solamente protege la salud, sino también la seguridad e intereses económicos”[68].

La otra postura –que se aparta progresivamente de esa tendencia- constata que no puede desconocerse que los servicios públicos de agua potable y saneamiento “son actividades estrictamente vinculadas al bienestar general y la calidad de vida, a la vez que de su calidad final y eficiencia dependen, en gran medida, la dignidad de los habitantes y que su ausencia puede afectar la salud de los habitantes”[69], lo que implica en todos los casos, que se garantice un mínimo de caudal diario que permita subvenir las necesidades básicas de una familia[70].

Es por ello que los caracteres generales de todo servicio público se ven reconfigurados en función de la naturaleza del derecho al agua, ya que su ausencia tiene numerosas implicancias que afectan la salud, en especial de la población más vulnerable social y ambientalmente[71], resultando procedente ordenar la restitución del servicio de provisión de agua potable en condiciones que aseguren la continuidad y generalidad del mismo[72], frente al daño inminente que traería aparejado la falta de pago de la facturación cuestionada, esto es, el corte del servicio de agua al usuario[73].

En todos los casos, debe tenerse en cuenta, que se trata de un servicio público que se presta bajo la figura de un monopolio natural y legal que ejercen las concesionarias para la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, lo que no autoriza el trato arbitrario al consumidor[74], ni al corte del suministro del agua corriente por falta de pago sin dar al usuario la posibilidad de ejercer reclamos administrativos previos[75]; habilitando a suspender la obligación de pago por parte de usuarios de las facturaciones emitidas por la empresa demandada, por tener un incremento injustificado[76], por cuanto una tarifa es proporcional cuando los precios efectivamente pagados por los usuarios guardan una razonable correspondencia con la prestación efectiva, calidad y cantidad del servicio suministrado[77].

Asimismo, la aprobación de un nuevo régimen tarifario para el servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales resulta esencial que se encuentre garantizado el derecho a la información pública, el que no se agota en la solicitud de la información, sino que cumple una función instrumental, para el ejercicio del derecho de los usuarios a controlar la razonabilidad de las tarifas, cuyo aumento requiere como requisito de validez la realización previa de una audiencia pública[78] y la articulación de mecanismos de gestión transparentes que garanticen a los usuarios el preaviso de la medida con razonable antelación, la debida información previa, la ponderación de la tarifa en los sectores más desprotegidos, y el escalonamiento y segmentación progresivo del aumento para mitigar el impacto en los usuarios y para que estos últimos puedan previsionar, con debida información y tiempo adecuado, el efectivo cumplimiento de pago de la tarifa[79].

En consecuencia, resultaría inadmisible que se estipule, como penalidad, suspender el suministro de agua a una familia cuando no tiene recursos para hacer frente al servicio ni obtener esa sustancia de fuente alternativa[80], en tanto no se compadece con las medidas apropiadas para el suministro de agua potable salubre a los niños con la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24, 2, inc. c)[81]. El punto relevante a definir, sería si el corte de servicio de provisión de agua y saneamiento por falta de pago afecta derechos constitucionales. En tal sentido se han pronunciado algunos tribunales, resolviendo que “la falta de pago no puede condicionar la continuidad de la prestación de un servicio de carácter esencial que resulta irremplazable y fundamental para la subsistencia de cualquier ser vivo, y su provisión está íntimamente relacionada con la dignidad, máxime cuando el amparista es una persona de escasos recursos y con afecciones en su salud…”[82].

También se ha considerado inadmisible e inconstitucional el corte de agua potable como respuesta a la falta de pago, en razón que es inoficioso abocarse a considerar el planteo respecto a que la normativa actual otorga esta atribución a la prestadora, sin prever una segunda instancia de revisión administrativa y/o judicial previa[83]. Con ese alcance, el corte por falta de pago ha sido considerado abusivo (art. 1071 del Cód. Civil), si no se ha probado la imposibilidad de obtener el pago por vía de apremio[84], no siendo viable utilizar el corte del servicio de agua como una medida coercitiva para lograr su cobro, sin ningún tipo de defensa por parte del usuario[85].

Tampoco es ajeno a esta problemática, definir si el pago por el servicio de agua potable es un precio o una tasa, según que el servicio sea prestado por el Estado o empresas concesionarias. La distinción entre precio o tasa, cobra relevancia cuando se plantea la legitimidad de la pretensión de cobrar por un servicio que no se presta, o no resulta adecuado a la calidad o cantidad o presión prevista reglamentariamente[86]. En principio, toda tasa se genera con la sola disponibilidad por el usuario del servicio respectivo, es decir con prescindencia de su efectiva utilización particular, la que sólo habrá de incidir en el monto a abonar, según cuales sean las modalidades de medición y tarifación adoptadas, pero éste no puede rehusar su pago, aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio mira el interés general[87].

Se parte del reconocimiento de tres derechos -en distintos grados- de las empresas prestadoras, tales como su derecho a contar con ingresos suficientes para cubrir sus costos operativos; a contar con ingresos para mejorar y extender el servicio de acuerdo al pliego de condiciones y compromisos contraídos con el Estado. y su derecho a obtener una renta razonable para el capital aportado por sus accionistas e inversores. Admitidos esos derechos, corresponde armonizarlos con el derecho de los habitantes a contar con agua potable, aun de quienes carecieren de recursos para pagar ese suministro. En ese contexto, si bien son atendibles algunas predicciones respecto a que la supresión de la atribución del corte del servicio ante la falta de pago puede provocar una actitud laxa e incumplidora de una parte de los usuarios que cuentan con recursos para afrontar el costo del suministro, esta consecuencia no buscada pero probable, debe ser computada como perjuicio menor, por cuanto la solución no residiría en potenciar su capacidad coercitiva habilitando los cortes de servicios ante la falta de pago, sino mediante una nueva reglamentación que habilite una vía judicial más ágil para que la prestadora recupere sus créditos.

Con ese alcance, el corte por falta de pago ha sido considerado abusivo, si no se ha probado la imposibilidad de obtener el pago por vía de apremio[88]. Es que dichos cargos en concepto de tarifa o precio del agua deberán tramitarse por la vía contenciosa que la empresa prestadora considere conveniente y/o además, la denuncia penal que pueda impetrarse, pero lo que no es viable es utilizar el corte del servicio como una medida coercitiva para lograr el cobro del servicio, sin ningún tipo de defensa por parte de la actora[89] o bien, frente a aumentos de tarifas cuya legitimidad y legalidad se encuentra cuestionada judicialmente[90].

Tampoco es ajeno a esta problemática, definir si el pago por el servicio de agua potable es un precio o una tasa, según que el servicio sea prestado por el Estado y las empresas privatizadas, aun cuando en ambos casos sus características deben ser la proporcionalidad, la irretroactividad y la legalidad en la prestación. La distinción entre precio o tasa, cobra relevancia cuando se plantea la legitimidad de la pretensión de cobrar por un servicio que no se presta, o no reúne la calidad, cantidad o presión prevista reglamentariamente[91].

La naturaleza jurídica del crédito emergente del servicio público de agua potable, exige acordar eficacia al mecanismo legal previsto para su cobro, atendiendo al juego de intereses supraindividuales o colectivos representados en la necesidad de toda la comunidad de preservar un servicio público esencial. En principio, toda tasa se genera con la sola disponibilidad por el usuario del servicio respectivo, es decir con prescindencia de su efectiva utilización particular, la que sólo habrá de incidir en el monto a abonar, según cuales sean las modalidades de medición y tarifación adoptadas. La particular identidad tributaria de la tasa, determina que desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago, aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio mira el interés general[92].

II. 7. Derecho al agua y saneamiento, acceso a la justicia y derechos colectivos relativos a intereses individuales homogéneos

La defensa del derecho al agua y al saneamiento, requieren el acceso efectivo a la justicia para actuar frente a sistemas de provisión de agua y saneamiento deficientes, cuando se plantean –entre otros-, conflictos relativos a: a) La interrupción o desconexión arbitraria o injustificada; b) Los aumentos desproporcionados o discriminatorios del precio del agua y saneamiento; c) El suministro del agua no apta para consumo humano; d) La contaminación de acuíferos y disminución de los recursos de agua en detrimento de la salud humana y el ambiente y e) La ausencia de regulación y control eficaz de los servicios de suministro de agua y saneamiento.

Como consecuencia inevitable, surge la necesidad del establecimiento de vías procesales específicas para su defensa, por cuanto se plantea en este ámbito la noción del conflicto colectivo como algo suficientemente distinto del conflicto tradicional individual representado en la relación prestador-usuario.

El ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos[93], cuando por ejemplo, se produce un corte del servicio de agua potable, o la presión o calidad del agua no se corresponde con parámetros técnicos o sanitarios, representa uno de los campos más frecuentes de configuración de conflictos sociales en materia de agua y saneamiento, por cuanto si bien en principio se afectaría a usuarios individuales, el mismo hecho reconoce una causa fáctica homogénea común a muchos usuarios, existiendo un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados, cuyo ejercicio individual representa variados problemas de acceso a la justicia.

La evolución de la jurisprudencia sobre derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, cuando el conflicto se plantea en relación al derecho al agua y saneamiento, implica realizar un primer y breve análisis aproximativo sobre los avances o retrocesos que -en términos de garantía consolidada- se han sucedido en este campo.

La tendencia negativa al reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, reconoce origen en situaciones donde la pretensión procesal se centraba a partir de hechos que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa cantidad de personas, considerándose que estos casos eran diferentes a los contemplados en el art. 43 de la Constitución Nacional (CN). En tales condiciones, se sostuvo que no resulta admisible, en el caso la representación de la Defensora del Pueblo local por los damnificados (usuarios y terceros), por cuanto el defensor del pueblo no está habilitado a ejercitar remedios u acciones dejados de utilizar por la persona cuyo derecho habría sido vulnerado, sino en los casos de derechos subjetivos públicos o intereses generales de los miembros de la comunidad[94].

Dichos fundamentos desconocían que, cuando la acción entablada es por los usuarios de un servicio público, en la que la legitimación viene dada expresamente por el art. 43 de la CN, encontrándose comprometido el interés de un determinado grupo (usuarios del servicio de que se trate), también queda comprometido el propio interés de la comunidad, por lo que no aparece como razonable dejar librado exclusivamente a la iniciativa individual la gestión de ese interés, pues el daño que se ocasiona a las personas individualmente consideradas puede no ser significativo o resultar insuficiente como para afrontar los riesgos y erogaciones de una acción singular. Con ese alcance restrictivo, se ordenó como medida innovativa, el restablecimiento del servicio de provisión de agua potable en los inmuebles de los actores, pero dicha medida no tuvo efectos erga omnes por cuanto “los usuarios particulares del servicio de agua potable carecen de legitimación activa en forma individual para solicitar como medida cautelar innovativa, que el concesionario de dicho servicio se abstenga de efectuar cortes en el suministro respecto de todos los usuarios pertenecientes a su comuna”[95].

Con similar fundamento restrictivo, se reconoció que si bien “la Fundación Pro Tigre y Cuenca del Plata tiene legitimación suficiente para reclamar la salvaguarda de los recursos naturales y del medio ambiente, que son de tipo colectivo”, en relación a la pretensión referida a derechos individuales homogéneos, la accionante (Fundación Pro Tigre) “carece de legitimación para reclamar la inmediata provisión de agua potable a los vecinos afectados por la contaminación del agua subterránea, porque tal requerimiento debe ser efectuado por los perjudicados”[96]. Más recientemente un grupo de vecinos, atento que el agua que suministraba la demandada no era potable para consumo humano, de acuerdo a las pautas del Código Alimentario Nacional (CAN) y la ley provincial 13230, promovieron acción de amparo contra la Municipalidad de Alberti, solicitando como medida cautelar innovativa, se provea a todos los actores de agua potable hasta tanto se dicte sentencia. En el caso, la Cámara, consideró que los actores ostentaban interés jurídico suficiente como para considerarlos provisoriamente legitimados para interponer la acción de amparo “toda vez que su calidad de habitantes de la ciudad de Alberti, y su vinculación directa con el objeto procesal que tramita por la acción de amparo (potabilidad de agua), dan por sentado una potencial afectación del círculo vital de derechos de las personas que promueven la jurisdicción, con carácter cualificado en relación al resto de la comunidad”[97], en aplicación del principio precautorio, resolvió mantener la vigencia de la tutela cautelar otorgada en primera instancia, pero sostuvo que “la decisión recurrida extiende sus alcances a la provisión de agua potable para los actores y terceros”, lo que desbordaba el confín mismo del objeto principal de la acción.

Similar criterio restrictivo se mantuvo en la conocida causa “Diacrom”, donde la actora solicitó que se ordene a las demandadas proveer de agua mineral a los vecinos de la zona y el tribunal denegó la pretensión con fundamento en: a) la falta de capacidad procesal de la ONG actora para reclamar la provisión de “agua mineral a la totalidad de los vecinos en toda la zona denunciada”, y b) por no estar demostrada con la prueba producida, la necesidad de que se les suministre agua mineral[98]. Con argumentos análogos, se consideró que carecía de razonabilidad la admisión de una medida cautelar innovativa, por la que se ordenó a los demandados entregar agua envasada con las condiciones de potabilidad garantizadas, hasta tanto el servicio se restituya con la normalidad requerida, en virtud de su dificultosa configuración práctica[99].

Bajo esta perspectiva reduccionista del ámbito normativo del art. 43 CN, cada uno de los afectados tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar el resarcimiento de los daños que ha sufrido, pero el Defensor del Pueblo no puede invocar la legitimación para interponer las acciones que su titular exclusivo dejó de utilizar[100]. Se desconoce así, que los hechos que afectan con frecuencia a usuarios de servicios públicos, tienen características como para afectar en forma masiva a distintas categorías de usuarios, no justificándose la iniciación de miles de acciones judiciales. Es que aun cuando se trate de derechos individuales patrimoniales, los problemas suscitados a partir de los daños masivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados que reclaman la reparación de daños y perjuicios (que individualmente pueden tener escaso monto) y, al mismo tiempo, de evitar la proliferación innecesaria de litigios similares -en los que puedan recaer sentencias contradictorias- afectando una eficaz prestación del servicio de justicia, requieren otorgar una protección mayor de los derechos de los usuarios de los servicios públicos.

Con posterioridad, la legitimación constitucional del Defensor del Pueblo para iniciar acciones judiciales fue analizada en relación a la limitación introducida por el legislador en el art. 21 de la ley 24284 al consignar que: “Si iniciada la actuación se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervención”, determinándose que “debe entenderse referida exclusivamente a la representación del afectado directo sin que ello constituya óbice para su intervención en los supuestos que constituyen problemas generales susceptibles de afectar intereses difusos o colectivos (…). (L)a pretendida exclusión de la actuación del Defensor del Pueblo como consecuencia de la intervención del particular afectado, o de una asociación, desnaturaliza el texto constitucional en la materia”[101].

La admisión de acciones para la defensa de derechos de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos, ha tenido progresiva recepción aún con anterioridad a la causa “Halabi”. Por ejemplo, la admisión de la acción por la cual el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires solicita se determine la responsabilidad de la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica, por los daños sufridos en forma individual por cada uno de los afectados por fallas en el suministro, para su posterior individualización mediante citación pública[102], fue una decisión judicial que facilitó el acceso de los usuarios a la justicia y garantizó el derecho de igualdad ante la ley, pues se trata de personas que generalmente ven dificultado su acceso a los tribunales debido a la posición débil que ocupan en relación con la empresa prestadora. Según este precedente judicial, la intención del constituyente plasmada en el art. 43 de la CN fue crear una categoría especial de legitimados para promover acción de amparo en circunstancias en las cuales “el dato caracterizante reside en la proyección del agravio -protección de los derechos difusos o colectivos- y no necesariamente en la concurrencia o gran número de perjudicados”, doctrina judicial que no puede cuestionarse con fundamento en la legitimación individual que tiene cada uno de los usuarios para reclamar su derecho, cuando se observa que la acción intentada resulta, en este caso, la más idónea para la efectiva protección de una gran cantidad de usuarios afectados por la interrupción de un servicio público.

Estos cambios en los criterios jurisprudenciales, cobran especial trascendencia, habida cuenta que la defectuosa prestación de este tipo de servicios públicos es susceptible de provocar daños con impacto social y ambiental.

