Mendoza, 24 de Junio de 2013.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
I. Contra la sentencia de fs. 923/931.que rechaza la demanda interpuesta en estos autos, deduce recurso de apelación la parte actora solicitando la revocatoria de la sentencia y el acogimiento de la demanda con imposición de costas.
Al fundar su recurso, expresa que la Sra. Juez a quo no ha realizado un examen razonable de las circunstancias de hecho planteadas oportunamente a la luz de la normativa aplicable, omitiendo valorar prueba relevante y valorando inadecuadamente los otros elementos probatorios incorporados a la causa.
Se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo ha considerado que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima.
Luego de transcribir algunos párrafos de la sentencia, advierte que en realidad no existió la culpa de la víctima que indica la sentenciante y que en caso que así se considerase no resultaría suficiente para romper el nexo causal. Cita jurisprudencia.
Señala en primer lugar que la tacha del testigo Ejidio Ramírez formulada por su parte fue rechazada por la Juzgadora, pero que dice que va a valorarla en conjunto con el resto de la prueba rendida, cuando en realidad todas las testimoniales recibidas en el expediente ad effectum videndi son coincidentes en afirmar hechos que se oponen a lo que declarara Ramírez. Expresa por ejemplo que éste dijo que cobraba un peso la entrada, mientras que todos los testigos señalaron que les cobró dos.
Indica que la Sra. Juez ha entendido sin embargo que las demás declaraciones eran débiles, sólo por afirmar que en el lugar no había carteles que indicaran que estaba prohibido bañarse, cuando así lo entendieron ellos por cuanto en el lugar los carteles se referían a otra cosa.
En cambio sostiene que la sentenciante dio total credibilidad a Ramírez, el que mintió y además tenía razones para hacerlo pues era el único encargado del lugar donde ocurriera el accidente, lugar en el que había muchas personas. Expresa además, que el testigo obtiene un beneficio económico de la explotación y que es empleado de la demandada.
Afirma que el testigo se contradice cuando afirma que en ese lugar no se bañaba nadie y más adelante admite que se bañaban arroyo arriba. Insiste en que todos los testigos que declararon en el AEV por una parte contradicen esta afirmación inicial, pues coinciden en que en el lugar se prestaban servicios de camping, baño, venta de comestibles y también el canal para bañarse.
Señala que también se contradice al decir que las puertas estaban cerradas con llave y luego más adelante afirman que lo estaban con candado. Expresa que además eso es falso pues las puertas no están cerradas, ni siquiera cuando hay niños o es navidad como lo era para esa época, lo que surge de las testimoniales de fs. 39 y sigs. del AEV y de las fotografías agregadas a fs. 29, acompañadas por la actora y que fueron tomadas en días posteriores al accidente.
Estima que debe agregarse que el Sr. Ramírez es el encargado único del predio y que ese día se encontraba en la taquilla, por lo que es imposible que en forma personal prohibiera el ingreso a la zona o a cualquier actividad.
Solicita se revise la tacha y se la admita.
Agrega que la Sra. Juez a quo ha omitido valorar la primera declaración en sede penal de Ramírez en la que admitió que era la única persona encargada del predio y que el día del accidente estaba en la taquilla con lo que resulta imposible que ejerciera la vigilancia y cuidado correspondientes.
Destaca la insuficiencia del servicio, teniendo en cuenta que ese día había más de 200 personas en el lugar.
Volviendo a la cuestión relativa a la culpa de la víctima, transcribe los párrafos de los fundamentos de la sentencia apelada en la que se indican las razones por las que se tiene acreditada ésta como exclusiva causa del accidente.
Señala que se agravia por ello, o que al menos entiende que no puede atribuírsele el 100% de la causa del siniestro.
Afirma que aún en los casos de accidentes de tránsito se valora la conducta del productor del riesgo con mayor severidad que la de la víctima cuando se trata de un peatón, señalando que en casos como el presente la Sra. Juez ha tenido una apreciación severísima de la conducta de un menor de 16 años, omitiendo todo análisis de la conducta del demandado.
Asimismo señala que tratándose de un adolescente no se trata de imprudencia sino de una conducta esperable y previsible. Cita jurisprudencia análoga sobre el peatón distraído, etc., expresando que ella es aplicable a la demandada con mayor razón puesto que explota para beneficio propio las instalaciones de un lugar a su cuidado y control, como son las orillas de un canal para camping y balneario, por lo que debe prever que entre sus usuarios y visitantes se hallarán niños y adolescentes, y extremar las medidas tendientes a salvaguardar la seguridad, no siendo suficiente un cartel que de ningún modo indicaba que estaba prohibido bañarse en el canal, sino otra advertencia distinta.
Expresa que el a quo no ha valorado las circunstancias concretas del hecho, y que ha juzgado la conducta de la víctima en abierta contradicción con la realidad que surge de las constancias del expediente, entre ellas las fotografías del lugar, de las que surge el tipo de cartelería existente en el predio, y que con ello viola la garantía de igualdad, la Convención de los derechos del niño, y el derecho de defensa pues juzga con severidad la conducta de éste mientras no hace lo mismo con la conducta de la demandada.
Señala como circunstancias de hecho no tomadas en cuenta por la Sra. Juez a quo que ese día era 26 de diciembre y había mucha gente en el sitio a la orilla del canal, que ambos lados del puente donde se ubican las compuertas estaban llenos, que era habitual bañarse en el lugar , que conforme lo declaran los testigos todas las personas se bañaban, que sólo una persona estaba encargada de la vigilancia del lugar que comprende unas quince hectáreas y que además estaba encargado de la taquilla, que la cartelería no era clara ya que sólo prohibía subir por peligro de alto voltaje, que la víctima es un niño de 16 años, y que no existía un estricto contralor.
Se agravia de la justificación que la Sra. Juez hace de la conducta de la demandada basada exclusivamente en las declaraciones del encargado del lugar, Sr. Ramírez por cuanto éste declaró haber advertido al menor del peligro, pues estima que el solo hecho de que hubiera actuado diligentemente no era suficiente para eximirlo ni para endilgar la culpa exclusiva del daño a la víctima.
Cita jurisprudencia.
Vuelve sobre la falta de referencia a que estaba prohibido bañarse de los carteles, y se refiere a las declaraciones de los testigos, que invocan todo lo contrario, de lo que se deduce que el principal objetivo de los visitantes era refrescarse en las aguas del canal.
Señala que hay que tener en cuenta que se cobraba un precio para el ingreso al camping.
Sobre la relación de causalidad dice que la Sra. Juez sólo se ha basado en argumentos endebles, los que enumera, y que no ha tenido en cuenta que, de no haber la demandada omitido diligencias indispensables, el desgraciado suceso no habría ocurrido.
Dice que la Sra. Juez admite que la demandada conocía el uso que se daba al lugar pero lo toma como simple consentimiento o permisión, omitiendo considerar que se trataba de una explotación propiciada por la demandada, quien obtenía un beneficio económico directo pese a la prohibición de la Resolución N°160.
Se refiere a la obligación de seguridad del organismo demandado, ya que aun cuando la accionada se haya defendido sosteniendo que no estaba dentro de su poder de policía, lo cierto es que si la tenía toda vez que explotaba el lugar como camping pese a la prohibición normativa.
