La Corte y los Glaciares
Por Carlos J. García Díaz
1. Introducción [arriba]
El 30 de septiembre de 2010, el Congreso Nacional sancionó la Ley Nº 26.639 denominada Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y el Ambiente Periglacial (en adelante la “Ley de Glaciares”).
Esta ley estableció un régimen de presupuestos mínimos para la preservación de glaciares y del denominado ambiente “periglacial”, siguiendo la norma del art. 41 de la Constitución Nacional, que otorga facultades al Congreso Nacional para dictar presupuestos mínimos de protección ambiental, en este caso, para los glaciares.
En tal sentido la norma sigue los lineamientos de la denominada Ley General del Ambiente.[1]
La Ley de Glaciares fue sancionada el 30 de septiembre de 2010 y, en fecha 1º de marzo de 2011, se dictó el Decreto Reglamentario, Nº 207/2011.
El art. 2º de la ley define los glaciares, bien jurídico protegido, y luego define el ambiente periglacial, del cual debe señalarse que no es un área de protección que rodea los glaciares sino, por el contrario, se trata de un área independiente y protegida por si misma.
Las áreas periglaciales son: (i) en la alta montaña los suelos congelados y (ii) en la media y baja montaña los suelos saturados en hielo, en ambos casos, cuando se trate de áreas que se comporten como reguladoras de recursos hídricos. Esta definición resulta de importancia en función de la especial prohibición que impone a la minería, como veremos más adelante en este artículo.
El art. 3º de la ley establece la obligación del Poder Ejecutivo de realizar un Inventario Nacional de Glaciares con el fin de individualizar los glaciares existentes, así como las áreas periglaciales, todo ello por cuenca hidrográfica, ubicación, superficie y clasificación morfológica.
El control y monitoreo de los glaciares inventariados debe realizarse permanentemente y el Inventario ha de actualizarse cada 5 años (art. 3º mencionado). El Instituto Argentino de Nivología Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA) encargado de realizar el Inventario.
El Inventario ha sido confeccionado recientemente en un trabajo que ha relevado 4.000 km en Cordillera, y 39 cuencas hídricas ubicadas en 19 provincias.
El Inventario, completado en 2016, ha distinguido los siguientes sectores[2]:
- Andes Desérticos.
El relevamiento cubre desde el Noroeste argentino, bajando hasta la cuenca del río Jachal, en la Provincia de San Juan.
- Andes Centrales
Desde dicho lugar hasta la cuenca del río Colorado en el Neuquén.
- Norte de Patagonia.
Bajando hasta la cuenca de los ríos Simpson, Senguerr y Chico, en la Provincia de Santa Cruz.
- Sur de la Patagonia.
Por el río Deseado y los lagos Buenos Aires y Pueyrredón, hasta las cuencas de los ríos Gallegos y Chico, en la Provincia mencionada.
- Tierra del Fuego / Islas Atlántico Sur.
Las cuencas de los ríos de Tierra del Fuego, incluyendo el Lago Fagnano, y las Islas Malvinas, las islas del Atlántico Sud, y el sector argentino de la Antártida.
La Ley de Glaciares utiliza las herramientas propias del Derecho Ambiental, en especial la aprobación de estudios de impacto ambiental previo al inicio de las actividades. Pero también contiene prohibiciones absolutas, que veremos a continuación.
En tal sentido, dentro de las áreas de glaciares propiamente dichos, el art. 6º de la ley declara prohibidas las siguientes actividades:
- La instalación de todo tipo de industrias y actividades industriales.
- Las obras de arquitectura o infraestructura, con la sola excepción de obras que tengan finalidades científicas o preventivas en lo ambiental.
- Aquellas que afecten los glaciares, los destruyan, trasladen, o afecten su avance.
El Art. 6º además establece ciertas prohibiciones que abarcan también el área periglacial, que son la siguientes:
- Aquellas actividades que liberen o dispersen sustancias contaminantes, productos químicos o residuos de cualquier naturaleza.
- La minería, el petróleo y el gas se encuentran prohibidos en su totalidad en el área periglacial.