En esta línea, la idoneidad del amparo colectivo, para la defensa de usuarios de agua, se ha reconocido que aunque ciertamente existen otras vías que permiten canalizar reclamos de usuarios de servicios públicos, resultaba válido “hacer lugar al amparo ordenando que hasta tanto sea prestado el servicio de cloacas en forma perfecta no se les cobre la tarifa correspondiente a tal rubro, debiendo tan sólo cobrárseles a los amparistas lo correspondiente a la provisión de agua potable, y abstenerse la demandada de cortar y/o reducir la provisión de agua corriente a los actores por falta de pago del servicio de cloacas hasta tanto se solucionen los problemas referidos”[103]. Por su parte, la defensa del derecho al agua y saneamiento y la calidad del servicio resulta justificada “si se toma en consideración que la materia no puede ser reducida a un mero conflicto contractual entre los titulares del servicio y la empresa prestadora atento que el déficit señalado en la demanda atañe a un número considerable de vecinos de distintos barrios de la ciudad de Rosario”, lo que obliga a contemplar la posible existencia de “afectados no contratantes” que refieren a intereses trascienden los meros derechos subjetivos o intereses legítimos que se canalizan a través de los recursos administrativos ordinarios[104].

Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia estableció el carácter erga omnes de una sentencia dictada en una causa en donde se ventiló la plena vigencia de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos de usuarios del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales[105], resolviendo que “corresponde dejar sin efecto la sentencia que no asignó efectos erga omnes al fallo de la Corte Suprema que declaró la invalidez del sistema de facturación de consumos globales del servicio de aguas, con cargo a los consorcios de propietarios, al considerar que la falta de tratamiento de la legitimación del Defensor del Pueblo, aceptado como parte actora junto con la usuaria afectada, importaba que el pronunciamiento sólo producía efectos para los inmuebles supuestamente "individualizados", pues el reconocimiento implícito de su carácter de legitimado activo supone la existencia de una especial vinculación con la cuestión debatida y que el éxito de su pretensión reportará alguna utilidad o beneficio a quienes representa o evitará un perjuicio o un menoscabo en sus derechos”.

En consecuencia, el Máximo Tribunal reiteró en lo que hace a nuestro interés, que “cabe asignar efecto erga omnes a la sentencia de la Corte Suprema, en cuanto confirmó la nulidad de las resoluciones del ETOSS relativas a la facturación de consumos globales del servicio de aguas, con cargo a los consorcios de propietarios, aunque sin pronunciarse en forma expresa acerca de la intervención en autos del Defensor del Pueblo, pues, corresponde interpretar que su participación resultaba conducente -al margen de los derechos de la usuaria afectada-, ya que sus planteos se vinculaban a la protección de derechos de incidencia colectiva, los cuales adquieren una particular dimensión social por tratarse de la defensa de usuarios de un servicio esencial, función constitucional que fue invocada por dicho órgano desde el inicio de las actuaciones”.

Asimismo ratificó que “tratándose de la participación del Defensor del Pueblo en una acción de amparo en la que un usuario de un servicio público alega una afectación de sus derechos en forma directa, no corresponde interpretar que esa intervención se limita a acompañar al afectado, pues, ello privaría de contenido a la actuación procesal de quien, pese a encontrarse habilitado a procurar una adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los arts. 43 y 86 de la CN, sólo obtendría sentencias sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico en caso de que sus pretensiones fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones encomendadas por la Ley Fundamental”.

En esos casos no hay un bien colectivo, como ocurre con el ambiente, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

Existen variados precedentes jurisprudenciales donde, si bien con objeto diferenciado al derecho a acceso al agua y saneamiento, se han ido delinenado perfiles de la legitimación activa para la defensa de derecho individuales homogéneos. En el año 2000 se dictó una sentencia trascendente en cuanto califica adecuadamente el supuesto de intereses individuales homogéneos, diferenciándolos de los derechos colectivos relativos a la defensa de bienes colectivos (acción de amparo ambiental), interpretando que la legitimación sustancial de la Defensoría para accionar por la repetición de daños a derechos subjetivos individuales homogéneos[106], no era contradictoria con la prevista en la Constitución Nacional, sino ampliatoria.

Por su parte, en junio del año 2000, la CSJN dictó sentencia en los autos “Asociación Benghalensis y otros”[107], declarando que en materia de salud al Estado no le cabe solamente un deber de abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino la obligación de efectuar prestaciones positivas, reconociendo los derechos individuales homogéneos de un sector de la población (los infectados por HIV) respecto de un derecho colectivo como la salud. También, en la causa Mignone[108], se abordó una sumatoria de derechos individuales de naturaleza subjetiva no patrimoniales, sometidos a una misma situación fáctica y normativa[109] y en otro antecedente se reconoció la existencia conceptual de derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos no patrimoniales, a partir de una restricción de un derecho fundamental subjetivo ampliado a una comunidad de personas (“Verbitsky[110]”), que siguiendo los lineamientos planteados en el caso “Mignone”, revitalizó el habeas corpus colectivo que responde al modelo de un derecho colectivo conformado por subjetividades idénticas.

Más recientemente, la CSJN en la causa: “Mendoza Beatriz y Otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios[111]”, diferenció entre derechos colectivos y procesos disponibles e indisponibles. Para ello, definió claramente los derechos colectivos a partir de las pretensiones esgrimidas por los actores que perseguían la reparación del daño ambiental como bien colectivo y la segunda pretensión, por daño ambiental indirecto o par ricochet, por los daños y perjuicios sufridos por el vertido de residuos tóxicos y peligrosos en la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo.

Bajo la denominación de “intereses individuales homogéneos”, se estableció como requisitos para la conformacion de bienes colectivos generados a partir de situaciones individuales, la existencia de “un sólo hecho ilícito que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes”, a ello le agregó como exigencia procesal: a) que la demanda contenga una descripción precisa que permita relacionar el nexo causal existente entre el daño sufrido por los actores y cada uno de los sujetos pasivos, y b) que exista una adecuada descripción de los grados de entidad de las lesiones sufridas en los patrimonios y en las personas por partir de cada uno de los sujetos activos. El Alto Tribunal incorporó así -como elemento estructural- el criterio colectivo subjetivo, perfilándolo como la sumatoria de derechos subjetivos signados por un condicionamiento fáctico y normativo común u homogéneo.

III. Progresividad en los derechos de participación pública: audiencias públicas en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental [arriba] 

Los Estados deben prever y facilitar la participación pública en el proceso de adopción de decisiones relacionadas con el medio ambiente y tener en cuenta las opiniones de la sociedad en ese proceso. Esa adopción de decisiones abarca la formulación de políticas, leyes, reglamentos, proyectos y actividades. El hecho de velar por que esas decisiones ambientales tengan en cuenta las opiniones de las personas afectadas por ellas aumenta el apoyo social, promueve la sustentabilidad de proyectos y contribuye a proteger el disfrute de los derechos que dependen de un medio ambiente sano.

Para que sea efectiva, la participación pública debe estar abierta a todos los miembros de la sociedad que puedan verse afectados y debe tener lugar al comienzo del proceso de adopción de decisiones. Los Estados deben prever la evaluación previa de los impactos de las propuestas que puedan afectar considerablemente al medio ambiente y garantizar que toda la información pública pertinente sobre la propuesta y el proceso de adopción de decisiones de que se trate pueda ser consultada por la población afectada de manera objetiva, comprensible, oportuna y efectiva.

Esos requisitos han sido reforzados a nivel interamericano por el reciente Acuerdo de Escazú, en cuyo Artículo 7°, regula la “Participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales”[112]. Dicho Acuerdo, establece que “Cada Parte deberá asegurar el derecho de participación del público y, para ello, se compromete a implementar una participación abierta e inclusiva en los procesos de toma de decisiones ambientales, sobre la base de los marcos normativos interno e internacional”. Asimismo, “Cada Parte garantizará mecanismos de participación del público en los procesos de toma de decisiones, revisiones, reexaminaciones o actualizaciones relativos a proyectos y actividades, así como en otros procesos de autorizaciones ambientales que tengan o puedan tener un impacto significativo sobre el medio ambiente, incluyendo cuando puedan afectar la salud”.

En especial, la difusión de las decisiones que resultan de las evaluaciones de impacto ambiental y de otros procesos de toma de decisiones ambientales que involucran la participación pública deberá realizarse a través de medios apropiados, que podrán incluir los medios escritos, electrónicos u orales, así como los métodos tradicionales, de forma efectiva y rápida. La información difundida deberá incluir el procedimiento previsto que permita al público ejercer las acciones administrativas y judiciales pertinentes.

Entre los procedimientos administrativos preventivos ambientales, sin lugar a dudas resalta el carácter paradigmático del proceso de evaluación de impacto ambiental (EIA).

El procedimiento de EIA es básicamente una herramienta preventiva y participativa para la toma de decisiones, su omisión conlleva la afectación de la garantía constitucional de derecho de acceso a la información ambiental con carácter previa, oportuna e integral, como condición -a su vez- para el ejercicio de los derechos de participación ciudadana, cuyo cumplimiento es un elemento constitutivo de la razonabilidad y legitimada del proceso y decisión administrativa.

