Según la Ley N° 23.592, está prohibido en nuestro país todo tipo de discriminación, por los motivos que fuere: color, género, opinión política o gremial, nacionalidad, religión, condición social o caracteres físicos.
Dice esta ley, llamada Antidiscriminatoria, en su art. 1º que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. Considerándose particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
En el derecho del trabajo, la discriminación puede ser positiva, cuando la ley estimula o promueve al empleador a tomar empleados que pertenecen a un grupo que se encuentra en condiciones desventajosas (discapacitados) o que ha sido tradicionalmente discriminado (mujeres). Por ejemplo, en la Ley N° 25.877 (Reforma Laboral) se establecen exenciones impositivas para las empresas que empleen mujeres, discapacitados o desocupados mayores de 45 años.
La discriminación, en cambio, es ilícita cuando se produce por los motivos que especialmente pena la Ley N° 23.592, tales como: opiniones políticas o gremiales, religión, condición social, sexo, color de la piel o características físicas, etc.
Uno de los casos más frecuentes de la discriminación en el derecho laboral es el despido por las causas que prohíbe la ley, que obviamente deben ser invocadas por el trabajador o trabajadora, pues el empleador en la inmensa mayoría de los casos invocará el “despido sin causa”, especialmente previsto en la ley de Contrato de Trabajo, y que tiene como sanción, que el empleador debe pagar una indemnización especial.
El problema que se suscita es que, aún probado en un proceso judicial que el despido ha sido producto de un acto discriminatorio, hasta hace poco tiempo la mayoría de la jurisprudencia era remisa en cumplir con la ley y “dejar sin efecto el acto discriminatorio o hacer cesar su realización”, directamente optaban por la segunda parte de la pena establecida en la Ley N° 23.592, ordenando la reparación del daño causado. En consecuencia, en los hechos se admitía la discriminación, siempre y cuando se pagara una indemnización por ello.
En virtud de lo antes expuesto, vamos a ver como en el fallo "C., A. E. c/Fate SA s/Juicio Sumarísimo” (CSJN, C. 823. XLVI) se produjo dicha evolución jurisprudencial, en donde la Corte obliga al empleador omiso a cumplir con la letra de la norma y no suplir la misma con una indemnización agravada.
II. La solución en el caso y sus implicancias [arriba]
En la causa bajo análisis, la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo modifica la sentencia de primera instancia (del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 66), que había declarado la nulidad del despido discriminatorio antisindical y ordenado la reinstalación del trabajador. Expresó el órgano de alzada que si bien correspondía nulificar el despido y readmitir al trabajador, ello no implicaba «consagrar una estabilidad absoluta a futuro», toda vez que la nulidad se había decretado por el carácter discriminatorio del distracto, con apoyo en la Ley N° 23.592, el trabajador no tenía derecho a una estabilidad similar a la que ostentan los representantes gremiales amparados por la Ley N° 23.551. Señaló, además, que existía un conflicto entre el derecho de libertad de contratar del empleador (art.14 CN) y el derecho del trabajador a no sufrir un despido discriminatorio, optando la Sala (implícita pero indudablemente) por resolver a favor de la empresa, sustentando dicha postura en que la Constitución Nacional se opone tanto a que una persona pueda ser obligada a celebrar un contrato sin la libre voluntad de hacerlo, como a mantener un vínculo jurídico de ejecución continuada que quiera interrumpir, más allá de las consecuencias patrimoniales que tal conducta pueda acarrearle, las obligaciones de hacer cuando son incumplidas deben resolverse mediante una indemnización por daños y perjuicios. En consecuencia, con el fin de compatibilizar los derechos constitucionales involucrados, juzgó que correspondía condenar a la demandada a reincorporar al actor a su puesto de trabajo y a pagarle los salarios caídos, dejando aclarado que, en caso de incumplimiento de la primera parte de la condena, ella se convertiría “de pleno derecho” en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones por despido incausado, una indemnización adicional por el carácter discriminatorio del despido (resarcimiento que fijó en un año de remuneraciones, con más la reparación del daño moral).
En el recurso extraordinario federal, el trabajador denunció que tal forma de resolver -en cuanto admite la compensación indemnizatoria del acto discriminatorio, a elección del discriminador- viola tanto el principio de libertad sindical (art. 14 bis de la CN) cuanto la cláusula constitucional antidiscriminatoria (art. 43 de la CN), por lo que reclamó que se garantizase la readmisión efectiva en su puesto de trabajo. Esta línea de pensamiento fue respaldado tanto por la Procurador General de la Nación, como por el voto mayoritario de los jueces de la Corte Suprema.
El fallo "C., A. E." de la Corte es indispensable para poner las cosas en su lugar, de modo tal que, a partir de la doctrina allí delineada, ya no será posible alegar dificultad o imposibilidad alguna para hacer efectiva la orden de reinstalar al trabajador.