Vale decir que, sin perjuicio de haber podido quedar prohibidas en caso que liberaran sustancias tóxicas, productos químicos o residuos, el legislador que creído conveniente prohibir la minería y el petróleo, en su totalidad, en forma específica.
Las actividades que no han quedado prohibidas en áreas periglaciales, de conformidad con el art. 7º de la ley, quedan sujetas a la aprobación de estudios de impacto ambiental, los cuales deben asegurar la adecuada participación ciudadana (en remisión que hace la norma a la Ley General del Ambiente, en sus arts. 19, 20 y 21) y asimismo tales estudios deben incluir una “evaluación ambiental estratégica”, que la norma no define.
El Art. 15 establece una norma de derecho transitorio. Los proyectos instalados y vigentes a la fecha de la ley en zonas que se encuentran prohibidas, deben realizar un estudio ambiental especial en el cual se identifiquen y, en su caso, cuantifiquen, los daños ambientales potenciales o generados.
Si dichos estudios revelaran la existencia de impacto significativo en glaciares o áreas periglaciales, las autoridades pueden disponer cierre o traslado de proyecto, además de la limpieza y restauración del ambiente.
La ley no indica qué tratamiento corresponde a los proyectos existentes cuyo estudio de impacto ambiental del art. 15, revele que su impacto no es significativo. ¿Podrían continuar? ¿En qué condiciones, si se trata de actividades prohibidas en general, como por ejemplo la minería? Nada de esto aclara la norma citada.
La Ley de Glaciares ha sido cuestionada judicialmente en diversas oportunidades[3]. Nos ocuparemos en el presente artículo de la acción entablada por la Provincia de San Juan, recientemente resuelta por sentencia definitiva del más alto tribunal, a través de la Secretaría de Juicios Originarios.
2. El caso [arriba]
El 4 de junio de 2019 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en la causa “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otros c/ Estado Nacional s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” en la cual había sido cuestionada la Ley de Glaciares.
Dos subsidiarias de la empresa Barrick iniciaron acción contra el Estado Nacional pidiendo la nulidad de la Ley de Glaciares por vicios en el trámite parlamentario y, en subsidio, la inconstitucionalidad de los arts. 2, 3, 6, 7 y 15 de la misma, normas que hemos resumido en el punto anterior del presente artículo.
La Provincia de San Juan adhirió posteriormente a la acción.
Luego de diversas vicisitudes procesales, que incluyeron el dictado de una medida cautelar a favor de los actores por la justicia federal de primera instancia con asiento en la ciudad de San Juan, el ingreso al proceso de la provincia mencionada determinó el pase del expediente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para su trámite por la Secretaría de Juicios Originarios.
Una de las primeras medidas de la Corte Suprema fue revocar la medida cautelar referida precedentemente y al concluir el proceso dictó sentencia desestimando la acción iniciada por los actores, por las razones que a continuación analizaremos.
Los argumentos principales de nuestro más alto tribunal fueron, en primer lugar, sostener la constitucionalidad del trámite parlamentario seguido en la Cámara de Senadores de la Nación al sancionar la ley, fundamento de la nulidad impetrada.
En segundo término, sostuvo la Corte que los actores no alegaron un “caso justiciable” que diera sustento a la acción declarativa de inconstitucionalidad de los artículos fundamentales de la Ley de Glaciares.
3. El trámite parlamentario [arriba]
La primera acción entablada por los actores es de nulidad, con fundamento en la presunta violación de normas constitucionales que se habría producido al haberse aprobado el proyecto por el Senado que había recibido, con modificaciones, por la Cámara de Diputados.
El problema planteado por la actora se centra en que el Senado, en su condición de Cámara de origen del proyecto de ley, había eliminado un artículo transitorio agregado por Diputados que establecía lo siguiente:
“en las áreas potencialmente protegidas por la presente ley, no se autorizará la realización de nuevas actividades hasta tanto no esté finalizado el inventario y definidos los sistemas a proteger. Ante la solicitud de nuevos emprendimientos, el IANIGLA (Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales) priorizará la realización del inventario en el área en cuestión".
