El accidente deportivo

(con referencia al Código Civil y Comercial de la Nación)

Mario A. Schmoisman

El dictado en nuestro país de la Ley N° 26.994[1] requiere un nuevo análisis respecto al tema de la responsabilidad de los daños producidos en accidentes deportivos (entendidos éstos como daño al organismo ocasionado en la práctica de la disciplina de que se trata, por causa ajena a la voluntad de quien la provoca).

En atención a ello queda fuera del análisis del accidente deportivo aquel daño que se produce por cuestión extraña a la interacción[2].

Se pretende encontrar respuesta a si el daño causado en un accidente deportivo, alcanza responsabilidad diversamente calificada respecto de la ordinaria[3].

Si la misma resulta negativa, debemos remitirnos al régimen general de responsabilidad.

En contrario, como en toda cuestión jurídica, el estudio debe ser abordado en base a tres criterios independientes entre sí, a saber: i) su justicia, ii) su validez y iii) su eficacia. Adelanto que, en este trabajo, respecto del nuevo Código, procederemos a desarrollar el análisis planteado desde una visión jurídica anclada primordialmente en el criterio normativo de la validez, dejando de lado las cuestiones que podrían formularse desde los axiológicos de justicia o sociológicos de eficacia.

1. La responsabilidad según el Código Civil de la Nación [arriba] 

En su momento[4] nos hemos referido a la situación, recordando en aquella oportunidad que sobre el tema de la responsabilidad de los daños provocados entre deportistas o como consecuencia de la actividad, se habían opuesto posturas condenatorias y excusatorias, tanto en la doctrina civil como penal[5].

Mencionábamos que una posición minoritaria sostenía que la práctica deportiva no constituye una circunstancia que exima de responsabilidad a un deportista por el daño que provoque a otro (con cita a Messineo y Petrocelli) y, para la mayoría de los autores y jurisprudencia, en principio la práctica deportiva sí excluye la responsabilidad por tales daños, pese a que no hay acuerdo acerca de los fundamentos y alcances de tal exoneración. Entre ellas a) la autorización concedida por el Estado a las prácticas deportivas (Orgaz, Nuñez, Creus); b) el consentimiento de la víctima o aceptación del riesgo -esta no ha sido sostenida en forma aislada, sino en combinación con otras razones, con cita a Piñeiro Salguero, José-, causas metajurídicas como los fines útiles del deporte (Peco), el deporte como actividad fomentada en todos los países (Broudeur), el deporte como conducta socialmente adecuada (Donna), el deporte como actividad conforme a lo socialmente justo (Ghersi); c) la aplicación de las reglas que rigen el concepto de culpa (Brebbia, Bustamente Alsina, Mosset Iturraspe); d) la conjunción de varios fundamentos: la autorización estatal más el consentimiento o la aceptación (Gómez, Soler, Fontan Balestra, Zaffaroni, Borda, Trigo Represas, López Mesa), o la autorización más el fin útil (Jiménez de Azúa, Llambías), o la autorización más el consentimiento más la falta de culpa (Sisco, Rezzonico, Cazeaux).

Asimismo en cuanto a los alcances de la eximición se han propuesto diversas opiniones en consideración al apego de las reglas del juego en la producción del daño según: a) no hay responsabilidad cuando se respeten las reglas del juego (Borda, Llambías, Alterini, Ameal, López Cabana); b) no hay responsabilidad por las consecuencias corrientes u ordinarias del deporte incluyendo las transgresiones normales o habituales a las reglas del juego (Orgaz); c) la transgresión o respeto a las reglas de juego no constituye el único criterio para juzgar la responsabilidad (Brebbia, Trigo Represas, López Mesa).

Finalmente, en torno a la naturaleza de esa responsabilidad, se han sostenido distintas posiciones, a saber: a) que es contractual (Llambías, Kemelmajer de Carlucci); b) que es extracontractual (Brebbia, Alterini, Ameal, López Cabana, Orgaz); c) que es contractual cuando se trata de profesionales y extracontractual cuando lo es de aficionados, pero cuando el vínculo se da entre los clubes a los que pertenecen los deportistas es extracontractual (Borda, Picasso, Bustamante Alsina); d) que es contractual cuando se trata de competiciones federadas y extracontractual cuando se trata de competiciones no federadas (Barbieri); e) que no puede darse una respuesta genérica sino que depende del análisis de cada supuesto (Mosset Iturraspe, Cazeaux, Trigo Represas, López Mesa).

Y proponíamos una nueva aproximación, descartando las posturas condenatorias y considerando que las diversas opiniones excusatorias alcanzaban en parte en cuanto a los fundamentos de la exoneración, pero a su vez resultaban insuficientes en cuanto se presentan en forma aislada y excluyente entre sí.

