Libertad de Prensa

por Jorge Bustamante Alsina

I.- El marco normativo en la República Argentina [arriba] 

El art. 14 de la Constitución Nacional enumera, entre los derechos individuales de que gozan todos los habitantes de la Nación, el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. El art. 32 dispone que el Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa o que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

El derecho cuya raíz constitucional está en el citado art. 14, ha sido explicitado en una amplia y dinámica perspectiva por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de noviembre de 1969, aprobada por el Congreso de la Nación el 1° de marzo de 1984 (Ley Nº 23.054). La adhesión de la República Argentina lo ha incorporado al orden jurídico interno como Ley Suprema de la Nación (art. 31 C.N.) y la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 22 confirma su jerarquía constitucional superior a las leyes y su carácter complementario de los derechos y garantías por ella reconocidos. El mencionado art. 13 establece que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por otro cualquier procedimiento de su elección".

La libertad de prensa, así como la división de los poderes son los dos pilares del sistema republicano de gobierno. La división de los poderes constituye la garantía fundamental de las libertades individuales contra los abusos del poder. Aquella, a su vez, asegura la publicidad de los actos de gobierno haciendo posible el control de la opinión pública sobre ellos, lo cual es garantía de transparencia contra los excesos y la corrupción.

La prensa en su cabal expresión es un medio de información general y de formación de la opinión pública: debe ser fuente de información, cátedra de doctrina y vehículo de cultura.

II. - La censura previa [arriba] 

El art. 14 de la C.N., garantiza la libertad del pensamiento antes de su divulgación, prohibiendo toda censura previa. Censurar significa controlar, criticar, reprochar y prohibir, o dicho de otro modo, abortar la idea, el pensamiento y la información antes de que ella llegue a su destinatario. La Constitución prohíbe la policía preventiva de la expresión, así sea ejercida por uno cualquiera de los poderes del Estado.

El valor libertad de pensamiento y expresión prevalece ante la sospecha de afectarse el honor o la intimidad: se rechaza toda censura previa.

Cuando se ha publicado y consumado la difamación o la intromisión, prevalecen los valores morales: el afectado en su honor e intimidad puede reclamar judicialmente la sanción que corresponda. No se puede invocar la libertad de prensa cuando se ha transgredido su marco normativo.

III.- Las responsabilidades ulteriores a la divulgación [arriba] 

El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, que tiene jerarquía constitucional, establece: "el ejercicio del derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, por violar el respeto a los derechos o reputación de los demás".

La S.C.J.N. en "Ponzetti de Balbin c/Editorial Atlantida" (1985) sostuvo: "El derecho de prensa radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, pero la C.N. no asegura la impunidad de la prensa; una vez efectuada la publicación, su contenido queda sometido a la ley y el control de los jueces".

El marco normativo impone deberes como límite al derecho de informar. El deber específico de quien ejerce este derecho es el de ser veraz y no agraviar. Ser veraz o creíble corresponde al deber de veracidad que es la cualidad de quien practica la verdad. Es una obligación de medios que exige ser prudente y diligente al recoger y difundir la información. Es decir que se debe actuar sin culpa, aunque la información resulte inexacta, y se debe evitar el agravio al honor y reputación de otro. El deber de veracidad no comporta garantía de información cierta ni impone restricciones a la libertad de prensa: solo obliga a ser prudente y diligente.

El deber genérico es el que impone el art. 1109 del Cód. Civ.: "Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio". En esta línea de fundamentación que parte del factor subjetivo de imputabilidad, la S.C.J. N. en el caso "Campillay c/La Razon" fijó con mucha precisión las pautas objetivas de prudencia que deben observarse cuando se da una información, esto es: "debe ser atribuida directamente a la fuente, usar el modo potencial del verbo y reservar la identidad de la persona involucrada". El informador que respeta estas pautas, no incurre en culpa y no es responsable.

En "Perez Arriaga c/La Prensa", en 1993, la Corte afirmó categóricamente que "el derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad por daños que su ejercicio pueda causar a terceros y, comprobado el exceso informativo, quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el informador conforme al régimen general de responsabilidad civil por el hecho propio (art. 1109 C. Civil). A diferencia del sistema norteamericano, no existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa; es imprescindible probar el factor de imputabilidad subjetivo (culpa o dolo). Esta es la buena doctrina.