La Corte analiza el art. 81 de la Constitución Nacional[4], a la luz de sus propios precedentes, con cota de diversos Fallos[5], la Corte sostiene que el poder judicial no tiene injerencia en el proceso de elaboración de las leyes por el Congreso Nacional, salvo cuando se alteraren los requisitos mínimos indispensables impuestos por la Constitución.
Ello sin relegar la circunstancia que el reglamento de la Cámara de Senadores aceptaba este tipo de tratamiento legislativo y que además ello era usual en el procedimiento llevado a cabo entre las dos cámaras del Congreso.
El alto tribunal indica que el Poder Legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y constituye el representante más inmediato de la soberanía. En el transcurso de los debates legislativos, señala el alto tribunal, se traduce de forma más genuina la participación de todas las voces sociales y se consolida la idea fundamental de participación y decisión democrática, afianzándose de este modo el valor epistemológico de la democracia deliberativa.
Por último la Corte señala que los actores no han demostrado agravio en el pedido de nulidad de la Ley de Glaciares, con fundamento en supuestas irregularidades en el trámite legislativo.
La norma de Derecho Transitorio, agregada por la cámara baja y eliminada por el Senado que funda la acción de nulidad de los actores, en opinión de la Corte era menos favorable a los mismos que la eliminación lisa y llana que dispuso el Senado, siendo esta circunstancia indicativa de la falta de agravio.
El fallo resalta la ausencia de interés legítimo afectado por la eliminación que hizo el Senado de la norma que obligaba a cesar toda actividad (en el caso, minera) hasta que finalizara la confección del inventario de glaciares. Es decir, la eliminación del Senado redundaba en beneficio de los actores y no lo opuesto, en un análisis textual y ante la falta de invocación de perjuicio concreto.
La Corte sostiene que falta un “caso justiciable”, consistente en la existencia de agravio que es lo que distingue una demanda de una consulta (la Corte cita antiguos precedentes, entre ellos Fallos 2:253). Atento que la norma eliminada por el Senado, la obligación de detener toda actividad hasta que se confeccione el inventario de glaciares, cuyo trámite agravia a los actores, no causa agravio a los demandantes.
Esto lleva a la Corte Suprema a desestimar la objeción de nulidad de la Ley de Glaciares con motivo del trámite parlamentario previo a su sanción.
4. El caso justiciable [arriba]
Los demandantes iniciaron, en subsidio, la acción declarativa de inconstitucionalidad de la Ley de Glaciares, en los arts. 2, 3, 6, 7 y 15, que hemos referido en el acápite 1 de este trabajo.
La Corte hace referencia a la acción meramente declarativa y señala que el acto que se pretende impedir, aun cuando pueda no haberse consumado, debe ser inminente.
Se trata del “acto en ciernes”, que exige no solo una norma legal que, en cuanto se aplique, causará daño, sino también que hayan existido actos previos que hagan suponer que tal aplicación es inminente.
Los demandantes, por el contrario, solo indican que la ley habilita al estado a realizar actos de aplicación de la ley, que pueden afectar sus derechos, pero la Corte sostiene que dicha mera habilitación legal no supone, en sí misma, el “acto en ciernes” toda vez que depende de circunstancias (por ejemplo la confección del Inventario de Glaciares, que al momento de entablarse la acción no había sido confeccionado) que pueden darse o no.
Sostiene la Corte que la Provincia de San Juan no alegó de qué manera la mera vigencia de la ley afectaba sus prerrogativas. Más aún, indica que la provincia solo se limitó a sostener el conflicto entre el art. 124, que dispone el dominio originario provincial sobre los recursos naturales, y el art. 41 (faculta al Congreso el dictado de presupuestos mínimos de protección ambiental) fundamento de la Ley de Glaciares.
Este conflicto, que la Corte considera una “superflua e innecesaria tensión” entre dos normas constitucionales, debe resolverse a favor de la atribución estatal de dictar presupuestos mínimos de protección para glaciares, contenida en el art. 41, atento la ausencia de alegaciones de actos específicos del estado que hubieran afectado el dominio originario provincial sobre el recurso minero.
La Corte sostiene que la cláusula ambiental de la Constitución, respecto del dictado de presupuestos mínimos, es una delegación provincial operativa y no una mera declaración teórica. Por ello sostiene que la función judicial consiste en salvaguardar estas facultades constitucionales.