También sosteníamos que en cuanto a la naturaleza de esa responsabilidad, los intentos de fijar una regla general para todos los deportes inexorablemente fracasan pues el asunto depende concretamente de la práctica deportiva que se encuentre en examen (hay deportes donde los deportistas suelen vincularse mediante un tipo contractual v.gr. boxeo) otros en que el lazo resulta inexistente, en los cuales la relación de tipo contractual que mantienen los deportistas es con las entidades deportivas con las que cada uno se encuentra vinculado y no entre sí (v.gr. rugby, fútbol, etc.).

Y por lo tanto a los fines de clarificar la naturaleza de la responsabilidad por daños provocados entre deportistas o con motivo de la actividad, se exige indagar, en cada caso, cuál es el vínculo.

Afirmábamos que el primer asunto que debe dilucidarse es el estatus normativo de la práctica deportiva en cuestión (antijuricidad) para luego, en segundo término y cuando corresponda, introducirse en el tema del apego a las reglas de juego para alcanzar el daño y causalidad y concluir en el factor de imputación/atribución[6].

Concluíamos que la concurrencia de los presupuestos citados es indispensable para la atribución de la responsabilidad civil a una persona y, con cita a Trigo Represas y López Mesa[7], en crítica a la “ideología de la reparación”, que la sola presencia de un daño no autoriza a indemnizarlos si no concurren los otros tres presupuestos de la responsabilidad civil.

2. La responsabilidad objetiva en el Código Civil y Comercial de la Nación-Funciones-Requisitos-Eximentes [arriba] [8]

El principio contenido en la norma resulta de su art. 1757

“Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.

La pregunta obligada es si la práctica de los deportes resulta riesgosa, por tratarse de una actividad fundamentalmente física[9] y, con ello, aumenta el peligro general a la producción de accidentes.

Mosset Iturraspe[10] advierte que la actividad en sí del deportista en condiciones normales no resulta intrínseca o típicamente riesgosa, mas tiene aptitud o virtualidad para serlo y ello constituye un hecho de sentido común, tal como se verifica a diario.

Nos dice Barbieri[11] que el roce entre los deportistas, propio de disciplinas como el fútbol, el básquet, el rugby, el hockey, entre otras, pueden producir lesiones; Pita[12] acepta en la clasificación de deportes de riesgo bilateral, según diferencias por modalidades, que “la bilateralidad del riesgo supone que cada jugador crea un riesgo que sufre el contrincante y, a su vez, éste crea el que sufre aquel”. En la misma línea se ha analizado las particularidades de los riesgos inherentes a cada deporte en forma individualizada, incluso aquellos con violencia eventual (fútbol, baloncesto, voleibol y fulbito)[13].

También la jurisprudencia al sostener “que la lesión fue una contingencia habitual y normal dentro de los riesgos propios de la práctica deportiva... que puede pasar en cualquier deporte hasta en el fútbol...”[14].

a) Funciones de la responsabilidad: prevención del daño y su reparación (art. 1708 CCC)

Innova la nueva norma civil y comercial respecto a la prevención del daño “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución” (art. 1711). En el Código Civil no existía una norma similar, se encontraba en algunos preceptos tales como obligación de cesar actividades lesivas de la intimidad ajena -art. 1071 bis-, la suspensión de obra durante un juicio -art. 2500-, por vías de la acción confesoria -arts. 2795 y siguientes- y fuera de la Ley N° 340, la Ley N° 11.723 sobre propiedad intelectual que contempla el dictado de medidas preventivas en su art. 79, entre otras[15].

El anteproyecto incluía la función punitiva, y aceptaba la figura de la sanción pecuniaria disuasiva (se encontraba como art. 1714), la que fue suprimida en el tratamiento por el Congreso de la Nación.

Pizarro[16] es crítico de la inclusión “dentro de la responsabilidad civil a la función preventiva (o a la punitiva), pues en verdad, se trata de instituciones distintas, ciertamente vinculadas y complementarias con la reparación del daño que tienen su autonomía conceptual y funcional”.

Respecto del art. 1711 de la actual norma civil y comercial, debemos reconocer la dificultad de la función preventiva en la actividad deportiva.

Si se tratare de deficiencias en los objetos o los elementos puestos a disposición de quienes practican deporte, ello excede el marco de análisis del accidente deportivo y encuadra en la responsabilidad civil “común” (para diferenciarla de la específica del daño en la práctica).

b) Requisitos de la responsabilidad objetiva

El objeto del presente análisis, que no es otro que el accidente deportivo y sus consecuencias, hace que debamos ingresar en el estudio de los requisitos comunes para alcanzar la responsabilidad civil.