El reciente fallo “Mamani” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, actualiza y completa la doctrina judicial acerca del debido proceso en la acción de amparo ambiental, y su procedencia ante la existencia de irregularidades en torno al procedimiento de EIA, como es la omisión de participación pública con anterioridad al otorgamiento de las autorizaciones[113] (licencia ambiental).

Conforme el Art. 41 de la Constitución Nacional, los arts. 19 a 21 de la Ley General del Ambiente (LGA) garantizan la participación ciudadana en los procedimientos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, previendo instancias obligatorias de consultas o audiencias públicas, y remarcando expresamente que tal participación ciudadana “deberá asegurarse” principalmente, en los procedimientos de EIA, lo que no resulta abastecido con la mera publicación en el Boletín Oficial, de las resoluciones cuestionadas. Asimismo, la ley 26331 de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos, señala en forma específica que para los proyectos de desmonte cada jurisdicción deberá garantizarse el cumplimiento estricto de las disposiciones de la LGA antes referidas (artículo 26).

III. 1. El debido proceso ambiental y las audiencias públicas previas

El Máximo Tribunal revocó la sentencia recurrida y declaró la nulidad de los actos administrativos mediante las cuales la Provincia de Jujuy otorgó autorizaciones de desmonte. Las resoluciones exhibían una clara contradicción frente a los antecedentes de hecho y derecho que precedieron su dictado, entre ellas, que la autorización de desmonte comprendía una superficie mayor a la detallada en el estudio de EIA, y especialmente, la omisión de celebración de audiencias públicas antes del dictado de las mismas.

Con ello, la Corte no sólo consideró como vicios del procedimiento de EIA que las resoluciones impugnadas carecieran de motivación ante el apartamiento de las observaciones e inspecciones producidas en el curso del procedimiento, sino que consideró dirimente la ausencia de celebración de consultas o audiencias públicas previas, y con ello el derecho a opinar de los grupos sociales potencialmente afectados.

Se ratifica así, que las audiencias públicas previas constituyen un requisito e instancia obligatoria, consustancial a la legalidad y razonabilidad del acto administrativo aprobatorio del EIA, atento a la creciente litigiosidad por autorizaciones de desmonte, que se hicieron en contradicción al art. 26 de la ley 26331[114] en la misma Provincia.

De todo ello, podemos derivar algunos perfiles que caracterizan a las audiencias públicas en el marco del proceso de EIA:

a) Los estudios de EIA y su aprobación deben ser previos a la ejecución de la obra o actividad. La potestad de la administración para aprobar o rechazarlos, se limita a conferirle facultades regladas que no incluyen la autorización para una aprobación condicionada (Fallos: 339:201); o tal como lo justifica el fallo del superior tribunal jujeño “con sugerencias o recomendaciones”, porque ninguno de estos supuestos se ajusta al marco normativo aplicable (ley 26331, artículos 18, 22 y ss; ley 25675, artículos 11 y 12).

b) Las audiencias públicas deben garantizar que “toda persona”, pueda verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones. Se trata de un mecanismo participativo “abierto” (desde el punto de vista de los partícipes), “amplio” (desde el punto de vista temático) y “deliberativo” (desde el punto de vista actitudinal), requisitos que no se congregan en cualquiera otra modalidad participativa (Fallos: 339:1223).

c) Las audiencias públicas son un mecanismo que integra el proceso de preparación de la voluntad estatal previo a la declaración de impacto ambiental o licencia ambiental, constituyendo un recaudo esencial para el debido procedimiento, previo a la emisión del acto administrativo (Fallos: 331:2119).

d) Desde el punto de vista democrático la audiencia expresa la concreción práctica de la deliberación pública, exigencia imprescindible para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos en materia ambiental.

e) Se trata de un recaudo que, aunque procesal en su origen, es sustantivo por su consecuencia, en tanto formador de ciudadanía. La participación deliberativa es lo que diferencia al ciudadano del mero administrado y es también lo que impregna de legitimidad a la decisión de la autoridad de aplicación. La práctica de las audiencias contribuye a fortalecer “el valor epistemológico de la democracia” (Fallos: 339:1223).

IV. Acceso irrestricto a la justicia ambiental y tutela judicial efectiva para los derechos de incidencia colectiva [arriba] 

Las obligaciones de los Estados de proporcionar acceso judicial y otros procedimientos para interponer recursos efectivos por las violaciones de los derechos humanos, incluyen los recursos por las violaciones de los derechos humanos relativas al medio ambiente[115]. Por consiguiente, los Estados deben prever recursos efectivos por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en estos principios marco, incluidas las relativas a los derechos a la libertad de expresión, de asociación, de acceso a la información sobre el medio ambiente y a la participación pública en la adopción de decisiones.

En octubre de 2017, el Relator Especial en Derechos Ambientales de la ONU, publicó un proyecto de directrices sobre los derechos humanos y el medio ambiente[116], entre los que resaltan: “Los Estados deben facilitar el acceso a recursos efectivos por las violaciones de los derechos humanos y las leyes nacionales referentes al medio ambiente”, y “para establecer recursos efectivos, los Estados deben velar por que los particulares tengan acceso a procedimientos judiciales y administrativos que se ajusten a requisitos básicos, entre ellos que los procedimientos: a) sean imparciales, independientes, asequibles, transparentes y justos; b) sirvan para examinar reclamaciones de manera oportuna; c) dispongan de la competencia técnica y los recursos necesarios (…)”.

En especial, dichas directrices y principios[117], establecen que “(p)ara facilitar el acceso a la justicia del público en asuntos ambientales, cada Parte establecerá: a) medidas para reducir o eliminar barreras al ejercicio del derecho de acceso a la justicia…”. A esos lineamientos de acceso a la justicia, debe agregarse una dimensión estructural referida a las condiciones sociales, para que el proceso reconozca y resuelva factores de desigualdad real, de lo contrario, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia ambiental y se benefician de un debido proceso legal.

IV. 1. Concentración territorial de competencias jurisdiccionales en razón de la persona pública demandada: incidencia en las acciones de amparo ambiental colectivo

Con una técnica legislativa discutible, la Legislatura Unicameral cordobesa mediante las leyes Nº 10249 y 10323 (2015), formuló modificaciones a leyes tributarias, de catastro y tránsito, incluyendo la Ley de Amparo Nº 4915, que atribuía la competencia para conocer de las acciones de amparo, a los jueces de Primera Instancia cualquiera sea la calidad de la demandada.

Ese sistema de competencia desconcentrado y amplio, basado en el principio de inmediatez, fue alterado por las citadas leyes, que incorporaron el artículo 4º bis, estableciendo que la competencia para conocer de la acción de amparo en contra de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Provincia de Córdoba, las municipalidades y comunas, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, recaerá en la Cámara en lo Contencioso Administrativo que esté de turno y, en las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales de turno competentes en lo contencioso administrativo.

Igual fuero especial, será competente cuando “un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas” o “si la acción de amparo se interpone en contra de más de una persona, y alguna de ellas fueran las mencionadas en el primer párrafo”, creando así una suerte de fuero de atracción en razón de las personas demandadas[118].

Este nuevo marco normativo, obliga a un breve ejercicio hermenéutico en relación a su incidencia en la tramitación de acciones de amparo ambiental, por cuanto esas nuevas reglas en materia de competencia comprometerían el acceso irrestricto a la justicia ambiental y la tutela judicial efectiva para los derechos de incidencia colectiva, restringiendo el ejercicio de garantías constitucionales (arts. 41 y 43 CN).

IV. 2. La materia ambiental posee una competencia específica, que prevalece sobre cualquier otra norma provincial sustantiva o procesal que la contradiga

Si la primera regla que surge de los ordenamientos procesales en materia de competencia, es que ella se determina por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda, toda acción de amparo fundada en el particular ámbito de las prescripciones de la Ley General del Ambiente 25675 (LGA) y especialmente en los principios de prevención y precaución, posee una especificidad que le otorga singulares caracteres[119], delineando la morfología del proceso ambiental, desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente[120].

Con ello, es posible identificar aspectos de contradicción de esas nuevas reglas competenciales provinciales con la LGA, ya que conforme el art. 32 “la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia”, y especialmente, “el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”.