Al no haber la Provincia de San Juan alegado, en opinión de la Corte, actos específicos de ejercicio de la jurisdicción nacional en territorio provincial que pudiera afectar a dicha provincia, aún “en ciernes”, no corresponde el auxilio jurisdiccional al no existir controversia, sino mera conjetura de actos futuros, que dependen de circunstancias que pueden darse en el futuro o no.
Para ello la Corte evalúa la ley y clasifica las limitaciones que impone a las empresas en cuatro categorías, siendo una de ellas las “actividades que se encuentren en ejecución al momento de sancionarse la ley” en zonas prohibidas. El tribunal indica que este grupo queda obligado a realizar estudios de impacto ambiental especiales y lo que se decida respecto de ellos dependerá de “definiciones técnicas y un esfuerzo hermenéutico por parte de otras autoridades” que resulta prematuro resolver en esta instancia.
Lo contrario supondría un pronunciamiento prematuro que, por otra parte, sería resultado de una “mera especulación teórica”.
Todo ello mueve al alto tribunal a sostener la inexistencia de un caso justiciable para la Provincia de San Juan.
5. La “visión policéntrica” [arriba]
En los Considerandos 17 a 21 de la sentencia, la Corte analiza las críticas a la Ley de Glaciares desde el punto de vista de la protección ambiental.
El sistema de la ley protege el acceso al agua de grandes grupos de población, lo que implica derechos de incidencia colectiva, y no puede por ende ser analizado, defendido, ni atacado, desde un enfoque de mera colisión de derechos subjetivos.
Por el contrario, señala la Corte, esto excede la consideración de conflictos de intereses subjetivos y se entra dentro de lo que el tribunal denomina una “visión policéntrica” de la cuestión, toda vez que pueden ser numerosos los derechos afectados.
Para ello la Corte hace una afirmación interesante al señalar que el ambiente no es, para la Constitución Nacional, un sistema al exclusivo servicio del hombre sino que lo denomina “eco-céntrico” vale decir, sistémico.
En consecuencia las regulaciones no responden al concepto de bienes apropiables por el hombre de la manera en que pueda obtenerse una utilidad, ni siquiera resultan equivalentes al concepto de utilidad pública, usualmente identificada con el estado.
Dice textualmente el más alto tribunal:
“El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema como bien lo establece la ley general del ambiente (Fallos 337:1361, y Fallos 340:1695)”.
Para ello indica que la Ley de Glaciares tiene diversos objetivos, entre ellos preservar la fuente de reservas estratégicas de recursos hídricos para consumo humano, para lo cual ordena la confección de un Inventario de Glaciares no sólo para identificar su existencia y extensión, sino también para determinar los factores climáticos que pueden afectar, en el corto y largo plazo, las reservas estratégicas de recursos hídricos, además de identificar posibles impactos por pérdida de masas de hielo en tales reservas.
Para ello, sostiene el tribunal, el legislador ha conectado los efectos de la industria minera que se ejerce a gran escala, en la denominada gran minería, con la preservación de glaciares y área periglacial como reservas estratégicas.
Esto refuerza la visión que el tribunal llama “policéntrica” como oposición al esquema dual propia del conflicto de derechos subjetivos.
Con cita del concepto de “justicia climática” del Acuerdo de París[6], la Corte considera que, además de proteger los derechos subjetivos que amparan el derecho de propiedad (y agregamos, de ejercicio de industria lícita) debe mirar los derechos colectivos y la consideración de los objetivos generales del bien común que plasman en el concepto de “modalidades de consumo y producción sostenibles”.
En opinión de la Corte todo ello determina el rechazo de la acción declarativa de inconstitucionalidad instaurada por la empresa minera.
Tampoco la Provincia de San Juan, como se ha indicado más arriba, ha superado el test judicial atento que la problemática del art. 124 (el dominio originario provincial sobre los recursos naturales, fundamento de la queja provincial) debe ser analizado, en opinión de la Corte Suprema, de consuno con el art. 41 y los deberes ambientales allí establecidos.
