El uso de las redes sociales y la protección de los NNA

María Paula Massó

I Introducción [arriba] 

La idea de este trabajo es tomar conciencia del cuidado que hay que tener al momento de exponer a NNA a las redes sociales, esto incluye; desde subir fotos sin el consentimiento de los niños, hasta permitirles tener sus propias redes sociales. También, tener en cuenta los cuidados que hay que advertir al momento de que los adolescentes acceden a dichas aplicaciones, ayudarlos e instruirlos para que sepan cuidarse en el medio tecnológico en el que se manejan, de manera de aminorar los efectos negativos y perjudiciales derivados del mal uso de las redes. Sobre todo en el contexto actual de pandemia, donde en países como Argentina, las clases son en forma virtual, por lo tanto, los NNA solo tienen contacto con sus pares a través de plataformas virtuales, ya que al estar cerrados los establecimientos educativos, la contención, los vínculos, y los momentos de esparcimiento, transcurren detrás de una pantalla, lo cual hace que se aumenten las posibilidades de que sean víctimas de situaciones que configuren grooming o ciberbullying.

Es por esto que el presente trabajo se divide en dos ejes: el primero, sobre la responsabilidad de los adultos por la exposición de los NNA en las redes sociales, y el segundo, sobre los delitos y situaciones de las que pueden ser víctimas los NNA al estar haciendo uso de estos sitios.

A-Respecto a la exposición de los NNA a las redes sociales, estas acciones, fueron definidas en Estados Unidos como “oversharenting”, palabra que surgió de la unión entre dos conceptos: “to share”, compartir, y “parents”, padres. Según la definición oficial del diccionario Collins, “sharenting” es compartir detalles sobre los hijos en redes sociales. Se configura cuando los progenitores comparten en exceso fotos e información sobre sus hijos en las redes sociales.

En Argentina la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los NNA, en su artículo 22, establece el derecho a la dignidad y prohíbe que se realicen publicaciones, disponiendo: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.

Existen pronunciamientos judiciales por los cuales se ordena quitar las fotos de los menores por el actuar irresponsable de sus progenitores.

Uno de esos fallos es del año 2012, donde la Corte Constitucional de Colombia, obligó a un hombre a que diera de baja la cuenta de Facebook que había creado para su hija de cuatro años, porque consideró que al permitir que una niña de esa edad tuviera un perfil, se le vulneraban derechos

La causa se inició por la denuncia de la madre de la niña, quien expresó que su hija por su corta edad no había sido quien había decidido abrir esa cuenta de Facebook, lo que evidenció que el padre había puesto datos falsos respecto a la fecha de nacimiento para abrir el perfil, y que además lo utilizó para desprestigiarla como persona y entorpecer la paz familiar. Por lo que solicitó, el amparo de los derechos fundamentales de la niña a la intimidad, el buen nombre y el libre desarrollo de la personalidad, los cuales, en su opinión, vulneró el progenitor. Dicha causa llegó a la Corte de Colombia debido a que el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartago, no le hizo lugar a la acción de tutela interpuesta, porque consideró que los comentarios efectuados por el padre de la niña hacían alusión al amor que este le profesaba a su hija, sin que se evidenciara mala intención en dichos comentarios.

Sin embargo, la Corte consideró que por la corte edad y madurez de la niña era imposible que pudiera emitir un consentimiento previo, expreso e informado que permitiera inferir su deseo de acceder a una red social digital como Facebook, lo que conllevó una afectación del derecho fundamental de la menor al habeas data como también su derecho a la honra, por lo que hizo lugar a la acción interpuesta por la madre a fin de tutelar los derechos fundamentales de la niña, y ordenó al progenitor, cancelar la cuenta de Facebook y además le advirtió que no podía crear una cuenta en una red social digital análoga a Facebook con datos personales y sensibles de su hija.