Lo que subyace al debate es una cuestión de interpretación jurídico-axiológica que consiste en resolver un conflicto entre derechos constitucionales, entre los derechos de propiedad y a ejercer industria lícita y la libertad de contratar del empresario -de un lado- y los derechos al trabajo, a la libertad sindical y a no ser discriminado el trabajador.
Este conflicto de derechos de igual jerarquía debe ser zanjado a favor de los trabajadores, la jurisprudencia de la Corte (desde “Álvarez” a “Cejas”) ya que son los derechos fundamentales del trabajador los que deben prevalecer en la contienda, aun cuando, obviamente, ello suponga restringir los citados derechos constitucionales del empresario, que -hay que decirlo- tienen, en este tipo específico de controversias, una jerarquía inferior a aquellos. Solución que, por otra parte, no por valiente y acertada debe considerarse novedosa, sino que está inserta en el código genético del derecho del trabajo, que solo pudo ver la luz una vez que la conciencia jurídica universal -positivizada en el constitucionalismo social primero y en los tratados internacionales de derechos humanos después- aceptó que es posible reducir los derechos (patrimoniales) de la minoría de los propietarios de los medios de producción para garantizarles un mínimo de derechos (sociales) a la mayoría de no-propietarios, que, de lo contrario, y en tanto solo cuentan con su fuerza de trabajo para satisfacer sus necesidades materiales de existencia, se verían colocados en una situación de opresión.
Ya una vez determinado la primacía del derecho del trabajador por sobre los derechos del empleador cabe ahora determinar si es posible forzar al empleador a cumplir o ejecutar la sentencia que ordena la nulidad y la readmisión cuando no lo hace de manera espontánea.
Al revocar esa decisión, la Corte está señalando que la reinstalación debe ser efectiva y no meramente retórica, es decir que, para desactivar la violación del derecho fundamental, el trabajador discriminado debe ser readmitido en la empresa y seguir trabajando como si nada hubiera sucedido. De ese modo, al rescindir expresamente la sentencia de Cámara en cuanto había establecido la conversión automática de la condena de reinstalación en condena de indemnización, la Corte no hizo sino descartar el argumento principal en el cual el fallo revocado se fundaba; la supuesta, imposibilidad de hacer cumplir en sus propios términos una supuesta obligación de hacer.
Allí reside, la importancia del fallo "C., A. E. c/Fate SA" y es en haber pulverizado un argumento que históricamente se ha utilizado para combatir el sistema de estabilidad que, al consagrar la nulidad de los despidos injustos, mejor protege a los trabajadores, cual es el que sostiene que -en tanto las obligaciones de hacer no pueden ejecutarse forzosamente- si el empleador se resiste a cumplir la condena a reinstalar, no queda otra alternativa que declarar la eficacia extintiva del despido y resolver el contrato mediante una indemnización.
De lo que se desprende de este fallo es la indiscutible posibilidad de ejecutar forzosamente las sentencias que declaran la nulidad del despido discriminatorio, esto es así ya que como es sobradamente conocido, en el marco del contrato de trabajo son las obligaciones del trabajador (cuya ejecución implica poner en acto esa actividad creadora de los hombres denominada «trabajo», que constituye el objeto del negocio jurídico laboral las que resultan «personales e infungibles» y no pueden escindirse de su persona lo que ha llevado a la doctrina a sostener de manera unánime que, para el operario, se trata de un contrato «intuitu personae». Ello es lo que explica que, por ejemplo, solo pueda ser considerado sujeto-trabajador del contrato de trabajo una persona física (arts. 21 y 25 , LCT) y que, ante la imposibilidad transitoria o definitiva del trabajador de cumplir con su obligación de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador, no pueda reemplazarse su persona por otro trabajador dentro del mismo vínculo laboral (que, en tales casos, se suspende o se extingue), sino que, si el empleador quiere cubrir ese puesto de trabajo, debe celebrar un nuevo contrato con otro trabajador (por tiempo determinado o indeterminado). Por esa misma razón, la muerte del trabajador extingue de pleno derecho el contrato de trabajo.
Muy distinto es lo que ocurre con el empleador, quien, a diferencia del trabajador, no arriesga ni pone en juego su cuerpo y su persona (sino solo su patrimonio) en la ejecución del negocio jurídico laboral es, por regla, perfectamente fungible como sujeto del contrato de trabajo. Es por ello que puede ser sujeto-empleador del contrato de trabajo una persona jurídica, o incluso, un conjunto de sujetos sin personalidad jurídica propia diferenciada de sus integrantes. Y, por la misma razón, ni la transferencia del establecimiento por actos entre vivos, ni la muerte del empleador extinguen el contrato de trabajo, que debe seguir vigente como si nada hubiera ocurrido, lo que evidencia que el empleador es perfectamente reemplazable como sujeto del vínculo, sin que este sufra alteración alguna.