6. Visión crítica. El dominio originario provincial [arriba]
La sentencia aparece adecuadamente fundada, es razonable y hace un estudiado análisis de las posiciones de las partes: el Estado Nacional, por un lado y la Provincia de San Juan junto a la empresa titular de derechos mineros ubicados en su territorio, por el otro.
Al mismo tiempo brinda conceptos novedosos respecto del tema ambiental, al acuñar el concepto de “visión policéntrica” para analizar dicha problemática como parámetro contrapuesto al conflicto de derechos subjetivos tradicionales.
En una serie de Considerandos clave, la Corte sostiene que la regulación ambiental tiene por objeto el cuidado del ambiente y esto es su fin primordial de forma tal que califica a todo el sistema legal como “eco-céntrico”, centrado en el propio medio ambiente que se pretende proteger, resultando así el primer beneficiario y objeto directo de tal protección.
Más aún, sostiene que el beneficiario, o destinatario directo, no es la población, ni grupos determinados, ni siquiera el propio estado. Es, por el contrario, el propio sistema ecológico el objeto de la protección.
Sin embargo, a poco que se profundice en estos temas puede verse que el alto tribunal resuelve el dilema planteado por la Provincia de San Juan, de una forma que puede ser objeto de análisis crítico.
Al afirmar que San Juan no ha presentado un caso justiciable, por no haber demostrado la existencia de un “acto en ciernes” en términos de la acción meramente declarativa que se entabla, la Corte se adentra en el análisis sobre las relaciones entre dos normas constitucionales enfrentadas, los arts. 41 y 124, precisamente el dilema planteado por la provincia mencionada.
La Corte señala que las nomas constitucionales referidas no pueden ser analizadas de manera que confronten sino, por el contrario, es tarea conjunta de las autoridades nacionales y provinciales poner en práctica estos dos preceptos de manera coordinada.
Aun cuando su razonamiento resulte atractivo, queda en evidencia que no evalúa el impacto del art. 124, en cuanto declara los recursos naturales como del dominio originario provincial, a la luz del contenido del art. 6º de la Ley de Glaciares.
Esta norma incluye limitaciones y/o prohibiciones en las dos áreas protegidas, glaciares y zona periglacial.
Respecto de glaciares prohíbe las actividades que “impliquen la destrucción, traslado de glaciares o que impidan su avance”, tal es la ratio legis, el parámetro de la prohibición. Sin embargo, a renglón seguido, el legislador prohíbe (i) todas las industrias y actividades industriales y (ii) las obras de infraestructura o arquitectura, salvo aquellas que tengan fines científicos o de preservación ambiental.
Si la razón de la ley es impedir actos que impliquen destrucción o traslado de glaciares o que impidan su avance, no se entiende la prohibición “per se” de todas las industrias, a menos que se tenga por cierto que “todas” las actividades industriales inexorablemente han de producir aquellos efectos que se pretenden evitar.
Esto resulta cuestionable y probablemente lo sea por el sector privado, en la medida que se encuentre dentro de la prohibición y con fundamento en las garantías constitucionales de propiedad o ejercicio de industria lícita (mencionadas precedentemente). Ello en la medida que el estudio de impacto ambiental (con los requisitos que se impongan) que realicen tales empresas pueda demostrar que no se dan los efectos nocivos que la ley pretende evitar.
A continuación el art. 6º protege el ambiente periglacial, disponiendo la prohibición de aquellas actividades que “liberen o dispersen sustancias contaminantes, productos químicos o residuos de cualquier naturaleza”.
Se explicita aquí, nuevamente, la razón del legislador para prohibir. Sin embargo, a continuación, el art. 6º prohíbe “en particular” la exploración y explotación minera e hidrocarburífera.
Es decir, supone el legislador, sin admitir prueba en contrario, que la minería, el petróleo y el gas “per se” producirán los efectos no deseados, justificando la prohibición sin permitir prueba de daño al periglacial, quedando la actividad prohibida por sí misma.
La Corte no efectúa consideraciones acerca de si el Congreso está interfiriendo, en el dictado de la norma indicada, en el dominio originario provincial sobre los recursos mineros e hicdrocarburíferos (con fundamento en el art. 124 de la Constitución).