Otro fallo fue dictado en la Provincia de Mendoza en el año 2019, por la Cámara Federal de Apelaciones, frente al recurso interpuesto por Facebook contra la sentencia de primer instancia del Juzgado Federal N°2, sala B, que hizo lugar a la demanda y ordenó a Facebook eliminar las publicaciones en las que se hacía uso de imágenes y del nombre de tres niños, en el perfil de esa red social que pertenecía a las madres; como así también de las publicaciones en las que se hacía uso de imágenes correspondientes a actuaciones judiciales donde se nombraba a una niña en el perfil de su madre. Asimismo, se ordenó a los perfiles de esa red social identificados en la causa, abstenerse de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans o cualquier otro espacio web dentro de esa red social en los que se menoscabase o afectare de cualquier manera el nombre, imagen, intimidad y/o integridad de los menores involucrados; considerándose Facebook Argentina SRL agraviado por no ser el legitimado pasivo ni el responsable de esas publicaciones, y además por considerar que la sentencia era demasiado amplia y no puntualizaba cuales eran los URL que debían ser eliminados.

Si bien se hizo lugar al recurso parcialmente en cuanto a que se emplazó a la parte actora a denunciar los URL de las publicaciones, la Cámara consideró que “el derecho a la libre expresión de las autoras de los perfiles denunciados que no se discutía, no era absoluto, sino que encontraba su límite frente a la afectación de derechos de terceros, en este caso los menores de edad por los que se accionaba a través de su padre, y entendiéndose en definitiva que de accederse a lo solicitado por el recurrente se estaba violando el derecho personalísimo de los menores a la protección de su intimidad(…)”

Además, dos de los hijos representados por el accionante, eran adolescentes, los cuales, al ser escuchados, expresaron que las publicaciones habían sido sin sus consentimientos.

Y por último un fallo reciente de julio del año 2020, en la Provincia de Río Negro, ubicada también de Argentina, en donde la jueza ordenó a Facebook eliminar fotos de dos niñas que habían sido subidas por su padre, y cuyas imágenes estaban acompañadas de textos referidos a una causa judicial en trámite.

La causa se inició por intervención y solicitud del defensor de menores, quien entendió que lo que estaba realizando el padre en la publicación objetada era violatorio del derecho de las niñas a su intimidad, ya que no podía de ninguna manera difundir públicamente su imagen, aunque invocara la defensa de derechos.

La jueza entendió que ordenar a la red social Facebook que procediera a remover y eliminar de su página la fotografía de las niñas no causaba ningún perjuicio, no menoscaba ni tergiversaba la información que el hombre pretendía dar a conocer, siendo innecesaria la exposición de menores de edad a semejante escarnio.

El fallo también mencionó que existe una delgada línea entre el deber de informar por parte de los medios de comunicación y/o redes sociales y la intimidad de las personas, máxime cuando se trata de publicar la imagen de niños, niñas o adolescentes.

B- Respecto a los riesgos que implica el uso de las redes sociales y los juegos en línea, por parte de los NNA y los daños de los pueden ser víctimas, hay dos sentencias penales recientes dictadas en Argentina, donde se condenó por delitos cometidos a través del uso de las redes sociales.

Una fue dictada en Río Negro, el 21 de noviembre de 2019, donde se condenó a 35 años de prisión a un hombre, por 23 hechos que conformaron los delitos de grooming, corrupción de menores, amenazas coactivas, distribución, tenencia y producción de imágenes de abuso sexual infantil.

El tribunal consideró que la multiplicidad de adolescentes y la enorme extensión del daño sufrido por las víctimas fue considerado un agravante, por el fuerte impacto sufrido por ellas en las psiquis.

A fines de Julio de este año 2020, el Tribunal de Impugnación de Río Negro resolvió la impugnación interpuesta por la defensa, quien no cuestionó los hechos ni la autoría de los mismos, sino que intentó plantear la existencia de determinadas patologías en el imputado por las que debía ser declarado inimputable, algo que no prosperó y quedó confirmada la sentencia.

Si bien ya habían otras sentencias donde se condenaba por grooming, esta sentencia ha sido la primera que se ha dictado en Argentina por el delito de grooming con una pena de 35 años de prisión, por lo cual no solo es novedoso, sino que aleccionador por los años de condena que se le dieron a su autor.