Expresa que la Sra. Juez a quo ha omitido considerar que la demandada carecía de todo elemento de seguridad, sea médicos, personal adecuado de vigilancia, personal para prestar primeros auxilios, lo que agravó más la situación pues el menor fue sacado del agua sin ningún cuidado y sin ninguna preparación por otros menores y tuvo que ser trasladado a un centro asistencial por sus propios padres en su propio automóvil, siendo que presentaba signos de afectación en la columna vertebral.
Señala que lo que resulta de la prueba es que se trataba de un lugar de alto riesgo y que sin embargo en él se permitían todo tipo de actividades sin control alguno.
Expresa que no puede dejar de considerarse la actitud de la demandada al no contratar personal encargado de la vigilancia y seguridad de los usuarios.
Luego dedica unos párrafos a analizar las razones por las que entiende que no se trata de concurrencias de causas, ya que el actuar de la víctima no constituyó un hecho aislado, sino que era usual para todos los asistentes al camping y permitido, señalando que ello impone toda la responsabilidad al ente demandado, por lo que pide su condena en la integridad de los rubros. En subsidio pide culpa concurrente.
Solicita se tenga presente que los montos estimados para cada uno de los daños se establecieron al día del hecho, y que en casos similares se han fijado sumas mucho mayores. Expresa que las indemnizaciones reclamadas no son abultadas y mucho menos lo son teniendo en cuenta la inflación reinante.
A fs. 966/972 la parte demandada contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.
I. a) La cuestión de la responsabilidad.
En lo que hace al marco jurídico desde el cual debe abordarse el conflicto suscitado entre las partes, el caso debe regirse por los arts.1, 3 5, 40, 65 y cc de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, interpretada a la luz del art. 42 de la Constitución Nacional.
Y ello no sólo por cuanto en el caso ha quedado demostrado que los actores eran usuarios o consumidores y la demandada un proveedor de servicios, sino por cuanto acreditadas dichas calidades la ley de defensa del consumidor debe aplicarse de oficio, aún cuando las partes no la hayan invocado, por tratarse de una ley de orden público (art. 65 LDC).
Desde este marco jurídico, he sostenido reiteradamente que cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación y por los arts. 5, 40 y cc de la ley 24240.
Si bien la primera en el orden temporal fue la ley 24240 (antes de su reforma en el año 2009, la que en principio no puede aplicarse directamente por haber sucedido el hecho en el año 2004), al haberse incorporado el art. 42 a la Constitución Nacional por la reforma de 1994, se ha configurado un nuevo principio general del derecho, una nueva garantía o derecho fundamental, que impregna a todas las relaciones jurídicas que caen bajo su influencia.
El art. 42 de la C.N. prescribe que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y o condiciones de trato equitativo y digno...”.
Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el estándar tuitivo de los consumidores.
Si bien en un principio se había entendido que la responsabilidad generada por este factor de atribución objetivo era contractual y que en consecuencia, la obligación de seguridad dimanaba del art. 1198 del Código Civil, lo cierto es que ante el nuevo texto constitucional, no hay duda de que el ámbito de la protección se ha ampliado.
En efecto los antiguos artículos 1 y 2 de la ley 24240 preveían un nuevo régimen de protección específico para quien contrataba a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, por lo que ello hacía concluir que la calidad de consumidor surgía del contrato que permitía la adquisición del producto o la prestación del servicio, tomándose aisladamente al acto de consumo representado por el contrato oneroso y sin vincular al consumidor con el proveedor.
En cambio el art. 42 de la Constitución Nacional establece la protección del consumidor y usuario en la relación de consumo. La expresión relación de consumo utilizada en el texto constitucional tiene cuando menos dos funciones específicas que deben ser tenidas en cuenta por el intérprete y que han ido provocando la aplicación del régimen de responsabilidad específico a relaciones mucho más variadas que las especificadas en la ley 24240 antes de su reciente reforma en marzo de 2009.
Tratando de definir los términos, “relación jurídica” es un vínculo entre dos personas tutelado por el derecho. Buscando más precisión en el concepto, Rivera ha definido a la relación jurídica como el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el derecho como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica (Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, pág., 273, Abeledo Perrot, Bs. As., 1993).
En función de las diversas etapas que han ocupado a la doctrina y la jurisprudencia sobre el punto, la relación jurídica de consumo ha sido definida de diversas maneras y son numerosos los conceptos que se han brindado también en el derecho comparado desde el punto de vista de la relación con el mercado, la sociedad de consumo, etc. (ver Rinesi, Antonio Juan, “El deber de seguridad”, pag.85 y sigs., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007) Sin embargo parece adecuada al texto constitucional, la sintetizada por Lorenzetti, quien se inclina por definir a la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual; o cuando es sometido a una práctica del mercado;cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, pág. 74).
Quiroga Lavié, interpretando con certeza el art. 42 de la Constitución Nacional ha señalado que como consecuencia de la referida norma la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y social que regulan el mercado (Quiroga Lavié, Humberto y ots “Derecho Constitucional Argentino” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, T I pag. 130).
Del mismo modo, Ziulu dice que la norma muestra uno de los aspectos más relevantes de la reforma e introduce en nuestra ley fundamental un rasgo nítido del constitucionalismo actual. En virtud de él se tutela a grupos indeterminados de personas (los consumidores y los usuarios) considerando su condición de debilidad y de evidente desigualdad jurídica en la relación que mantienen en tal carácter (Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho Constitucional, tomo I, Depalma, 1997, pag. 359).
En consecuencia de lo precedentemente expuesto -e iluminada la cuestión de la responsabilidad en la relación de consumo desde la perspectiva del paradigma constitucionalistahay que hacer al menos tres ampliaciones al criterio establecido por la ley 24240 en su redacción original, los que se han verificado a través de la aplicación jurisprudencial de la norma del art. 42 de la C.Nac, a saber: 1) la aplicación de la misma a lo contractual y lo extracontractual; 2) la ampliación de obligación de seguridad respecto del producto o servicio a todo el iter al que se ve expuesto el usuario; y 3) la apreciación de la culpa de la víctima.
En el primero de los aspectos, la cuestión fue definida por la Dra. Highton de Nolasco al preopinar en la conocida causa “Torres Erica C/ Coto CICSA y otro (CNac. De Apelaciones en lo Civil, sala F, LL-2004-A,433) en la que al reconducir en la instancia recursiva el análisis de la cuestión a la relación de consumo afirmó que “…. independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.”
Más tarde la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Mosca” consideró incluida en la protección que otorga el art. 42 de la Constitución Nacional a una persona que había sido dañada por una piedra arrojada desde un estadio donde se llevaba a cabo un partido de fútbol, en circunstancias en que, encontrándose fuera del recinto, aguardaba la finalización del partido para transportar en su automóvil a unos periodistas que debían cubrir el evento y habían contratado sus servicios. La Corte Nacional dejó en claro en ese fallo que la relación de consumo a la que alude el art. 42 de la Constitución Nacional debe interpretarse con gran laxitud, y abarca no sólo a quien adquiere bienes y servicios para su consumo final sino también a quien los utiliza sin haberlos adquirido y aún a aquellas personas que sin siquiera utilizarlos han actuado en respuesta a la oferta emanada del proveedor. Dijo la Corte que se debe “considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 CN., que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quiénes no lo hicieron, o entre quiénes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales”. (CSJN “Mosca Hugo C/ Provincia de Buenos Aires y otros, ED,222-135).