Es justamente ese diverso grado de involucramiento personal de las partes en el contrato, y la diversa jerarquía de los bienes que ponen en juego en la ejecución de ese vínculo (la libertad individual, el trabajador; el derecho de propiedad y la libertad de contratar, el empleador) lo que justifica que esté radicalmente prohibido restringir o vedar la libertad de salida del contrato de trabajo al trabajador (razón por la cual la renuncia nunca es sancionable, pues de lo contrario se volvería a los vínculos forzosos abolidos por el capitalismo), mientras que con el empleador ocurre exactamente lo opuesto: en tanto nunca está en juego su persona ni su libertad individual en la ejecución del contrato de trabajo, su libertad de salir de ese vínculo puede ser perfectamente restringida (exigiéndole una justa causa para denunciar el negocio) hasta el punto de que -en los sistemas más intensos de tutela contra el despido injusto- puede ser judicialmente obligado a readmitir al trabajador que ha sido arbitrariamente despedido, conclusión que como ha dicho la Corte en modo alguno puede reputarse inconstitucional ni violatorio de los derechos de propiedad y libertad de contratar del empleador.
Sobre esa base, se concluye que las sentencias que disponen la nulidad de los despidos que violan derechos fundamentales deben ser ejecutadas en sus propios términos, no resultando posible sustituir esa condena por el pago de una indemnización, y ni siquiera por la sola continuidad en el pago de los salarios, exigiéndose en cambio el restablecimiento pleno del derecho fundamental lesionado, ahora bien, siguiendo esta línea de pensamientos, ¿Con que herramientas cuenta el juzgador a fin de readmitir al trabajador en caso de necesitar la ejecución forzada de la misma?:
Imposición de astreintes: la condena a pagar las sanciones conminatorias de carácter pecuniario se encuentran previstas en el Código Civil, por cada día de retraso en el cumplimiento de la condena. Esta puede funcionar como uno de los mecanismos útiles para vencer la resistencia del empleador a readmitir al trabajador despedido. Va de suyo que, para que sean efectivas, su importe debe ser elevado y puede ser graduado y modificado por el juez de acuerdo al caudal económico del deudor y a la conducta que vaya asumiendo, de modo que, como establece la norma, pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
Obligación de seguir pagando el salario hasta la readmisión efectiva: Otra de las típicas medidas que puede forzar indirectamente al empleador a cumplir la sentencia de readmisión es obligarlo a seguirle pagando el salario al trabajador que se niega a reincorporar hasta que finalmente lo readmita. Si bien, cuando ha sido reclamado, ese deber suele formar parte de la sentencia de conocimiento que decreta la nulidad del despido, el juez podría incluso disponerlo como medida indirecta de coerción en los casos en que el rubro no integrase la condena original.
Obligación de mantener el alta del trabajador ante los organismos de seguridad social, pagando las contribuciones correspondientes: esta medida es complementaria de la obligación de pagar el salario, y es otra de las consecuencias necesarias de la nulidad del despido. A tales fines, si el empleador hubiere dado de baja al trabajador en cualquier subsistema de la seguridad social, el juez debe arbitrar las medidas correspondientes para hacer cesar esa situación, obligando al empleador a dar de alta al trabajador y a pagar las cotizaciones correspondientes. Asimismo, una vez recibida la comunicación judicial, la entidad gestora puede iniciar los procesos recaudatorios y ejecutivos previstos para las deudas de esa índole.
Si adoptadas todas estas medidas, el empleador continúa con su negativa a reinstalar, no queda otra alternativa que recurrir a medidas de coerción directa, estando plenamente habilitado el juez a disponer el auxilio de la fuerza pública para hacer efectivo el mandato contenido en la sentencia e, incluso, a denunciar penalmente al empleador por la desobediencia al mandato judicial.
En conclusión podemos decir que tal como se desprende del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "C., A. E. c/Fate SA”, las sentencias que declaran la nulidad de los despidos discriminatorios y violatorios de derechos fundamentales deben ser efectivamente cumplidas por el empleador, garantizando la readmisión del trabajador, sin que sea admisible en ningún caso la conversión de esa obligación, a instancias de la patronal, en la de pagar una suma de dinero.
Ello así, porque el cumplimiento «in natura» de la obligación -que implica el mantenimiento de la relación laboral en los mismos términos que existían con anterioridad al despido- es la única forma de garantizar el goce efectivo del derecho humano del trabajador que fue conculcado por el acto discriminatorio del empleador.
No es aceptable que el responsable de la violación de esos derechos alcance su cometido y pueda liberarse con dinero de la condena que lo obliga a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo. No hay que olvidar que, como ha enseñado la Corte Suprema en este fallo, el intercambio de derechos humanos con dinero entraña un conflicto con el carácter inalienable de ellos y convalida (en lugar de desactivar) su vulneración.
[1] El presente es una variante del trabajo inédito presentado en la clase de “Despido Discriminatorio” a cargo del Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche, en el marco de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF-UDA. [2] Abogado, Notario. Maestrando en la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF-UDA.