El otro fallo más reciente es el dictado en el mes de julio de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que confirmó la sentencia por múltiples hechos perpetrados contra tres víctimas de las cuales dos eran adolescentes de 14 y 16 años, contra el recurso interpuesto por el condenado, el cual no discutió los hechos atribuidos, sino que su crítica se centró, en la subsunción jurídica efectuada en relación al delito de abuso sexual gravemente ultrajante, por considerar que no existía siquiera el delito simple previsto en el art. 119, primer párrafo del Código Penal, por cuanto tratándose la calificante de un subtipo agravado del abuso sexual simple, la concurrencia de la misma dependía de la existencia de los requisitos contemplados para la figura básica, y que el delito de abuso sexual requería, necesariamente, un contacto corporal entre el autor y la víctima.

El Tribunal refutó explicando, en forma detallada y en un extenso fallo, que lo novedoso de la cuestión radicó en que los actos de índole sexual fueron efectuados por las víctimas en su propio cuerpo, pero, y esto es lo trascendente, a partir de precisas y lesivas exigencias coactivas desarrolladas por el imputado a través de medios telemáticos. Es decir, sin contacto corporal directo del autor sobre la víctima y sin la inmediación física con las mismas características que, para el impetrante, exige la figura. Concluyendo que contacto corporal de índole físico sexual siempre existió, toda vez que las víctimas fueron obligadas a efectuarse tocamientos de significado objetivamente impúdico.

Además, consideró que el imputado actuó afectando seriamente la libertad de decisión de las titulares del bien jurídico protegido, por lo que los abusos sexuales no fueron obra o expresión de la libertad de acción de las mismas, sino del imputado en su carácter de autor mediato a partir de la instrumentalización de las primeras. Todo ello a partir del contexto de violencia de género, en esa conjunción entre actuar coactivo por medios telemáticos y la situación de asimetría existente que se propagó y se intensificó a lo largo del tiempo. Por lo cual se confirmó la condena por la comisión de delitos de coacción calificada continuada en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el grave daño producido en la salud psíquica de sus víctimas.

En este fallo analizado, si bien no se hace mención específica al delito de grooming, los delitos cometidos contra la integridad sexual, se configuraron a través del uso de las redes sociales. Por eso el tribunal expresó que, “a partir de las TIC’s no solo se desarrollan ciertas conductas que propenden a nuevas formas de criminalidad con matices particulares, sino que a partir de las mismas se pergeñan formas evolucionadas de cometer delitos preexistentes que afectan bienes jurídicos estipulados por el legislador con anterioridad y que, en lo que aquí interesa, se encuentran dentro del tenor literal del tipo penal y del ámbito de protección de la norma.”

El delito de Grooming en Argentina, fue incorporado en el Código Penal en el año 2013, y definido como “aquella acción por la que se contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, y estableciendo una pena de prisión de seis meses a cuatro años”.

Si bien es un gran avance que en materia legislativa se haya incorporado como delito, es igual de importante la concientización sobre los modus operandi, para la prevención. Ya que, si bien al obtener una sentencia se hace justicia, no se repara el daño sufrido por sus víctimas. Como operadores del derecho, considero que es necesario que nos formemos en la temática, a fin de colaborar y ayudar a prevenir este delito en la sociedad, el cual se ha incrementado abruptamente en los últimos tiempos, y muchas veces la falta de información hace que se proceda erróneamente frente a la comisión de un hecho de estas características, y que quede impune. Es importante poder llegar con el mensaje y concientizar a quienes pueden ser, o estar siendo víctimas de grooming, ya que generalmente se siente atrapados y sin salida, llegando a afectar su salud psicológica, física y emocional. Algo que se asemeja también a las consecuencias que causa el ciberbullying o ciberacoso, con la diferencia de que éste último no se trata de un acoso o abuso sexual y es cometido por pares, es decir por NNA, mientras que el grooming es cometido por adultos.