Por ello, basta sólo la acreditación de tal posición por parte de la actora, para que su carácter, al menos de usuario, implique la necesidad de analizar la cuestión planteada desde esta perspectiva.
El segundo aspecto ha sido extensamente tratado por la doctrina y la jurisprudencia. Pero los fallos precursores fueron esta vez de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo y de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, así como el ya referido fallo “Torres” de la Cámara Nacional Civil Sala F.
En la causa “Ciancio José c/ Energas” la Cámara Federal sostuvo que si bien el art. 5 de la ley 24240 alude al deber de seguridad referido a la salud y a la integridad física de los usuarios, la interpretación que debe darse al artículo conforme a las disposiciones de la ley suprema debe ser amplia abarcando todas las situaciones de las cuales pueda derivar algún daño para el usuario. Legalmente se impone a la empresa prestadora del servicio la obligación de garantizar a los usuarios que, a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno en bienes distintos de los que conforman el objeto contractual ( se trataba de un caso en que se discutía sobre daños ocurridos en relación a la provisión del servicio de gas natural; v.JA, 1999, II-127).
La Corte Mendocina dijo en palabras de su preopinante Dra. Kemelmajer de Carlucci: “…el art. 5 de la ley 24240 dispone: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. Es verdad que la norma se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, pero es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece.” (SCJM 26-07-2002 LS310 - Fs.058)
Si bien no tan claramente la Corte de la Nación realizó la misma interpretación con sólo fundamento en el art. 42 la Constitución en los fallos “Ferreira” y “Bianchi” en los que - refiriéndose a la relación de consumo que media entre quienes son usuarios de una ruta o autopista concesionada- ha afirmado que rige respecto del proveedor del servicio (posición análoga a del proveedor de productos) una obligación de seguridad constitucional y legal que obliga a adoptar las medidas de prevención adecuada a los riesgos existentes en la ruta, respondiendo por los daños causados al usuario en caso contrario.
Del mismo modo, los fallos referidos a la obligación de seguridad de los hipermercados respecto a los automotores que se dejan estacionados en sus playas, extienden dicha obligación a bienes distintos a los que son propios de la relación de consumo (ver en este mismo sentido fallos de esta Tercera Cámara Civil). Si la obligación de seguridad se amplía a este tipo de bienes materiales con mayor razón debe extenderse a la salud e integridad física del usuario conforme lo establece el art. 42 de la Constitución de la Nación.
No deja de atenderse de todos modos en doctrina y jurisprudencia a que el fundamento de esta extensión del deber de seguridad está dado por la extensión en igual medida de la obligación de buena fe conforme fue incorporada por el art. 1198 del Código Civil luego de la reforma de 1968, la que se une a la obligación genérica de “no dañar”, tomándose en consideración a todos aquellos daños que se ocasionaban antes y durante el desarrollo de la relación y que resultaban ajenos al riesgo propio del contrato.
Es lo que algunos autores llaman la noción de seguridad en el intercambio (cfr. Lovece, Graciela, “La seguridad en las relaciones de consumo” Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año VIII, NªIX septiembre de 2006; Pág. 42) por la que se enfatiza la obligación de no causar ningún daño durante el desarrollo del iter negocial que sea ajeno al que normal y ordinariamente podría esperarse, siendo este principio receptado con la mayor amplitud en el art. 42 CN, que expresamente reconoce a la seguridad económica y extraeconómica como un derecho inalienable de los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo.
Es que la organización productiva o de comercialización de bienes y servicios es en sí misma potenciadora de riesgos, siendo absolutamente equitativo que, quien con su actividad genera riesgos y además obtiene un aprovechamiento económico de ellos asuma la responsabilidad frente a esos riesgos que genera (ibidem; es también el criterio de la SCJMZA en el caso anteriormente citado, cuando se refiere al el riesgo asumido por un diseño que supone la posibilidad de peligro.).
Ello de todos modos no cambia la relevancia de la existencia de una obligación de seguridad para el régimen de la responsabilidad, aún cuando el factor de atribución también se explique por el riesgo creado, pues parafraseando a Wayar, la obligación de seguridad tienen también origen extracontractual porque en primer lugar, el neminem laedere posee jerarquía de principio general del derecho; en segundo lugar dicho principio ha sido incorporado de manera expresa en la Constitución (art. 42 ) y a la ley 24240 .
Entonces, cuando una actividad riesgosa provoque un daño dentro de una relación de consumo, aún cuando no provenga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquel se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente. “El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor - consumidor- de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor” (cfr. Rinesi, El riesgo en la relaciòn de consumo” en Revista de Derecho de Daños 2007-I “Creación del riesgo II”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pag. 97).
Al analizar someramente el sistema de responsabilidad por daños que diseña la LDC se ha afirmado que la interpretación sistemática de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella.
Es más podría añadirse una interpretación ceñida al texto del art. 10 “bis” de ese cuerpo normativo (y extensible al resto de los supuestos estudiados —arts. 5 y 40—, directamente o por vía analógica) que permitiría concluir que la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor —en el estadio del nexo causal—es el caso fortuito o fuerza mayor. Ello descartaría la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito.
Sin embargo como se verá más adelante la aplicación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos resueltos ha sido mucho más prudente, aceptando la existencia de las otras causales previstas en el art. 1113 del Civil (según las particularidades del caso) pero siempre adaptándolas al estatuto especial de la defensa del consumidor.
Sin perjuicio de ello, si bien la norma de derecho común de referencia seguirá siendo entonces el art. 1113 del CC cuando exista riesgo empresario, se aplicará con la peculiaridad de que ella sólo tendrá relevancia a la hora de admitir las causas de exoneración y siempre dentro de la regla general del art. 3 de la ley de defensa del consumidor, esto es el principio in dubio pro consumidor.
Esta solución interpretativa resulta en forma indubitable de la expresión contenida en el art. 40 de la ley 24240 cuando prescribe “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”, la que comprende tanto al “casus”, como al hecho de la víctima o de un tercero respecto del que el empresario no deba responder.
Sin embargo variará fundamentalmente el sistema de presunciones y las cargas probatorias impuestas por la ley interpretada a la luz de la Constitución Nacional, pues como se ha dicho en un fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, probado que el hecho dañoso se produjo dentro del establecimiento de la demandada (en el caso también un supermercado), tal circunstancia coloca la cuestión bajo la esfera de la garantía constitucional del art. 42 CN que es, por su carácter, plenamente operativa. Esto conlleva la necesidad de garantizar a la actora en la relación de consumo, la protección de su salud, seguridad e intereses económicos. “La traducción práctica de esta garantía es que en el caso que nos ocupa el empresario demandado debía asumir la carga probatoria de demostrar que el establecimiento era totalmente ajeno a los hechos ocurridos a esa consumidora dentro del local del supermercado….. y esa carencia probatoria no debe traducirse en beneficio de la liberación de quien tiene la obligación de garantía de la seguridad hacia quien se encontraba en la relación de consumo dentro de su establecimiento” (del voto en disidencia del Dr. Alejandro Perez Hualde en la causa N°89.091 “Carrión Miriam Liliana en J: 179.724/30112 Carrion Miriam Liliana c/ Disco SA por d y p s/ inc.cas.” del 18/03/ 08).