Siendo que queda desplazada la competencia difusa de los jueces de primera instancia de turno en toda la Provincia, haciendo de este modo excepción al principio de doble instancia ordinaria que ha regido en la materia, también se evidencia contradicción con la ley de política ambiental provincial (10208), cuyas normas en relación a la acción de amparo ambiental (art. 72) establecen la competencia del “juez inmediato sin distinción de fuero o instancia, quien debe recibir el recurso interpuesto por cualquier forma y medio de comunicación y a cualquier hora”.

IV. 3. Afectación del principio de acceso efectivo a la justicia ambiental

El desplazamiento de la competencia a favor de dos Cámaras en lo Contencioso Administrativo en la Capital, y de diez Cámaras Civiles y Comerciales competentes en lo contencioso administrativo en las circunscripciones del interior, de una Provincia con una superficie de 165.321 Km2, implica un innecesario e injusto dispendio de gastos y tiempo, además de un quebranto de la garantía de efectivo acceso a la justicia, lesionándose la garantía constitucional de igualdad de trato para los litigantes y un privilegio irrazonable a favor del Estado.

Este irritante privilegio por la sola circunstancia de la calidad jurídica que ostenta una de las partes demandadas, coloca en una notoria desigualdad ante la ley a los amparistas, obligándolos a litigar fuera del ámbito en el que residen y que es donde se desarrolla el conflicto que motiva la promoción del amparo ambiental, para desplazarse a otra competencia territorial en procura del reconocimiento de sus derechos constitucionales.

El art. 32 de la LGA califica al acceso como irrestricto sin condiciones, sin limitaciones, sin reservas y completo, inclusive temporalmente, y esto implica la eliminación de todos los obstáculos, cargas o exigencias -incluido lo concerniente a la competencia- que pudieren regir para otro tipo de procesos, sin que puedan erigirse vallas de ningún tipo o especie que de cualquier manera restrinjan la amplitud del criterio así legislado, siendo intrascendente discutir en cada caso, si tales limitaciones pueden o no ser sorteadas por el litigante.

La concentración territorial de las competencias jurisdiccionales locales en materia de amparos, afecta la proximidad que debe observar el proceso con el lugar donde se denuncian los hechos, situación que se agravaría cuando los amparistas del interior formulen planteos recursivos, en cuyo caso el juicio se desplazará territorialmente, comprometiendo el acceso a la jurisdicción revisora por ante el Tribunal Superior de Justicia (Capital). Todo ello obstaculiza la finalidad de un concreto acceso las instituciones judiciales, y constituye una contradicción y regresión con los criterios mantenidos por ese Máximo Tribunal provincial[121] cuando anteriormente retiró la competencia en amparos a las Cámaras, “por inadecuación en orden a la celeridad y agilidad que deben presidir la tramitación de los procesos de amparo”, “toda vez que la instancia recursiva obliga al desplazamiento de la causa fuera del ámbito territorial pertinente, con las consecuentes dificultades y mayores recaudos que ello obliga”.

IV. 4. Violación del principio de inmediatez judicial

En los casos ambientales, la inmediatez que debe tener el juez de la causa con el núcleo de la cuestión controvertida justifica la primacía de la LGA por sobre otra norma que limite la competencia a una jurisdicción, pues el proceso ambiental requiere la realización de diligencias técnicas in situ, para lo cual la inmediación se encuentra incardinada al principio de acceso irrestricto a la justicia que la norma intenta proteger.

Esa inmediatez procesal, cercana a la noción de “juez natural”, es la que exige el art. 72 de la ley provincial 10208 cuando atribuye competencia para entender en las acciones de amparo ambiental al “juez inmediato” sin distinción de fuero o instancia.

IV. 5. La reforma profundiza la desigualdad de armas

Es frecuente la patente desigualdad real que se verifican en los conflictos ambientales, los que -trasladados al terreno procesal- profundizan la desigual situación procesal de las partes basado en un criterio subjetivo, por cuanto la reforma sólo se justificó en la calidad de uno de los sujetos de la relación jurídico procesal (“la Provincia o municipios parte”). Con ello, se contraría el “principio de igualdad de armas procesales”, como manifestación del debido proceso legal, que requiere que el proceso se construya en todas sus fases, instancias y trámites de forma equilibrada para las partes.

V. A modo de conclusión: las tensiones entre progresividad y regresividad [arriba] 

De acuerdo al breve y seguramente incompleto análisis anterior, puede inferirse provisionalmente del relevamiento de las tres dimensiones ambientales analizadas que el principio de progresividad en el acceso al agua y saneamiento como derecho humano básico ha evolucionado favorablemente desde la perspectiva de los derechos humanos individuales y colectivos.

En lo que respecta a la puesta en valor de la participación social en los procesos de toma de decisiones ambientales, asegurando que la participación del público sea posible desde etapas iniciales del proceso de toma de decisiones en los procedimientos administrativos de evaluación de impacto ambiental, el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación analizado, ratifica una vez más la necesidad que las observaciones del público sean debidamente consideradas y contribuyan en dichos procesos.

La Corte no sólo revocó la sentencia que modificó la pretensión al exigir acreditación o inminencia del daño ambiental, cuando en rigor la actora demandó la nulidad de los actos administrativos que autorizaron los desmontes; sino también, frente a un acto en ejecución y conforme la facultad que le confiere el artículo 16, 2º parte de la ley 48, declaró la nulidad de las autorizaciones de desmonte cuestionadas.

Con ello, ratificó que el amparo ambiental ante la inexistencia o vicios del procedimiento de EIA, se constituye en una “acción de puro derecho”[122] y que la ausencia de audiencia pública previa es causal de nulidad del acto administrativo y no de su revocación. Ello resulta trascendente, en la medida en que la revocación tiene efecto a futuro, mientras que la nulidad afecta al acto desde el momento de su dictado.

Sin embargo, la realidad demuestra que aún persisten graves tensiones entre progresividad y regresividad en relación a los procesos de evaluación de impacto ambiental, así como con la formulación de políticas, leyes y reglamentos. Dichos proyectos deberían ponerse a disposición de la opinión pública y la sociedad debería tener la oportunidad de formular observaciones directamente, no sólo a través de sus órganos de representación.

Subyace una creciente inconformidad social en torno a las propuestas de proyectos o actividades específicos, donde la población potencialmente afectada carece de oportunidades de participar en una etapa temprana del proceso de adopción de decisiones y acceder a la información pertinente, incluidos datos centrales sobre el proyecto o actividad propuestos y sus posibles impactos en los derechos humanos y el medio ambiente. Similares dificultades se manifiestan en el proceso de adopción de decisiones que debe seguirse, incluidos el calendario para formular observaciones y preguntas, los horarios y lugares seleccionados por las autoridades para llevar a cabo las audiencias públicas.

Por último, un claro supuesto de regresividad en el derecho de acceso irrestricto a la justicia ambiental, constituye la reforma del régimen de acción de amparo en la Provincia de Córdoba. No es posible propiciar el mantenimiento de una atribución competencial, que se ha configurado legalmente a partir de la consideración exclusiva de la calidad subjetiva de la persona pública que es parte en el proceso, pues ello no traduce una interpretación constitucional conforme a la garantía del debido proceso sustantivo y adjetivo y a la defensa en juicio en igualdad de armas procesales. No entenderlo así, importa reconocer que en toda acción de amparo ambiental subyace como presupuesto una posición privilegiada a favor del Estado, con primacía sobre el ejercicio de garantías constitucionales.