IV.- La doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice" y la jurisprudencia de la Corte Nacional [arriba] 

Aunque con anterioridad en algunos votos solamente se mencionó la doctrina de la "actual malice" (votos de Fayt y Barra en el caso:"Vago c/La Urraca"), en el caso Gesualdi, en diciembre de 1996, algunos votos pusieron énfasis en su aplicación.

Por ejemplo, el Dr. Boggiano, analiza los presupuestos de la responsabilidad civil bajo la lupa de aquella doctrina. Por su parte, el ministro Vazquez expresa que la Corte "ha adoptado, en línea hermenéutica, el estándar jurisprudencial creado por la Corte de E.E.U.U. en el caso "New York Times vs. Sullivan"^*. Agrega que cuando de funcionarios públicos se trata, y por asuntos de interés colectivo, plenamente se justifica la exigencia de un factor de atribución subjetivo de responsabilidad específico del medio periodístico, distinto y cualificado, así como el agravamiento de la carga probatoria".

Creemos que hablar de introducir un factor específico, además del general contemplado en las normas de fondo, significa alterar el sistema legal del derecho común sin intervención del legislador.

La doctrina norteamericana de la "actual malice" tiene su origen en el fallo de la Suprema Corte Federal del 9 de marzo de 1964 en la causa "New York Times versus Sullivan" que revocó un fallo de la Corte del Estado de Alabama. El fallo de Alabama había condenado al diario, en una acción promovida por el Comisionado Sullivan, quien había arrestado a Martin Luther King, por un los términos supuestamente agraviantes de una solicitada publicada el el New York Times pidiendo ayuda financiera para la defensa de Martin Luther King. La Corte de Alabama consideró que la difamación afecta "per se" la reputación del funcionario y permite obtener "compensatory damages" a menos que el editor pruebe la verdad de lo afirmado. Solamente si se pretenden "punitive o exemplary damages", el demandante debe probar la "actual malice".

Dentro del casuismo propio del "common law", no existe un principio general de responsabilidad civil, y en la mayoría de los casos de Torts (actos ilícitos) el damnificado debe probar el factor subjetivo de imputabilidad (cause of action). Existen supuestos específicos de presunción de culpa o responsabilidad objetiva (strict liability), si se trata de cosas o actividades riesgosas. Hasta el caso "New York Times vs. Sullivan", la jurisprudencia establecía que en materia de difamación (defamation o calumny), denominada "Libel" (visual) o "Slander" (audible), prevalece el concepto de ilegitimidad de lo manifestado (strict liability) para reclamar "compensatory damages" (en la publicación difamatoria su autor asume el riesgo, el acto prueba "per se"). Para reclamar "punitive damages" hay que probar la "real malicia" (descuido temerario o "reckless disregard") o dolo (conocimiento de la falsedad).

A partir del caso "New York Times vs. Sullivan", ha variado este principio: si la información es dada por la prensa y afecta a un funcionario, prevalece el concepto de "legitimidad" de lo expresado (inversión de la carga de la prueba: el quejoso debe probar la "actual malice" del medio de prensa) aún para "compensatory damages".

Consideramos trascendente este fallo para E.E.U.U., porque mediante el "Writ of certiorari" la Corte de E.E.U.U., impone uniformemente su interpretación de la garantía constitucional de la Enmienda XIV, sobre libertad de prensa. El derecho consuetudinario que es doctrina jurisprudencial (stare decisis) así como el derecho escrito (statute law) no son uniformes en los diversos Estados de la Unión y de esta forma, se logra unidad de criterio en una materia constitucional que hace a la esencia del sistema republicano.

Nosotros sostenemos que, en el derecho argentino, es innecesario recurrir a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la "real malicia", para proteger la libertad de prensa frente a la supuesta difamación a funcionarios. Tampoco ha sido adoptada por nuestra Corte Suprema, a pesar de lo que dicen algunos votos y la prensa en general:

1) Mencionarla no significa "adoptarla" pues ello supondría llenar un vacío que nuestro derecho no tiene, o desplazar principios que nuestro derecho tiene para resolver con igual criterio la defensa de la libertad de prensa frente a funcionarios públicos.