Finalmente y en cuanto a la apreciación de una de las causas de exoneración cual es la causa puesta por la víctima o culpa de la víctima, la Corte de la Nación ha establecido en una serie de resoluciones una modalidad de apreciación novedosa, sosteniendo que la culpa de la víctima-consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. La Corte señala, en efecto, que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial”.
En esas situaciones, nos dice el tribunal, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional. En otras palabras, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor (al que la ley presume débil jurídico, arts. 42 de la Constitución Nacional y 1, 3, 4, 18, 37, 65 y concs, LDC) de la misma clase que la víctima, puesto en la misma situación que ésta que sólo podrá predicarse su existencia si el consumidor no tomó, en el caso, las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios. (cfr. Picasso , Sebastián “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL-2008-C,562) Finalmente, la ya predicada necesidad de tener en cuenta, para la apreciación de la culpa de la víctima, las circunstancias en las que se desenvuelve su actuación, nos lleva a considerar un último aspecto y éste es que, para interrumpir el nexo causal, es necesario que el hecho en cuestión —en este caso, el hecho de la víctima— no haya tenido por antecedente el obrar negligente del demandado (arg. art. 513 in fine, Código Civil). Y en el caso, la Corte expresa que si “la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador” no tendrá entidad interruptiva del nexo causal. (Ibídem)
Una vez más, el art. 42 de la Constitución Nacional es invocado por el tribunal, ahora en tanto obliga a los proveedores a brindar un trato digno a los consumidores (igual disposición encontramos en el flamante art. 8 “bis” de la LDC). Sin ninguna duda se viola esta disposición cuando se omite adoptar medidas para evitar daños previsibles a la integridad física del usuario.(cfr. Casos “Bianchi”, “Ferreira” y el más reciente “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” LA LEY 20/05/2008, 7 - RCyS 2008-V, 82 ).
Establecido de esta manera el marco normativo desde el cual debe apreciarse los hechos invocados y la prueba de los mismos en esta causa, corresponde decir, en primer lugar, que resulta innegable que la relación que uniera a la demandada con los actores es la de un típico contrato de consumo de servicios (específicamente de servicios de esparcimiento o diversión) por la que a cambio del precio de un boleto o billete, la demandada – proveedora del servicio- se obligaba a proporcionar al consumidor la participación en modos específicos de esparcimiento.
La obligación tácita de seguridad que llevan ínsita, en carácter de accesoria, ciertos negocios, se constituye como el deber de mantener al cocontratante y a sus bienes sanos y salvos hasta la expiración del contrato y constituye un típico deber de garantía. Su vigencia resulta del principio de buena fe que regula la concertación y cumplimiento de los contratos y conforma un deber secundario de conducta que debe observar el deudor de la prestación principal, cuyo fundamento normativo reposa en las previsiones del artículo 1198, primer párrafo del Código Civil, además de las múltiples referencias que se ha realizado con anterioridad en referencia a las previsiones y principios constitucionales, y de la ley específica del consumidor.
El deber de seguridad, es exigible en numerosos supuestos, entre los que se cuentan los concernientes a lugares que ofrecen distintos esparcimientos al público en general y suponen su afluencia masiva, tales como diversos espectáculos, parques de diversiones, prácticas deportivas, locales bailables, campings, clubes, etc., y comprende desde el ingreso del asistente al lugar, hasta su posterior egreso. Las entidades que lucran con actividades de esta índole, tienen la obligación de tomar las medidas necesarias para que los eventos se desarrollen normalmente, sin peligro para la concurrencia. En caso contrario incurren en responsabilidad.
Alguna jurisprudencia con apoyo en un artículo de Jorge Bustamante Alsina, “La obligación de seguridad en el contrato denominado juegos de feria”, publicado en LL 1988-C-106, refiriéndose a otra clase de servicios de esparcimiento ha sostenido que “Cuando el cliente disfruta pasivamente del divertimiento la obligación del empresario organizador es de resultado o determinada, de modo que toma a su cargo el deber de goce sin riesgo, que asegura al usuario desde el comienzo al fin del juego y del que no se libera sino demostrando la existencia de una causa ajena.” Pero que ...”En el caso en que el cliente asume un rol activo en el juego, como lo es la conducción de un karting, se configura una obligación de medios pues el explotador sólo debe poner a disposición del participante un mecanismo adecuado y en condiciones de servicio, toda vez que la conducción del vehículo y la consiguiente seguridad en el uso se encuentra a cargo de quien lo maneja.” (Cámara Nacional Civil Sala A, Romero Nélida c/ Coto, Centro Integral de Comercialización SA s/ daños y perjuicios”, del 14/12/07, publicado en IJ, XXV, 63).
Me parece que esta posición confunde las obligaciones de medios y de resultado cuyo fin es mayormente saber quién debe probar o si se debe probar, con una obligación concreta que se asumirá en cada caso como deba ser, según el objeto del contrato, cual es la obligación de seguridad, que al menos en la relación de consumo es siempre de resultado (Stiglitz, Zannoni, Kemelmajer de Carlucci, Meza, Agoglia y Boragina). Es que, si en todo negocio jurídico el deudor garantiza la indemnidad del accipiens en lo atinente a bienes diferentes al que constituye su objeto, ese tipo de obligaciones resulta ser, necesariamente, de fines. En cualquier tipo de relación jurídica garantizar significa afianzar un resultado concreto y no una mera actividad diligente.
Por lo tanto, necesariamente, debe concluirse que la obligación de seguridad es de índole objetiva, asentada en la garantía de indemnidad.
Por lógica consecuencia, la sola circunstancia de que con motivo del desarrollo de la prestación principal se produzca un daño adicional al accipiens, se genera contra el deudor una presunción de adecuación causal, que puede desvirtuarse mediante la demostración de las eximentes propias de todo sistema objetivo, como lo ha sido en el caso la invocación del hecho o la culpa de la víctima.
En todo caso, y a mi juicio, la diferencia entre el goce pasivo o activo del servicio de esparcimiento, podrá ser útil para apreciar la eventual culpa de la víctima, como causa ajena, eximente de responsabilidad, dado que en el segundo supuesto, esta puede configurarse con mayor claridad que en el primero.
Ello tiene importancia por cuanto como se ha sostenido precedentemente, la Corte de la Nación ha establecido en una serie de resoluciones una modalidad de apreciación novedosa, sosteniendo que la culpa de la víctima-consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. La Corte señala, en efecto, que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial”.
En otras palabras y como se aclaró más arriba, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor del que sólo podrá predicarse la existencia de culpa que enerve la relación de causalidad, si el consumidor no tomó, en el caso, las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios, así como que conforme a las circunstancias concretas, el hecho de la víctima no haya tenido su causa o antecedente en un obrar culposo por violación al deber de seguridad de parte del proveedor del servicio.