Notas [arriba] 

* Trabajo recibido el 17 de julio de 2019 y aprobado para su publicación el 6 de agosto del mismo año.
** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba/UNC). Catedrática de Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental de la Facultad de Derecho de la UNC. Miembro titular del Instituto de Derecho ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

[3] Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 2398 (XXIII) del 3 de diciembre de 1968. Problemas del medio humano. La relación entre calidad del medio ambiente y goce de derechos fue reconocida desde 1972, mediante la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano (más conocida como Declaración de Estocolmo). Posteriormente, este postulado fue reiterado por la ONU, en 1982, mediante la Carta Mundial de la Naturaleza.
[4] En particular, manifestó su preocupación por los efectos ocasionados por el deterioro constante y acelerado de la calidad del medio humano causado par factores tales como la contaminación del aire y de las aguas, la erosión y otras formas de deterioro como la deforestación, los desechos, el ruido y los efectos secundarios de los biocidas, que se veían acentuados por el rápido crecimiento de la población y por la urbanización acelerada.
[5] Cfr. Opinión Consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), del 15 de noviembre de 2017.
[6] Caso Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría / Eslovaquia). Sentencia del 25 de septiembre de 1997, párr. 112.
[7] Los que con mayor frecuencia resultan lesionados por las afectaciones medioambientales son los derechos a la vida, la salud, la propiedad, el acceso a la justicia y el desarrollo. De manera particular, los pueblos indígenas son quienes más han visto afectados sus derechos fundamentales pues, como lo han reconocido múltiples instrumentos de derecho internacional –como la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, y el Convenio 169 de la OIT-, el bienestar físico, espiritual y cultural de las comunidades indígenas está íntimamente ligado con la calidad del medio ambiente en que desarrollan sus vidas.
[8] Ver por ejemplo el caso Yanomami vs. Brasil. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yanomami, Res. No. 12/85, Caso 7615 (Brasil), en Informe Anual de 1984 -1985, OEA / Serie L / V / II. 66, doc. 10, rev. 1 (1985).
[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA / Serie L / V / II. 96, doc. 10 rev. 1 (1997).
[10] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Op. ult. cit, párrafos 92 a 93.
[11] Estos principios integran los estándares contemplados en el enfoque de derechos humanos, a saber: 1) contenido mínimo de los derechos y universalidad; 2) utilización al máximo de los recursos disponibles; 3) progresividad y no regresividad; 4) igualdad y no discriminación; 5) acceso a la justicia y mecanismos de reclamo; 6) producción de información y acceso; y 7) participación de los sectores afectados en el diseño de las políticas públicas.
[12] El modelo adoptado para la medición de cumplimiento de derechos del Protocolo parte de la selección de tres tipos de indicadores que son: i) estructurales; ii) de proceso, y iii) de resultados.
[13] “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. Ciudad de Buenos Aires”, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 18/07/2007.
[14] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 4.
[15] La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha establecido que “la violación de un tratado internacional [y de un derecho] puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado (...)” (Ekmekdjian Miguel c/Sofovich, Gerardo y otros, sentencia del 07/07/92, Fallos: 315:1492). En sentido concordante en otro precedente (Fallos: 323:1339), el Máximo Tribunal sostuvo que “el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos, sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” (Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional - s/Amparo Ley 16.986, sentencia del 01/06/2000, Causa A.186 LXXXIV).
[16] Cfr. Opinión Consultiva 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), del 15 de noviembre de 2017.
[17] Cfr. Art. 4° Ley 25675: Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.
[18] La Asamblea General de las Naciones Unidas reiteró el reconocimiento del agua y el saneamiento como derechos humanos en julio de 2010 y el Consejo de Derechos Humanos hizo lo propio en septiembre de 2010 (A/RES/64/292 y A/HRC/RES/15/9).
[19] Cfr. ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD: Agua y Saneamiento: Evidencias para políticas públicas con enfoque en derechos humanos y resultados en salud pública, Washington, D.C. OPS, 2011.
[20] Programa Conjunto OMS/UNICEF de Monitoreo del Abastecimiento de Agua y del Saneamiento, Progresos en materia de saneamiento y agua: informe de actualización 2010 (Ginebra, 2010).
[21] La Organización de las Naciones Unidas, mediante Resolución A/64/L.63/Rev.1 (2010), sobre Derecho Humano al Agua y el Saneamiento, declaró “el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”. Asimismo, volvió a exhortar a los Estados y las organizaciones internacionales a intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.
[22] Por Res. A/HRC/RES/27/7 (2014), el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas exhorta a los Estados. a que “velen por que todas las personas tengan acceso sin discriminación a recursos efectivos en caso de violación de sus obligaciones respecto del derecho humano al agua potable y el saneamiento, incluido recursos judiciales, cuasi judiciales y otros recursos apropiados”.
[23] “Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo”, 02.12.2014. Más recientemente, Cfr. “Provincia de La Pampa c/ Provincia de Mendoza”, sentencia del 01.12.2017. párr. 8º del consid. 5 donde la Corte Suprema en ejercicio de su jurisdicción dirimente, sostuvo: “El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario”.
[24] La práctica judicial, ha determinado una riquísima producción jurisprudencial en la materia, admitiendo cada vez más la legitimación amplia de las asociaciones de usuarios para actuar en defensa de los intereses de los mismos. La generalización del recurso de amparo, contemplado por el art. 43 de la Constitución argentina, como forma de hacer efectiva la protección del derecho al agua, ha dado cuenta de ello.
[25] PINTO, Mauricio - LIBER, Martín - TORCHIA, Noelia - RUIZ FREITES, Santiago - GONZÁLEZ DEL SOLAR, Nicolás. “Configuración del derecho al agua: del uso común al derecho humano. Particularidades de su integración y expansión conceptual”, en LLGran Cuyo 2007 (mayo), 386.
[26] “Club Defensores de Torino v. Aguas de Corrientes SA”, Cám. de Apelac. en lo Civil y Com. de Corrientes, sala IV, 24/02/2012.
[27] “Benítez, M. y otros v. Munic. de Neuquén y otro”, Cám. de Apel. Civil, Com., Lab. y Min. de Neuquén Sala I, 05/10/2012.
[28] “Vallejos Ripoll, C. c. Aguas de Corrientes S.A.”, Cám. de Apelac. Civil y Com. de Corrientes, sala IV, en LLLitoral 2009, 907.
[29] “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. Ciudad de Bs. As.”, Cám. de Ap. Contenc. Adm. y Trib. CABA, Sala I, 18/07/2007.
[30] Suprema Corte de Buenos Aires, A 69021, in re: “Utilducto S.A.”, sent. del 08/07/2008.
[31] Los derechos humanos son neutrales en cuanto a modelos económicos y modalidades de prestación de servicios. Los Estados pueden recabar la participación de actores no estatales en la prestación de servicios, como empresas privadas. Sin embargo, la delegación del servicio de suministro de agua y saneamiento no exime al Estado de sus obligaciones en materia de derechos humanos.
[32] Vg. los Memorando de Políticas Económicas y Financieras y Técnico de Entendimiento entre el Fondo Monetario Internacional y Grecia del 21 de diciembre de 2012. Disponible en www.imf.org/external/np/loi/2012/grc/122112.pdf.
[33] Consejo de Derechos Humanos: Informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, (A/HRC/24/44), 2013.
[34] Vid. “Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/06/2005 y CSJN “Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento”, 18/09/2007.
[35] “Quevedo Miguel A. y otros c/ Aguas Cordobesas S.A. Amparo”, Juzg. de 1ª Inst. y 51 Nom. Civil y Com. de Córdoba, 2002.
[36] “Florit, Carlos A. y otro v. Provincia de Buenos Aires y otra”, S.C. de J. de la Provincia de Buenos Aires, 25/04/2012.
[37] “Rodríguez, Víctor c/ Prov. de Buenos Aires – Min. de Educ. de la Prov. de Buenos Aires”, C. Cont. Adm. de San Martín, 02/10/2007.