2) No incurrimos en el error de afirmar que no se "adopta" por tratarse de una "doctrina foránea". Las garantías constitucionales, se instrumentan en su aplicación en nuestro país por las normas del derecho común que es escrito, codificado y de aplicación uniforme en toda la Nación, como no ocurre en E.E.U.U. En nuestro país en los actos ilícitos la culpa o el dolo no se presumen y siempre el accionante debe probarlas. El dolo es el conocimiento de la falsedad (art. 1072 C.C.) que hace presumir la intención de dañar. La culpa consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiera a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (art. 512 C.C.). En la nota dice VELEZ que siempre deberán considerarse las circunstancias en concreto; la sola ley es la conciencia del Juez; el Código se reduce a dar un consejo a los jueces: ni demasiado rigor ni demasiada indulgencia.

3) El tema pasa entonces por la modulación que deben hacer los jueces al interpretar los hechos constitutivos de la culpa como factor subjetivo de imputabilidad, y si existe un interés institucional en defender la libertad de prensa frente a los funcionarios públicos y en asegurar la publicidad de los actos de gobierno impidiendo la autocensura de la prensa, aquellos factores subjetivos deben ser apreciados con mayor rigor, agravando la carga de la prueba que corresponde al accionante quien deberá demostrar grave negligencia o temeridad (dolo eventual) o mala fe (dolo directo) del informante por el conocimiento de la falsedad.

4) Si se puede conceder que nuestra jurisprudencia se inspiró en la doctrina norteamericana de la "real malicia", no se puede decir que la adoptó. Una idea o un principio, no es una doctrina la cual significa la estructuración orgánica de un conjunto de instrumentos o medios para alcanzar un fin determinado. Los instrumentos se hallan en nuestro derecho común, escrito, codificado y uniforme. La culpa o el dolo como factores subjetivos de responsabilidad (art. 512 y 1072 del C.C.), deben ser probados por quien ejerce la acción adaptándolos a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

V.- Derecho de rectificación o respuesta [arriba] 

Merece una consideración especial el derecho de rectificación o respuesta, conocido también como derecho de réplica, que tiene su raíz histórica en el "Droit de réponse", implantado en Francia por la ley del 25 de marzo de 1822 y confirmado por las leyes de 1881 y 1919. Según ellas, cuando lo ejercen personas privadas es "réponse" (respuesta o rectificación) y por funcionarios públicos: "replique" (refutación).

El art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

Nosotros hemos sostenido desde 1986 ("Costa c/Municipalidad Bs. As.") que este derecho forma parte del ordenamiento jurídico de nuestro país por haber adherido al referido Pacto, pero que no es directamente operativo, sino programático mientras no se dicte su reglamentación legal.

Recientes fallos de la S.C.N., han controvertido el tema.

En la acción de amparo "Ekmedjian c/Neustad" (1°42-1988) la Corte siguió la jurisprudencia de "Costa c/Municipalidad de Buenos Aires" y "Sanchez Abelenda c/La Urraca". En dicha acción de amparo, Ekmedjian consideró que expresiones del Dr. Arturo Frondizi en el programa Tiempo Nuevo, afectaban sus convicciones republicanas y que cabía el derecho de rectificación o respuesta. La Corte rechazó el amparo, con los siguientes fundamentos:

El actor pretende replicar opiniones, doctrinas, ideas y no expresiones que lo aludan personalmente.

No es un derecho implícito (art. 33 C.N.) pues toda restricción debe estar prevista en la ley (principio de legalidad art. 19 C.N.). No ha sido objeto de reglamentación legal para ser derecho positivo interno.

En "Ekmedjian c/Sofovich" (1992). En esta acción de amparo, el escritor Dalmiro Saenz formuló expresiones en la Noche del Sábado, agraviantes en relación a Jesucristo y la Virgen María, que afectaron las convicciones religiosas del demandante. La Corte admitió el amparo y dijo:

1.- La Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 expresa: "en las condiciones que establezca la ley" y las sentencias judiciales dijo la Corte "pueden adoptar las medidas necesarias".

2.- Corresponde la réplica también si se afectan los "intereses ideológicos": cuando se agravian profundas convicciones (sentimientos íntimos de las personas).