“La psicología entiende al acosador como un depredador moral cuyo objetivo nace de la presencia de profundos sentimientos de inadecuación personal y profesional en el inconsciente —lo que solemos conocer como complejo de inferioridad—. En lugar de aumentar su propia autoestima, el acosador reacciona ante cualquier persona o situación que pueda recordarle que él está mal, ridiculizando, humillando o criticando a sus víctimas”. También es importante mencionar que ya se ha dado media sanción en el Congreso Nacional Argentino, a un proyecto de ley conocido como “Micaela Ortega”, en homenaje a un adolescente que fue engañada mediante un perfil falso, abusada sexualmente y luego asesinada para ocultar el abuso. El proyecto dispone la creación de un Programa Nacional de Prevención y Concientización del Grooming o Ciberacoso contra Niñas, Niños y Adolescentes, que tendrá como objetivo prevenir, sensibilizar y generar conciencia en la población sobre la problemática del grooming o ciberacoso a través del uso responsable de las Tecnologías de la Información y la Comunicación y de la capacitación de la comunidad educativa en su conjunto, a los fines de concientizar sobre las problemática, diseñar y desarrollar campañas de difusión; y brindar información acerca de cómo denunciar este tipo de delitos. También dispone la inclusión, como pantalla de inicio de teléfonos celulares, teléfonos inteligentes y tablets, de información tal como la peligrosidad de sobreexposición en las redes de niñas, niños y adolescentes; acerca de la existencia de delitos cibernéticos, haciendo especial énfasis en los que atentan contra la integridad sexual; consejos sobre el rechazo de los mensajes de tipo pornográfico; sugerencias a no aceptar en redes sociales a personas desconocidas, entre otros.

La única observación que considero necesaria hacer respecto a este proyecto, es que debe diferenciarse bien el ciberacoso, del grooming.

II. Conclusión [arriba] 

En primer lugar, me interesa destacar que es la protección y el bienestar de los NNA, como sujetos de protección y de derechos, lo que aparece como fundamento, en cuanto a que debe hacerse un uso consiente, responsable y cuidadoso de las redes sociales.

De protección, porque en todo acto que se los afecte, es el Estado quien debe dar una respuesta de tutela judicial efectiva ante hechos que les vulneren sus derechos.

Y como sujetos de derechos, porque además de reconocer su Interés Superior como eje transversal a todo, lo que se debe lograr, es cuidar su privacidad, su intimidad, su integridad y su derecho a elegir cuándo, dónde, a quiénes, y qué exponer, mediante las redes sociales o cualquier medio que las tecnologías de la información y comunicación les brinden. De manera de hacer efectivo también, su derecho a preservar su salud psíquica, emocional y física.

En segundo lugar, no obstante que se han incrementado las situaciones de exposición y riesgos de los NNA por el auge del uso de las TIC’s para la educación, el esparcimiento y los vínculos sociales, considero que hay que reconocer que esa unión, entre la tecnología y la vida cotidiana, llegó para quedarse. Por lo que, los operadores jurídicos, vamos a tener que no sólo capacitarnos en todas estas temáticas, sino que también ejercer una función solidaria en cuanto a informar, concientizar, y así prevenir y erradicar los abusos en los usos de las redes sociales y todos los medios de comunicación que en el futuro nos brinde la tecnología. Sabiendo que ya tenemos la generación de “nativos” digitales, es decir, NNA que desde que han nacido han incorporado el uso de la tecnología, las redes sociales y los juegos online como parte natural de sus vidas. Por lo que los adultos estamos interpelados a adaptarnos a esta nueva realidad y no dar vuelta la cara a una situación que existe y que, si no somos consciente y ayudamos a nuestros niños y niñas a aprender a usar la tecnología protegiendo sus derechos más íntimos, vamos a ser cómplices del daño que se les pueda causar.

El mensaje final, es que es innegable que las TICs, se están convirtiendo en parte del desarrollo de la vida humana de forma “casi vital”, por lo que debemos ser conscientes de que hay una corresponsabilidad social no sólo en el uso adecuado como adultos, sino en cómo transmitir y administrar esos usos, a nuestros NNA.

Hay una frase que dice: “Siempre hay un momento en la infancia cuando la puerta se abre y deja entrar al futuro.” En lo personal deseo que el futuro que llegue a nuestros niños, niñas y adolescentes, sea el de incorporar el uso de las tecnologías con hábitos saludables donde sepan cuidarse y preservarse, de manera que, de adultos, hagan un uso responsable de las mismas.