En este marco jurídico, y probado como ha quedado por las constancias de autos que el Departamento General de Irrigación explota un camping en las costas del arroyo y dique Aguanda, lugar en el que el hecho ocurrió, y siendo que tanto los padres como la propia víctima acampaban en el lugar habiendo pagado un precio (por ínfimo que fuera) para hacerlo, era deber ineludible de la demandada, asegurar que el goce del servicio prestado se realizara sin peligro para la integridad física de los usuarios.
De ninguna manera puede admitirse la defensa de la accionada en su responde en el sentido de que su poder de policía no abarca esta obligación de seguridad, pues ella no deviene precisamente de sus facultades administrativas, sino del tipo de explotación que sobre la zona ejercía, las que en principio y toda vez que no se ha probado lo contrario, hasta violaban lo dispuesto por el art. 1 de la Resolución N°160 ya que más allá que haya quedado controvertido en la causa si las aguas lindantes al camping podían o no ser utilizadas como balneario, lo cierto es que la zona se utilizaba por el Departamento General de Irrigación como un camping (actividades de esparcimiento), lo que también aparece prohibido por la norma.
El propio art. 4 de dicha norma establece que los accidentes o hechos que ocurran como consecuencia de actividades deportivas realizadas en los ríos o cauces naturales serán de exclusiva responsabilidad de sus organizadores, lo que en interpretación analógica hace responsable de los usos que por el establecimiento del camping se pudieran dar a esas aguas por parte del Departamento General de Irrigación (art. 16 del C.P.C. A fin de establecer sobre qué elementos probatorios tengo por acreditados los hechos que expondré, me referiré en primer lugar a la tacha del testigo Egidio Ramírez, la que ha sido mantenida en esta instancia por la apelante, ya que fuera rechazada por la sentencia impugnada.
Estimo que el rechazo es improcedente, toda vez que el propio Ramírez afirma ser el único encargado del predio y en consecuencia en el caso su eventual falta de vigilancia adecuada implicaría negligencia culpable que hubiera podido responsabilizarlo del hecho, en caso de haber sido demandado por la víctima o de ser sujeto pasivo de una acción de regreso por parte de la demandada. Desde este punto de vista, es innegable que el Sr. Ramírez tiene interés en el resultado de la causa y por ello no es un testigo objetivo.
Pero además, existen serias contradicciones en sus diferentes declaraciones. No las señaladas por la actora, pues la diferencia en el precio de entrada es inclusive justificable por el propio cartel que discrimina precios según se trate de personas, tráiler o carpas.
Lo que sí aparece como una grave contradicción se revela en sus distintas versiones de los hechos, a saber: a) en el acta inicial del procedimiento en el expediente penal, el Sr. Ramírez dice que el día del hecho en horas de la siesta “observa a un joven de la familia de mención, que se estaba bañando en el desagüe del Dique Aguanda. Se tiraba desde la parte superior de la compuerta, hacia el desagüe, salía y lo volvía a hacer. Como en el sector hay un cartel para que no suba por la escalera debido a la peligrosidad del lugar, fue y le dijo que no se largara más del lugar por lo que era peligroso, pero el joven hizo caso omiso, y siguió largándose, cuando luego se entera que la familia García se había retirado por cuanto el joven había tenido un accidente.” (fs. 1 del expediente penal).
Luego en la misma pieza penal, cuando se le toma testimonio, dice simplemente que “el día de ayer siendo aproximadamente la hora quince, al encontrarme en la parte de la taquilla, observo gran cantidad de gente en el interior que estaban alborotados y comenzaron a salir varios vehículos, y en un momento dado se me aproxima la madre de un joven que habían sufrido un accidente de apellido GARCIA y me dijo que llevaban al hijo de ella al hospital debido a que había tenido un accidente en el agua, en ese momento me avisa una señora de la cual no recuerdo su nombre que había visto a un niño arriba de las compuertas y ella no sabe si se ha tirado o se ha resbalado. Pero a todo esto las compuertas tienen como señal ALTO NO SUBIR (380 es la corriente que se utiliza para mover las compuertas, y una MANO DIBUJADA EN GRANDE LA CUAL DICE ALTO, y ninguna persona se baña cerca de las compuertas, todos se bañan alejados de las compuertas, este joven hijo de García , se encuentra acampando desde el veinticuatro, junto con sus padres y en dos oportunidades le dije al joven QUE NO INGRESARA A LAS COMPUERTAS DEBIDO A QUE HAY CORRIENTE Y ES UN PELIGRO, solamente le advertí dos veces, lo hice bajar y en ningún momento observé que se largara al agua para nadar, pero el día de ayer me entero que había estado arriba de las compuertas y no puedo precisar si se largó o se resbaló.
Como puede apreciarse mientras en su declaración inicial dice que el menor se tiraba y se volvía a tirar desde la compuerta, en cambio al prestar testimonio afirma que nunca lo vio largarse al agua, lo que denota ya una preocupación por su eventual responsabilidad.
Luego cuando declara en esta causa a las preguntas 7°, 8° y 9°en vez de referirse al tema relativo a la desobediencia del menor respecto a subir a las compuertas, no relata nada sobre el punto y dice que hubiera podido pasar algo peor porque el chico le había sacado las llaves del auto a la madre y volvió al otro día como a las diez u once de la mañana, que discutió con los padres y que les dijo que no podía poner un empleado para cuidarlo, que el chico no le hacía caso ni a él ni a los padres, etc, pero nada relata sobre los hechos señalados en su declaración inicial ni en la segunda que entre sí también son contrapuestos.
Asimismo y pese a haber sostenido en el expediente penal que al momento del hecho estaba en la taquilla, y no vio cómo ocurrió el accidente, a la cuarta pregunta de fs. 176 en la que se lo interroga sobre si el menor García se había arrojado desde el punto más alto de las compuertas, responde que sí. Mientras al responder a la décimo cuarta pregunta del pliego en la que se le pregunta si el joven se arrojó de cabeza, dice que no lo puede decir porque estaba como a cien metros desde allí.
También en esta causa, a fs. 177 vta., cuando se le pregunta desde qué altura se tiró el menor contesta “cuatro metros hasta el piso, porque dice que estaba parado en los caños del gabinete”. Sin embargo a fs. 6 vta del expediente penal afirma que de la parte de arriba de la compuerta hasta el nivel del agua hay uno tres metros aproximados y y la profundidad es de un metro cincuenta aproximado.
Tanto las contradicciones en sus distintas versiones como la función que desempeñaba según sus propias afirmaciones, hacen que la declaración del Sr. Ramírez no pueda admitirse por falta de idoneidad subjetiva, contrariamente a lo sostenido por la Sra. Juez a quo.
Siendo ello así la parte demandada no ha producido prueba alguna de la causa ajena, a excepción de lo que resulta de las propias invocaciones de la actora y de las constancias de la causa penal y de la administrativa.
En consecuencia, los únicos testigos presenciales cuyas declaraciones deben analizarse conforme a las reglas de la sana crítica son los que declararon en el expediente penal. Mal puede la accionada oponerse a su consideración, toda vez que conforme surge de fs. 63 vta., ella misma ofreció como prueba las actuaciones penales entre las que se encuentran dichas declaraciones. Y además, si entendía que su parte debía intervenir en el interrogatorio de los mismos testigos en esta causa, era a su cargo traerlos, dada la grave presunción de responsabilidad que pesaba sobre su parte, como se ha explicado más arriba.