[38] Cfr. “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. CABA”, Cám. de Apel. en lo Cont. Administ. y Trib. de la CABA, Sala I, 18/07/2007 y “Asociación de Vecinos de la Boca s/ archivo”, Cám. en lo Contenc. Adm. Federal de la CABA, Sala 1, 05/05/2011.
[39] Vid. “Bustos Rubén Alberto y otros c/ Aguas Cordobesas-Amparo”, Juzgado de 1ª y 51º Nom. Civil y Com. de Córdoba, 2002.
[40] “Contaminación Río Reconquista”, Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, 26/08/1992.
[41] “Negrelli, Oscar y otro v. Poder Ejecutivo y otro”, Cámara de Apelaciones en lo Cont. Administrativo de La Plata, 20/11/2012.
[42] Cfr. “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. Ciudad de Buenos Aires”, Cám. de Apel. en lo Contenc. Administ. y Tributario de la CABA, Sala I, 18/07/2007 y “S.N.C. c. Aguas de Formosa S. A.”, Juzgado de 1ª Inst. Civil y Comercial Nº 1 de Formosa, 17/05/2001.
[43] Vid. ley mendocina 6044 (arts. 18 y 19); Código de Aguas de Córdoba (ley 5589, arts. 98 y 99) y Dec. 878/2003 de Buenos Aires.
[44] Arts. 98 y 99, Código de Aguas de la Provincia de Córdoba.
[45] “Kobylansky, M. N. c. Dalvian S. A.”, Cámara 2ª de Apelac. Civil, Com., Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 15/06/2000.
[46] “Bucca, Madalit c/ Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. y otros”, Corte Sup. Just. Santa Fe, 23/02/2005.
[47] “Sosa, José E. v. Ente Regulador de Servicios Públicos –ERSEP”, Cámara Contenc. Adm. de Córdoba, sala 1ª, 11/04/2005.
[48] “Pizarro, Eduardo J. y otros c. Aguas Cordobesas S.A.”, Cámara de Apelac. Civil y Com. de 7ª Nom. de Córdoba, 27/05/2004.
[49] “Usuarios y Consumidores en Defensa de sus Derechos Asociación Civil c. Aguas del Gran Buenos Aires S.A.”, Juzgado de Paz de Moreno, 21/08/2002.
[50] Cfr. “Vecinos Distrito Oeste Rosario Usuarios Serv. Sanit. Favario, Ivan v. Provincia de Santa Fe”, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, 30.11.2005.
[51] La CSJN con fecha 08-07-08, in re “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros” ordenó a la ACUMAR el cumplimiento del programa dispuesto, tendiente a la recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos). En relación a la expansión de la red de agua potable y saneamiento cloacal, ordenó informar periódicamente sobre los avances en las obras tendientes a brindar estos servicios básicos a los habitantes de la cuenca.
[52] “Acumar s/expansión de Red de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Cuenca Alta y Partido de Merlo”, Juzgado Federal de Quilmes, 23/03/2011.
[53] Vg. la ley tucumana Nº 6529 (1994) regulatoria del servicio de agua potable, no obstante que la misma norma, taxativamente establece: “Deberá en todo momento, tenerse en consideración la protección de la salud pública” y que el Dec. Nº 1091/2003, reglamentario de la citada ley, califica al agua y saneamiento como “servicios de medicina preventiva” que evitan innumerables enfermedades de origen hídrico.
[54] “Ramos, Elsa M. v. Sociedad Aguas del Tucumán -SAT SAPEM”, C. Cont. Adm. Tucumán, sala 1ª, 30/10/2006.
[55] “Santino, Vicente Alberto v. Aguas Argentinas S.A. s/amparo”, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 22/10/2002.
[56] Cfr. “Quevedo Miguel Ángel y otros c/ Aguas Cordobesas S.A.”, Juzg. de 1ª Inst. y 51 Nom. Civil y Com. de la ciudad de Córdoba, 2002 y Cám. Nac. Fed. Civ. Com. Capital Federal, Sala de feria, in re “Torre, Hugo c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Amparo”, 22.01.2001.
[57] “Aguas Cordobesas S.A. c. Provincia de Córdoba”, TSJ de la Provincia de Córdoba, Sala Cont. Administrativa, 14/10/2005.
[58] Cámara Cont. administrativa de 2ª Nom. de Córdoba, in re “Caminos, Víctor Hugo c. Aguas Cordobesas S.A.”, 31/05/2012.
[59] “Conde, Alberto v. Aguas Bonaerenses SA – ABSA”, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 30/11/2011.
[60] “Santino, Vicente Alberto v. Aguas Argentinas S.A. s/amparo”, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 22/10/2002.
[61] “Argañaraz, M. Francisco Godoy Juan Carlos y Otros” c/Aguas Cordobesas S.A., Cámara 8ª de Apelaciones Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, 24.03.2004 y “Marchisio José Bautista y otros – Amparo” (Expte. N° 500003/36), Juzgado Civil y Comercial de 8º Nominación, de la Ciudad de Córdoba, 19.10.2004.
[62] Cfr. “Asoc. Ambientalista del Sur c. Azurix S. A. y otros”, Cám. 1ª de Apelac. en lo Civil y Com. de Bahía Blanca, sala II, 03/05/2000 y “Solari, M. y Otros c/ Municipalidad de Alberti”, Cám. de Apelac. en lo Contenc. Adm. de La Plata, 10/08/2010.
[63] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires “Kersich Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo -Legajo art. 250 C.P.C.C.-”, 22.02.2012.
[64] Cámara Contencioso Administrativo de la Plata “Kersich Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo -Legajo art. 250 C.P.C.C.-”, 2011. En sentido similar, Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires, “Boragina, Juan Carlos, Miano, Marcelo Fabián y Lúdica, Juan Ignacio c. Municipalidad de Junín”, 15/07/2009.
[65] “Galvanotécnica Córdoba S.A. c/ Municipalidad de Córdoba – Plena Jurisdicción”, Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación de la Prov. de Córdoba, 29.10.2010.
[66] “Las Delicias SA v. Municipalidad de Córdoba”, Cámara 1° de Apelac. en lo Contenc. Administrativo de Córdoba, 16.04.2010.
[67] “Vallejos Ripoll Carlos María c/ Aguas de Corrientes S.A. s/ Amparo”, citado anteriormente.
[68] “Marcoré Marta S. c/Aguas de Corrientes S.A. s/Amparo”, Cámara de Ap. Civil y Comercial de Corrientes, Nº 4, 06/12/2011.
[69] Cfr. “Conet c. Cooperativa de Luz y Fuerza de Villa de Soto”, TSJ de la Provincia de Córdoba, sala civil y com., 05/03/1991.
[70] “Argañaraz, M. Francisco y Otros” c/Aguas Cordobesas S.A., Cámara 8ª de Ap. Civil y Com. de Córdoba, 24.03.2004.
[71] “Quevedo Miguel Angel, Márquez Ramón Héctor y Otros c/ Aguas Cordobesas S.A.”, Juzgado de 1ª y 51º Nom. Civil y Com. de Córdoba, 2002. Similar criterio sostuvo el mismo tribunal in re “Bustos Rubén A. y otros c/ Aguas Cordobesas-Amparo”.
[72] “Kobylansky, Mercedes N. c. Dalvian S. A.”, Cám. 2ª de Ap. Civil, Com., Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 15/06/2000.
[73] “Ronchi, Pablo J. c/Aguas Argentinas S.A. s/Amparo (incid. apelación)”, Cámara Federal de Apelac. de La Plata, 07.02.2002.
[74] “Kobylansky, Mercedes N. c. Dalvian S. A.”, citado anteriormente.
[75] “Vallejos Ripoll, C. c. Aguas de Corrientes S.A.”, Cám. de Apelac. Civil y Com. de Corrientes, sala IV, 2009.
[76] “Defensor del Pueblo de Santiago del Estero c. Aguas de Santiago S. A.”, ST de Justicia de Santiago del Estero, 10/03/1999.
[77] “Negrelli, Oscar R. y otro v. Poder Ejecutivo y otro”, Cámara de Ap. en lo Cont. Administrativo de La Plata, 20/11/2012.
[78] “Conde, Alberto J. L. v. Aguas Bonaerenses SA – ABSA”, Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires, 30/11/2011.
[79] Cfr. “Negrelli Oscar Rodolfo y otro c. Poder Ejecutivo y otros/amparo”, cit. anteriormente, donde frente a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 245/12 de la Prov. de Buenos Aires y ordenó a la empresa proveedora del servicio de agua emitir su facturación de conformidad con el régimen tarifario anterior, la Cámara –sin tomar nota de la clara regresividad de la normativa aplicable-, la revocó y rechazó la acción, aunque exhortó a la Administración a articular mecanismos de gestión transparentes respecto de los aumentos de tarifas, con fundamento que en dicha Provincia no se requiere como requisito de validez la realización previa de una audiencia pública, pues al sancionar el nuevo marco regulatorio (Decreto provincial 878/03) el legislador omitió contemplarlo tal como sí lo estaba en el régimen anterior.
[80] Cfr. “DE.U.CO. Defensa de usuarios y Consumidores c/Org. Regulador de AB y Aguas del Gran Bs. As. s/Amparo”, 07.03. 2007 y “Vivacqua, J. c. Coop. Ltda. de Consumo de Elect. y Serv. de Olavarría”, Cám. de Ap. Civil y Com. de Azul, sala II, 26/03/2002.
[81] Cfr. “Usuarios y Consumidores en Defensa de sus Derechos A.C. c. AGBA S.A.”, Juzgado de Paz de Moreno, 21/08/2002.
[82] “Ramos, Elsa M. c/ Sociedad Aguas del Tucumán”, Cám. de Apelac. Contenc. Administrativo de Tucumán, Sala I, 25/02/2010.
[83] “Usuarios y Consumidores en Defensa de sus Derechos Asoc. Civil c. AGBA S.A.”, Juzgado de Paz de Moreno, 21/08/2002.
[84] “Conet c. Cooperativa de Luz y Fuerza de Villa de Soto”, Trib. Sup. de Justicia de la Prov. de Córdoba, Sala civ. y com., 05/03/1991.