3.- Ejercido el derecho, su efecto reparador alcanza al conjunto de quienes puedan sentirse igualmente ofendidos. El que replica asume una especie de representación colectiva de preferencia temporal (¿“class action"?) - ¿cosa juzgada plural?).

Respecto de este último punto señalamos que, después de la reforma constitucional de 1994, mediante el art. 43, se limita la legitimación en derechos de incidencia colectiva en general (intereses difusos): defensor del pueblo, afectado, asociaciones registradas.

En "Petric c/Pagina 12" (16-04-1998), el Sr. Petric pretendió ejercer el derecho de rectificación fundado en que el diario Página 12 le atribuía el carácter de Asesor Presidencial y de reclutar mercenarios para combatir junto a croatas en la guerra Bosnia-Herzegovina; sostuvo que él solamente era colaborador en prensa y cultura de la Representación de Croacia. La Corte confirmó el fallo y admitió la acción, con los siguientes fundamentos:

1.- Amplia operatividad art. 14, conforme fallo en Sofovich. En su disidencia, el Dr. Belluscio sostiene que carece de operatividad porque "remite a las condiciones que establezca la ley", y el art. 75, inc. 22 (1994) le ha dado jerarquía constitucional de segundo rango que prevalece sobre las leyes ordinarias pero que son válidas en la medida en que no afecten garantías constitucionales y aquel art. 14 continúa requiriendo una ley que lo reglamente.

2.- Solo procede respecto de órganos de difusión legalmente reglamentados. No se refiere a la propiedad de los medios para considerar reglamentados a los de propiedad del Estado. Sin embargo, la aplicación se haría en relación a cualquier medio pues el inc. 3° del art. 14 expresa que "toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades.

3.- Al referirse a informaciones el art. 14 alude a lo fáctico y no a la interpretación de los hechos: Ideas y creencias, juicios de valor que quedan excluidos. Además debe referirse directamente al presunto afectado (persigue proteger honor, identidad e intimidad de personas aludidas en la información). No es un foro para debatir doctrinas o ideologías.

En nuestra opinión, creemos: 1) Que no es directamente operativo el art. 14 pues el Pacto está incorporado con rango constitucional (art. 75, inc. 22) pero el mismo inhibe su aplicación mientras no se reglamente. Ello debe hacerlo el Congreso de la Nación porque garantiza un derecho de la personalidad al honor y a la intimidad, frente a un exceso de la libertad de prensa. 2) Que no afecta la prohibición de la censura previa, porque la réplica es subsecuente a la publicación. 3) Es una garantía del derecho a la información que tiene todo habitante porque no conlleva para el órgano retractación o rectificación alguna, presupone una aclaración (inmediata y por el mismo medio) del afectado que ejerce la defensa de su personalidad. No hay vencederos ni vencidos: el veredicto es del público. 4) La sanción específica consiste en que el órgano disponga de un espacio en su medio para dar a conocer la réplica: no es reparadora ni punitiva. 5) Nada tiene que ver con que la persona está amparada por el Código Penal (no es necesario que sea delito de injurias) y por el Cód. Civ. ( no es necesario que se configure un daño resarcible). 6) Tiene por fin restablecer la armonía de ambos valores: libertad de prensa y derecho individual al honor y reputación, sirviendo al derecho de todos los habitantes a formar su propio conocimiento a través del derecho a recibir información, que es más amplio que el derecho de expresión porque aquel conlleva la rectificación o respuesta.

Notas:

Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 58, Nº 2, págs. 21-28.

^* En "New York Times vs. Sullivan" la Corte Suprema de los EE.UU. tomó en cuenta las siguientes consideraciones:
- El debate de asuntos públicos debe ser abierto y desinhibido.
- Es doctrina obsoleta que los gobernados no puedan criticar a los gobernantes.
- Imponer al informante el deber de probar la verdad, bajo pena de difamación, lleva a "autocensura" limitando la garantía de libertad de prensa.
- La Constitución Federal limita las facultades de los Estados para restringir la libertad de prensa.
- La norma del Estado de Alabama no es constitucional si crea presunciones que limitan el derecho a criticar a funcionarios públicos. El privilegio de éstos (inmunidad) es limitado (qualified privilege), por la presunción de legitimidad de la información, que atenúa o debilita ese privilegio, obligando al funcionario a probar la real malicia.