De estos elementos probatorios surge con toda claridad que el Departamento General de Irrigación explotaba el lugar como un servicio de camping, y que además, la zona del camping está ubicada en forma inmediata a la ribera del dique y comienza en forma inmediatamente posterior a las compuertas, existiendo incluso, conforme surge del croquis de fs. 13 del expediente penal realizado por la Dirección de Criminalística, una pasarela que une el camping con la zona de las compuertas, sobre el canal colector, identificada en dicho gráfico con el número 8.
Tampoco me cabe duda alguna que las personas que ingresaban al camping entendían que podían bañarse en el dique y así lo hacían en general. Ello surge con toda precisión de las declaraciones de los cinco deponentes en el expediente penal, que relatan desde sus respectivas experiencias que en el dique se bañaba la gente que asistía al camping.
También entiendo completamente probado que ningún cartel u otro tipo de señalización imponía prohibición de bañarse, o peligro de hacerlo en determinadas zonas, o niveles de profundidad, o cualquier otro tipo de señal que hiciera entender con claridad que en el lugar no estaba permitida la inmersión de las personas en las aguas del dique o que algún lugar del mismo revistiera peligrosidad para esa actividad. Esto último no sólo surge de la declaración de los testigos, sino también del expediente penal que sólo refiere la existencia de un cartel de “No pasar” ubicado en las proximidades de la escalera que llegaba a la parte superior de las compuertas y dos carteles ubicados sobre los dos motores de la compuerta de mando en las que se leía “No subir 380 voltios” (ver pericia de criminalística y croquis a fs.12/14. En el acta de procedimiento se agregan que los carteles ubicados sobre los motores de las compuertas tienen además pintada una mano y se lee “ALTO” (fs. 1 y 2).
De tal modo, y al no hacerse referencia alguna a la prohibición de bañarse en el lugar, ha de entenderse que tal como lo indican los testigos, no se encontraba prohibido usar el dique lindero al camping como balneario. Es más todos los testigos informan haberse bañado en dichas aguas.
Por ello resulta inentendible que la demandada haya invocado, y la Sra. Juez receptado el argumento, de la violación por parte del menor de la normativa de la Resolución N°160, cuando en rigor, la violación de la misma ha sido directamente practicada por la demandada que no demostró que existiera autorización especial alguna para utilizar la zona como lugar de esparcimiento y balneario.
También resulta probado que en el lugar no había más que una persona encargada de todo el camping, el Sr. Ramírez, que no había bañeros ni equipos de auxilio, ni servicios de emergencia o de guardavidas, a tal punto que como lo relatan los testigos el menor actor en estos autos fue sacado del agua por sus propios hermanos y trasladado en el automotor de sus padres al hospital más cercano.
De estas circunstancias surge una grave responsabilidad de la demandada por violación a su deber de seguridad, toda vez que explotaba un lugar de esparcimiento y balneario a orillas del dique, el que además tenía gran concurrencia de personas, especialmente en los días festivos en los que ocurrió el luctuoso hecho.
La falta de carteles indicadores de los lugares en los que podía ser peligroso zambullirse o nadar, la ausencia de carteles sobre la profundidad del dique, y la completa inexistencia de vigilancia y personal de seguridad suficiente para prevenir o socorrer a los asistentes viola derechamente la obligación de seguridad de la demandada, pues como se ha dicho anteriormente los arts. 42 de la Constitución Nacional y 8 bis de la ley de defensa del consumidor se incumplen sin ninguna incumplen cuando se omite adoptar medidas para evitar daños previsibles a la integridad física del usuario.(cfr. Casos “Bianchi”, “Ferreira” y el más reciente “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” LA LEY 20/05/2008, 7 - RCyS 2008-V, 82 ).
Ahora bien, también está probado tanto por los testigos como por los dichos de la propia víctima a los peritos médicos, que el menor García sí transgredió la prohibición expresa de subir la escalerilla y acceder a la zona superior de las compuertas pues la declaración de todos es que se tiró desde allí de cabeza al dique.
Por otra parte también entiendo que si los testigos manifiestan que el menor se había tirado desde allí con anterioridad y había salido indemne y que ellos también lo hicieron el mismo día, debe haber habido algo en el fondo del dique en la precisa zona donde ocurrió el accidente que motivó que el menor no pudiera salir del agua chocando su cabeza con el fondo tal como no había ocurrido las veces anteriores.
No puedo tomar en cuenta las manifestaciones de la propia demandada en el oficio de fs. 168, puesto que la propia declaración del Departamento General de Irrigación sobre que la zona del azud se drenaba en forma diaria a las 22 horas, no puede servir de prueba pues se trata de las propias declaraciones de la demandada. En rigor el oficio no tiene valor como prueba informativa, y además, aún cuando esa sea la disposición que regule el drenado no prueba que en forma efectiva ese día o el anterior la tarea se hubiera realizado, no existiendo prueba alguna en la causa que acredite la realización de tales tareas.
El informe de criminalística dice que la zona tiene una profundidad de dos metros y que el agua se encuentra turbia, lo que coincide con la declaración de los testigos que se reciben a fs.41 y vta. y a fs.47 de la misma pieza.
Otra posibilidad es la que describe el testigo de fs. 45 que dice que en ese lugar hay parte de cemento y otra parte de tierra, lo que coincide con la descripción que el encargado hizo al oficial de policía conforme a las constancias del acta de procedimiento.
De todos modos, como dije precedentemente está probado que en el lugar no había ninguna señal dedicada a especificar el tipo de fondo, ni el peligro en las aguas en esa zona.
No me cabe duda que aún en la posición débil de la víctima como adolescente y como usuario, su actitud no sólo violó una prohibición de paso específica, sino que fue imprudente y que por ello su hecho fue en parte causa de su propio daño.
Sin embargo, la responsabilidad del ente demandado es mucho mayor y por ello no puede considerarse que esa actitud del menor haya suprimido el nexo causal, toda vez que la obligación de seguridad de la proveedora del servicio estaba totalmente incumplida.
Es más si se tiene en cuenta que hubo varios jóvenes que el día del hecho al menos, se tiraban desde las compuertas (ver declaración de la testigo de fs. 44, del testigo de fs. 45 y vta. y 46 y 47) repetidas veces hasta que el accidente ocurrió sin que en ningún momento fueran apercibidas siquiera por el encargado del lugar que se encontraba en la taquilla, es obvio que la conducta negligente y omisiva de la demandada provocó causalmente el hecho, toda vez que en el caso no sólo debió tomar medidas adecuadas de prevención para evitar un daño tan previsible como las que se han señalado anteriormente, sino que en el supuesto caso que los jóvenes no hubieran prestado atención a advertencias concretas sobre el peligro del lugar debió llegar inclusive a expulsar a quienes se arriesgaran de tal manera.
Estimo en consecuencia que la participación causal de la demandada no puede ser establecida en un porcentaje menor al 60% y en cambio el hecho de la víctima como causa concurrente del daño debe establecerse en el 40%.
Siendo ello así, el recurso debe prosperar en la cuestión de la responsabilidad en forma parcial y por el porcentaje de responsabilidad que se asigna a la demandada.
b) los daños.