[85] “Quintana de Monzón, R. y otro v. Aguas de Corrientes SA”, Cám. de Apelac. Civil y Com. de Corrientes, Nº 4, 11.06.2010.
[86] “Sosa, José E. v. Ente Regulador de Servicios Públicos”, Cámara Contenc. Administrativa de Córdoba, sala 1ª, 11/04/2005.
[87] Vid. “Ente Intermunicipal Aguas de Traslasierras c/ Besso, Jorge”, Cámara Civil, Com., de Trab. y Flia de Villa Dolores, 13/05/2010.
[88] “Conet c. Cooperativa de Luz y Fuerza de Villa de Soto”, citado anteriormente.
[89] “Quintana de Monzón, R. v. Aguas de Corrientes SA”, Cám. de Apelac. en lo Civil y Com. de Corrientes, Nº 4, 11.06.2010.
[90] “Defensor del Pueblo de Santiago del Estero c. Aguas de Santiago S. A.”, Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 10/03/1999.
[91] “Sosa, José E. v. Ente Regulador de Servicios Públicos”, Cámara Contenc. Administrativa de Córdoba, sala 1ª, 11/04/2005.
[92] Vid. doctrina del fallo “Ente Intermunicipal Aguas de Traslasierras EINAT c/ Besso, Jorge”, Cámara Civil, Comercial, de Trabajo y Familia de Villa Dolores, 13/05/2010. Según el régimen tarifario “Todos los inmuebles ocupados o desocupados, ubicados con frente a cañerías distribuidoras de agua, estarán sujetas al pago de las cuotas por servicios de acuerdo con el presente régimen tarifario. Las cuotas deberán abonarse aun cuando los inmuebles carecieran de las instalaciones domiciliarias respectivas o si, teniéndolas, éstas no se encontraran enlazadas a las redes externas”. Por su parte, el marco regulador del servicio, aprobado por decreto 529/94, en su art. 9º expresa: “Obligatoriedad del pago y de la conexión del servicio: Cuando los servicios de agua potable y desagües cloacales estén disponibles y ello haya sido notificado a los propietarios, poseedores y tenedores de inmuebles ubicados dentro del área de jurisdicción de la entidad prestadora, éstos estarán obligados al pago de los servicios en las condiciones que se establecen en este marco regulador. Estarán a su vez obligados a efectuar la correspondiente conexión a las redes cuando en los inmuebles se utilice agua para consumo humano, comercial, de servicios o industrial o se generen aguas servidas de cualquier tipo, debiendo realizar a su cargo las instalaciones internas de agua potable y desagüe cloacal”.
[93] La Constitución Nacional admite en el 2º párrafo del art. 43 una tercera categoría de derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos -entre ellos derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y los derechos de usuarios y consumidores-, en cuyo caso existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
[94] “Ombudsman de la Ciudad de Buenos Aires c. Munic. de la Ciudad de Bs As. s. amparo”, Cám. Nac. Civil, sala B, 04/05/1995.
[95] “Ranero, Edgardo y otro c. Aguas del Gran Buenos Aires”, Cám. de Apelaciones Civ. y Com. de Mercedes, sala I, 18/09/2001.
[96] “Fundación Pro Tigre y Cuenca del Plata c. Municipalidad de Tigre y otro”, Cám. de Apelac. Civ. y Com. de San Isidro, 09.06.1998.
[97] “Solari, Marta y otros”, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, 10.08.2010.
[98] Cfr. “Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos del sur c. Municipalidad de Vicente López y otro”, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo de San Martín, 25/07/2008. La denegación del suministro de agua mineral, no guardó relación con el obiter donde se sostuvo que “el juez no puede cerrar los ojos frente a la realidad que le llega dentro de la investigación del expediente, so pretexto de escudarse en los estrictos límites clásicos del principio de congruencia, mal podría limitarme al sentenciar a resolver el reclamo efectuado en favor de las personas que viven en los alrededores de la firma Diacrom SAIC, y desentenderme de la población que reside en los cinco partidos afectados por la contaminación del agua potable distribuida por AySA por las causas antes analizadas”.
[99] “Asociación Ambientalista del Sur c. Azurix S. A. y otros”, Cámara 1ª de Apel. Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II, 03/05/2000.
[100] Doctrina de CNCiv., sala B, in re: “Ombudsman de la Ciudad de Buenos Aires c. Municipalidad de Buenos Aires”, JA, 1995-IV-33.
[101] “Iglesias, José J. s/sucesión v. Aguas Argentinas S.A. s/incidente de apelación”, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 19/12/2006. Cfr. asimismo Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional -P.E.N.- M.E. - decreto 1738/1992 y otros/proceso de conocimiento” del 24/5/2005, Fallos 328:1652, del voto del Dr. Maqueda). Dicho criterio, fue mantenido recientemente en “Negrelli, Oscar R. y otro v. Poder Ejecutivo y otro”, Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso administrativo Nº 1 de La Plata, 11/07/2012: “El Defensor del Pueblo de la Provincia se encuentra suficientemente legitimado para ejercer judicialmente la representación colectiva en defensa de los derechos del universo de usuarios del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales afectados”.
[102] “Defensoría del Pueblo de la CABA c. Edesur”, Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, 16/03/2000.
[103] “Zalazar Hilda I. y otros c/ Aguas Provinciales de Santa Fe s/ queja”, Corte Suprema de Justicia de la Prov. de Santa Fe, 07.09.2005.
[104] “Vecinos Distrito Oeste Rosario y otro v. Prov. de Santa Fe”, Cámara Civil y Comercial de Rosario, sala 1ª, 30/11/2005.
[105] CSJN: “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional - Ministerio de Economía y Obras y Serv. Públicos”, 11/08/2009.
[106] Cfr. C.N.Fed. C.C., sala I en autos: “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bs As c/Edesur”, en LL 2000 C-399.
[107] Fallos. 323:1339 Publicado en LL 2001 B-126.
[108] CSJN 325:524, publicado en LL 2002-C, 377.
[109] En el caso, los votos de los ministros Fayt y Petracchi -si bien no hicieron diferencia alguna acerca de la tipología individual homogénea- sostuvieron que frente a una restricción inadmisible de un derecho fundamental, se justificaba una tutela judicial colectiva, aunque se trataba de situaciones de naturaleza individual, pero que alcanzaba a un determinado colectivo.
[110] Publicado en LL, 2005-C, 276.
[111] CSJN 329:4741.
[112] Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, 2018.
[113] Mamani, Agustín Pío y otros c/ Estado Provincial – DP de PA y RN y la Empresa CRAM S.A. s/recurso, M. 318. L. RHE 05/09/2017.
[114] Cfr. “Rodríguez Carlos A. y otros c/ Estado Provincial, Amparo Ambiental”, Trib. en lo Cont. Administrativo de Jujuy, 30.12.2011 y “Amparo: Gerónimo S. - Comunidad Aborigen Piedra Negra c/ EJESA”, Cám. C. y Com. Sala I de Jujuy, 19.08.2011, entre otros.
[115] En este caso, el concepto de acceso a la Justicia implica que la Justicia debe ser entendida, en el plano procesal donde se manifiesta, en cuanto mecanismo hetero-compositivo de resolución de conflictos.
[116] Cfr. A/HRC/37/59, Consejo de Derechos Humanos, 37º período de sesiones. 26 de febrero a 23 de marzo de 2018.
[117] Artículo 8. Acceso a la justicia en asuntos ambientales. Para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con: a) órganos estatales competentes con acceso a conocimientos especializados en materia ambiental; b) procedimientos efectivos, oportunos, públicos, transparentes, imparciales y sin costos prohibitivos; c) legitimación activa amplia en defensa del medio ambiente, de conformidad con la legislación nacional; d) la posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales para, entre otros fines, prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medio ambiente; e) medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba; f) mecanismos de ejecución y de cumplimiento oportunos de las decisiones judiciales y administrativas que correspondan; y g) mecanismos de reparación, según corresponda, tales como la restitución al estado previo al daño, la restauración, la compensación o el pago de una sanción económica, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la reparación.
[118] Transitoriamente, las acciones promovidas en días y horas judiciales inhábiles, los jueces que estuvieran de turno “por los otros amparos”, podrán “arbitrar las medidas urgentes”, para luego remitir la causa a la Cámara que corresponda (TSJ, Acuerdo Reglamentario 1257, serie “A”.
[119] (Fallos: 331:1622).
[120] (Fallos 333:748).
[121] Acordada Nº 592/2001.
[122] ESAIN, José: “La medida autosatisfactiva ambiental. La suspensión de actividades iniciadas en su ejecución sin procedimiento preventivo ambiental”, en LA LEY 2004-C, 275.