El argumento basado en los presupuestos básicos de protección ambiental (art. 41 de la Constitución), único que habilita al Congreso Nacional a proteger espacios de glaciares, podría considerarse extra limitado si tales presupuestos básicos importan prohibiciones totales de uso de recursos naturales que no se justifiquen.
Repárese que a las “otras” industrias les está permitido operar en el ámbito periglacial, con el solo requisito de presentar un estudio de impacto ambiental. Si tal estudio determinara que la industria en cuestión “libera o dispersa sustancias contaminantes, productos químicos o residuos de cualquier naturaleza”, entonces esta industria no podría operar, al no serle aprobado el estudio referido. De lo contrario, quedaría habilitada.
Sin embargo a la minería, el petróleo y el gas no les está permitido esta oportunidad de demostrar, a través de la herramienta ambiental del estudio de impacto, que no producen estas consecuencias tóxicas que les impediría operar.
Es aquí donde la Corte pareciera que debió haber ahondado en análisis del art. 124 de la carta magna inquiriendo acerca de si el dominio originario del estado de San Juan (sobre los recursos mineros e hidrocarburíferos) podría haber sido afectado.
Y allí es donde la referida provincia podría considerársele cumplido el requisito del caso justiciable, atento que el “acto en ciernes” se encontraría en la propia ley. No depende de la confección de un inventario (que, por otra parte, a la fecha de la sentencia ya existía) ni estamos en presencia de mera conjetura sobre actos futuros, que dependen de circunstancias que pueden darse o no.
Por el contrario la autoridad provincial se verá impedida, sin que medien “acontecimientos que pueden ocurrir o no”, de otorgar concesiones de exploración o extracción a empresas mineras y petroleras dentro de áreas periglaciales en la provincia sanjuanina.
Es válida la pregunta, entonces, acerca de si en espacios que deben ser protegidos, como los glaciares, puede permitirse el ejercicio de dominio originario local sobre recursos naturales cuando no colisiona con lo que se quiere proteger.
Esta excesiva severidad de la ley respecto de la minería no aparece adecuadamente tratada por la Corte Suprema, siendo que la Provincia de San Juan había expresamente cuestionado el referido art. 6º de la Ley de Glaciares.
El tribunal abunda en consideraciones sobre las relaciones entre los poderes federal y provinciales y la adecuada coordinación de las dos jurisdicciones federal y provincial mas elude aquellas consideraciones que resultan fundamentales.Ancla
Ello podría quedar subsanado en el futuro si otra provincia cuestionara la ley, habida cuenta que nuestro más alto tribunal no ha entrado en el fondo de la cuestión de constitucionalidad en el fallo que se comenta, sino que ha rechazado la acción por falta de alegación de caso justiciable.
Buenos Aires, 30 de agosto, 2019.
Notas [arriba]
[1] La Ley General del Ambiente, ley Nº 26.675, establece las disposiciones a las cuales deben ajustarse las industrias y otras actividades que puedan tener un impacto en el ambiente. Señalamos que la minería tiene una ley especial, sancionada en el año 1995 (ley 24.585), que fue incorporada al Código de Minería de la Nación, Título XIII, Sección II, arts. 248 y siguientes. Esta ley difiere de la Ley General del Ambiente sólo en algunos aspectos aunque, en general, es totalmente compatible con sus disposiciones.
[2] El Inventario de Glaciares y Área Periglacial, puede encontrarse en el sitio del IANIGLA, publicado en glaciaresargentinos.gob.ar.
[3] Ver, por ejemplo, el juicio “Cámara Minera de Jujuy c/ Estado Nacional”, en el cual se cuestionó la constitucionalidad de la Ley de Glaciares, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 337:1540, citada en el fallo objeto de este artículo.
[4] El art. 81 de la Constitución Nacional establece en su parte pertinente, que “La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora”.
[5] Fallos: 244:129; 302:804; 315:2157; 330:3426; 331:2550; 338:962, 1156, “entre muchos otros” en cita textual de la sentencia.
[6] El Acuerdo de París ha sido ratificado por la República Argentina mediante la ley Nº 22.270, B.O. del 19/09/2016.
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