La parte actora reclama en su demanda la suma de $260.000 en concepto de gastos médicos, de rehabilitación y de farmacia; la suma
de $120.000 en concepto de gastos de asistencia, la suma de $320.000 en concepto de incapacidad sobreviniente; la suma de $220.000 en concepto de daño moral de la víctima y la suma de $120.000 en concepto de daño moral de los progenitores.
Al momento de alegar, debido a los resultados de las pruebas rendidas y al tiempo transcurrido eleva las peticiones referidas a las indemnizaciones por gastos de asistencia a la suma de $500.000; por incapacidad sobreviniente (comprendiendo los dos ítems en los que la actora discrimina su petición) a la suma de $560.000 y por daño moral de la víctima a la suma de $ 500.000.
1) daño moral de los padres:
Comenzaré por el daño moral de los padres del menor, toda vez que adelanto que no corresponde hacer lugar al mismo.
Es cierto que nuestro ordenamiento positivo establece una legitimación activa amplia en materia de reparación de daños (art. 1079 del C.P.C.), comprendiendo no solamente al damnificado directo, sino a toda persona que por el hecho haya sufrido un perjuicio aunque sea de una manera indirecta, pero por ello, no puede dejarse de tener en cuenta que al reformarse el art. 1078 del CC se limita, en el caso del daño moral, la legitimación activa exclusivamente al damnificado directo, que no es otro que la víctima.
La solución ha sido cuestionada y es conocido que se han insinuado voces que estiman que debe ser modificada. De todos modos en el caso de autos no se ha solicitado la inconstitucionalidad de la norma limitativa (art. 1078 del Código Civil), sino que los padres han invocado ser damnificados directos del hecho dañoso.
Si bien los padres del menor alegan ser damnificados directos lo cierto es que ello no es así pues el único damnificado directo como producto del hecho que motiva estas actuaciones es el hijo de ambos.
El daño moral experimentado por los padres no surge en forma directa del hecho al que he hecho referencia en el párrafo anterior, sino de las lesiones y secuelas sufridas por su hijo que han causado evidentemente una profunda alteración la tranquilidad de su vida cotidiana, en sus afectos e integridad moral, por lo que no cabe la menor duda que, aún siendo absolutamente cierto que han sufrido un grave daño moral, de estarse a lo establecido por el art. 1078 del Código Civil, no se encuentran legitimados para reclamarlo tal como ellos lo han invocado en el escrito de demanda, oportunidad en la cual con toda claridad se puede observar que la fuente de sus angustias no es el hecho en sí, sino el estado psicofísico de su hijo, y así lo han fundamentado jurídicamente.
Ello impide en función del derecho de defensa, enfocar la cuestión desde otra óptica como hubiera sido la eventual inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil.
El rubro en consecuencia debe rechazarse.
2) En cuanto a los otros daños, todos tienen relación con las severísimas lesiones sufridas por el menor actor en estos autos.
Está probado –por las historias clínicas, la hoja de derivación y las pericias médicas realizadas en autos- que el actor, con motivo del accidente padeció un traumatismo raquimedular cervical, lo que ocasionó fractura de múltiples niveles cervicales altos (C-2 C-3 C4) con desplazamientos vertebrales (C3-C4). Esto ocasionó un compromiso lesional a nivel del Sistema Nervioso Central definido como Sección Medular Completa por compresión.
Persiste igualmente sintomatología deficitaria sensitivo – motora grave a nivel cervical C6- C7 que ocasiona tetraparesia espástica grave.
La lesión física descripta se manifiesta por una parálisis completa e irreversible de extremidades inferiores y superiores (respecto de estas últimas sólo logra un esbozo con compromiso sensitivo y una vejiga de tipo neurogénica.(incontinencia).
Se desplaza en silla de ruedas y requiere de la ayuda de terceros para todas las actividades de su vida cotidiana.
Conserva la lucidez mental y las funciones superiores de la inteligencia, la racionalidad, etc, sin perjuicio de sus alteraciones psíquicas y emocionales derivadas del accidente.
Tanto el perito neurólogo cuanto el perito médico asignan a dicha incapacidad el 100% por lo que se trata de una incapacidad total y permanente.
En cuanto a las posibilidades de recuperación el perito médico neurólogo señala que existe solo la posibilidad de mejorar la movilidad y el confort a través de la tecnología actual, como por ejemplo el uso de una silla automatizada, que redundaría en una mejor calidad de vida al lograr cierta independencia.
Debe continuar con tratamiento fisiátrico y rehabilitatorio, hidroterapia y farmacoterapia a fin de evitar deformidades articulares, retracciones musculares, dolor y disconfort. Explica el perito que la frecuencia es de 3 a 4 sesiones semanales y deben realizarse de por vida. Mientras que la medicación es Baclofen (lioresal) como tratamiento de la espasticidad (disminución del tono muscular) en forma oral a razón de 20 a 30 mg. al día.
El joven Diego Manuel García tenía 16 años al momento del accidente, asistía al primer año del polimodal laboral cuando sufrió el accidente y trabajaba antes del hecho. También tenía novia, relación que se rompió drásticamente luego del accidente. Sufrió también la pérdida de sus amigos y pares.
En la actualidad sólo convive con su familia y una persona que debió ser contratada para ayudar al actor en su higiene personal, cambio de pañales, cateterismos cada tres horas, traspasos de la silla a la cama y ayuda en la alimentación.
Según las explicaciones vertidas por la perito psicóloga sufre también una depresión neurótica grado III con un 40% de incapacidad por esta afección. Requiere tratamiento combinado psicoterapéutico y farmacológico para remitir su estado anímico actual, como mínimo de una sesión por semana no menos de un año.
Señalada la situación provocada por las secuelas del accidente y condiciones personales de la víctima, así como sus requerimientos mínimos a fin de evitar su empeoramiento, es necesario pasar a tratar cada rubro en particular.
b) gastos médicos, de farmacia y rehabilitación:
Los insumos que en este momento son necesarios para que el joven Daniel García tenga una vida con un mínimo confort dentro de su estado actual han quedado acreditados no sólo con las pericias y la historia clínica, sino también con los informes rendidos a fs. 279/280; fs. 301; fs. 489/470; fs.484 y fs. 807. Entre estos insumos se cuenta la silla de ruedas motorizada, una cama eléctrica sin barandas, un levanta paciente hidráulico, etc.
Hay que tener en cuenta también las sesiones de rehabilitación que el perito médico neurólogo consideró necesarias de por vida, y que la Fundación San Andrés informa a la suma de $80 por sesión (se requieren 3 a 4 semanales según la pericia) a la época de su informe, así como los medicamentos y nuevas tecnologías que puedan aparecer para mejorar el confort y tratamientos de fisiokinoterapia que pueda recibir el actor.
La suma reclamada por este concepto debe proceder integramente, teniendo en cuenta que la mayoría de los gastos deben seguir realizándose por reposición de los que se desgasten, o por la necesidad de hacer tratamientos de por vida.
El rubro se establece en consecuencia a la fecha de la sentencia de primera instancia en la suma de $ 260.000, tornándose el 40% irresarcible por la distribución de las causas, por lo que en definitiva procede por la cifra de $156.000 debiendo computarse los intereses desde la fecha del hecho y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 5% anual (ley 4087 y art. 16 del Código Civil) y desde allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación.
a) gastos de asistencia:
Ha sido probado que debido a las secuelas permanentes que presenta el actor no puede bastarse a sí mismo en ninguna de las simples tareas de la vida cotidiana, de la higiene personal y de su alimentación. También que es necesario trasladarlo aún de la silla de ruedas hasta la cama, que ha sufrido escaras por lo que necesita que se lo asista especialmente en estos sentidos, con masajes y curaciones permanentes.
En autos se ha probado que un joven enfermero se ocupa de estas tareas, pero debe pensarse, como lo indica el perito que requiere más de una persona diaria para su asistencia ya que nadie puede trabajar en este tipo de tareas las 24 horas.
Debe considerarse así mismo que los padres del menor no son jóvenes y que los hermanos no habitan en la casa, como surge del acta de inspección ocular de fs.206 y que hay que prever su asistencia por el resto de su vida.
Estimo en consecuencia que la suma en la que debe fijarse el rubro a la fecha de la sentencia de primera instancia es de $320.000 que ha de gastarse en forma permanente, por lo que no es válido hacer el cálculo de lo que se obtendría si se depositara a plazo fijo, pero aún así, si se hace este ejercicio el monto de intereses que arroja a los valores de plaza no alcanza para el pago de las remuneraciones actuales de 3 empleadas domésticas no especializadas.
De esta suma sólo puede progresar el 60% habiéndose tornado irresarcible el resto por la culpa de la víctima, por lo que en definitiva el rubro procede por la suma de $192.000 debiendo computarse los intereses desde la fecha del hecho y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 5% anual (ley 4087 y art. 16 del Código Civil) y desde allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación.
c) Incapacidad sobreviniente.
Ya se ha señalado que la incapacidad laboral es del 100% a la que se suma su incapacidad psicológica por la depresión neurótica. Se trata de una “gran incapacidad” y como lo tiene dicho este Tribunal en autos Nº 34.031 caratulados “PAZ ROSA IRIS C/ EL CACIQUE S.A. p/ D Y P” del 18 de junio de 2012, “…la gran discapacidad supone la supresión de la aptitud vital de la víctima (personal, familiar, laboral y social), por lo que la determinación de la indemnización debe cumplir con parámetros de justicia y equidad, que permitan arribar no solo a una solución justa, sino abarcativa de todas las implicancias que representan el carecer de aptitud mínima para valerse por sí mismo” (voto del Dr. Colotto en los autos referidos, seguido por todos los integrantes de esta Cámara)
Debe considerarse además, que el menor alcanzó a desarrollar alguna tarea laboral antes del trágico suceso, que se estaba capacitando para acceder al mercado laboral y que sus padres no podrán seguir ayudándolo económicamente toda la vida.
No puedo hacer la discriminación que hace la actora entre la incapacidad laboral y la correspondiente a la vida de relación, pues desde el punto de vista patrimonial ambas deben ser consideradas en conjunto, y es obvio que su vida de relación será más que escasa y que en nada contribuirá a mejorar su estado de incapacidad total.
Estimo entonces prudente establecer el rubro en la suma de $410.000 la que si se depositara a plazo fijo, arrojaría una suma apenas mayor a los $3.000 mensuales, la que si bien es algo superior al salario mínimo vital y móvil que rige en este momento, he considerado adecuada a las circunstancias de la causa y a la realidad económica, teniendo en cuenta que el salario mínimo viene teniendo en forma constante un incremento periódico de alrededor del 16% y que aún así no alcanza a cubrir la inflación oficial.
De esa suma se torna irresarcible el 40% por lo que en definitiva el rubro procede por la suma de $246.000 debiendo computarse los intereses desde la fecha del hecho y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 5% anual (ley 4087 y art. 16 del Código Civil) y desde allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación.
d) daño moral:
Si el rubro es difícil de cuantificar en la generalidad de los casos, lo es muchísimo más en el presente, toda vez que el daño sufrido por el menor en su tranquilidad, su bienestar, su proyecto de vida, y su autoestima es enorme.
Basta leer las pericias que definen su situación actual, así como especialmente la pericia psicológica para hacerse una idea aunque más no sea remota respecto a las penurias e injurias diarias a su persona que debe sufrir la víctima en estos autos.
Estimo razonable fijar en consecuencia de todo lo expuesto la suma de $350.000 a la fecha de la sentencia de primera instancia de la que se torna irresarcible el 40% por lo que en definitiva el rubro progresa por la suma de $210.000 debiendo computarse los intereses desde la fecha del hecho y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 5% anual (ley 4087 y art. 16 del Código Civil) y desde allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación.
En definitiva la demanda progresa por la suma de $804.000 con sus accesorios y se rechaza por la suma de $656.000 ($536.000 por el porcentaje de cocausalidad y $120.000 por el daño moral de los padres que se rechaza cualitativamente) y en esa medida debe hacerse lugar al recurso deducido.
Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa.
Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte demandada en lo que el recurso progresa y a la parte actora en lo que no progresa.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de junio de 2013.
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Admitir el recurso de apelación articulado y en consecuencia modificar los dispositivos I, II y III de la sentencia de fs. 923/ 931 la que en definitiva dispondrá:
“I.-Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por los Sres. DIEGO MANUEL GARCIA, FRANCISCO FAUSTINO GARCIA y SUSANA MYRIAM PEREZ en contra del Departamento General de Irrigación y en consecuencia condenar a la demandada a pagar a los primeros dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución la suma de ochocientos cuatro mil pesos ($804.000) con más los intereses desde la fecha del hecho y hasta la presente resolución a la tasa del 5% anual (ley 4087 y art. 16 del Código Civil) y desde allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación hasta su efectivo pago.”
“II.- Imponer las costas a la parte demandada en lo que la demanda progresa y a la actora en lo que no progresa”.-
III.- Regular los honorarios de los Dres. Mauricio Cid (mat. 4087); Cecilia Suarez (mat. 4943) Daniel Herrera (mat. 2483); Mauricio Pinto (mat. 4812); Paula DÁlesaandro (mat. 5569); Pedro García Espetxe en la suma de); Fabián Bustos Lagos en la suma de ; Gladys Rogero (mat. 3192); Marcela Andino (mat. 4807)); Eliceo Vidart (mat. 3581); Hugo Ferrero (mat. 3428); Mónica Marcela Andino (mat. 4807) y Leonardo Muzzino (mat. 4612) por la parte en que la demanda progresa en las sumas de pesos….., respectivamente por la parte en que la demanda progresa; y en las sumas de pesos….., respectivamente, por la parte en que la demanda se rechaza, todos teniendo en cuenta su efectiva participación en autos y sin perjuicio de los honorarios complementarios que les pudieran corresponder (arts. 2, 3, 4, 13 y cc. de la L.A.).”
II. Imponer las costas de Alzada a la demandada en lo que progresa el recurso y a la parte actora en lo que se rechaza.
III. Regular los honorarios de los Dres. Cecilia A. Suarez Quevedo, Mauricio Cid, Marcela Andino, Daniel Armando Herrera y Pedro García Espetxe en las sumas de pesos….., respectivamente por la parte en que el recurso prospera y en las sumas de pesos….. respectivamente, por la parte en que el recurso no progresa y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dr. Alberto Staib, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara Interina
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