Resultan ellos (contractual o extracontractual[17], subjetiva u objetiva): la antijuricidad (entendida como la existencia de un acto u omisión contrario a deberes impuestos genéricamente por las leyes), el daño (perjuicio resarcible que resulte cierto, subsistente, personal y afecte un interés legítimo de quien requiere la reparación), la relación de causalidad (relación adecuada entre el acto u omisión antijurídica y el daño resarcible) y el factor de imputación/atribución (imputación subjetiva -culpa o dolo- y/o de un factor de atribución objetivo -riesgo creado por las cosas y por las actividades, garantía, equidad, etc.-)[18].

Luego, proyectarlos respecto del accidente deportivo.

La doctrina ha considerado que el permiso del estado para el ejercicio de la actividad deportiva, importa el establecimiento de un especial régimen de responsabilidad distinto del ordinario; la práctica deportiva autorizada crea una excepción de licitud a modo de causa de justificación, que borra la antijuricidad[19]. La cuestión resulta la interpretación y extensión del citado art. 1757 del CCC cuando en su momento dispone “... No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad”.

La relación de causalidad, en la Ley N° 26.994, mantiene la adecuada en la responsabilidad subjetiva como en la objetiva, no alcanzándose diferencias.

Ídem respecto del anterior en cuanto al daño resarcible en la responsabilidad objetiva.

El factor de atribución objetivo, según los fundamentos del proyecto en “...la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos y, por esa razón, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro del cambio de los tiempos en relación a la codificación decimonónica”[20].

Se trata de aquellas situaciones que justifican la obligación de resarcir. A manera de ejemplo: la Ley N° 23.184 (modificada por Ley N° 24.192) según lo determinara la Corte Federal[21]; responsabilidad personal de los integrantes de un grupo dañador (art. 1762 CCC); la de los establecimientos educativos (art. 1767 CCC); el deber de seguridad siempre genera una obligación de resultado, cuya violación trae aparejada, entonces, una responsabilidad objetiva[22]; el vicio generador de responsabilidad (art. 40 Ley N° 24.240), no agotándose en la normativa vigente.

c) Eximentes en la responsabilidad objetiva

El articulado se menciona en este momento[23], para en el próximo punto 3 dedicarlo en forma específica a argumentar que el art. 1720 CCC, respecto del consentimiento del damnificado en la actividad deportiva, se aplica a todas las disciplinas.

Según el Código Civil y Comercial de la Nación resultan eximentes de la responsabilidad:

i) el hecho del damnificado “la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato disponga que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial” (art. 1729 CCC), debiéndose alcanzar los requisitos que la propia norma exige.

ii) caso fortuito o fuerza mayor “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario” (art. 1730 CCC).

iii) hecho de un tercero “... Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito” (art. 1731 CCC).

Siendo que en la causa ajena la prueba recae sobre quien invoca el eximente (art. 1736 CCC).

3. La asunción de riesgos y el consentimiento del damnificado en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

La Ley N° 26.994 define la antijuricidad en el art. 1717 “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”, y le otorga la calidad de presupuesto de la responsabilidad civil. Ello en general. El art. 1719[24], en su primer párrafo regla la asunción de riesgos, y en el 1720[25] el consentimiento del damnificado[26]. Es a éstos a los que le dedicaremos los próximos comentarios.

a) Previamente ingresaremos en sus nociones o conceptos

Medina Alcoz[27] entiende que se asume el riesgo al hacer referencia a aquel que se vincula a las condiciones del individuo tratándose de los habituales en el desarrollo en sociedad de cualquier actividad humana (viajar en un vehículo de transporte, cruzar una calle); mientras que se diferencia del consentimiento del perjudicado en que, si bien no hay voluntad de aceptar un daño actual, sí en cambio la exposición a un daño eventual.

Observa Pizarro[28] en la relación de ambos artículos -1719 y 1720- que “lógicamente si media consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida que no constituya una cláusula abusiva, el demandado puede liberarse de responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles” y simplifica que “en tal caso, la eximente no será la asunción de riesgos, sino el consentimiento del damnificado que actúa en el terreno de las causas de justificación”.

Pita[29] nos dice que

“no siempre se distinguen debidamente los supuestos de daños consentidos de lo que constituye estrictamente asunción de riesgos. El matiz diferencial está dado, básicamente, porque en el consentimiento del daño el sujeto acepta un daño cierto y ello tiene por consecuencia la eliminación de la antijuricidad de la conducta; en la asunción de riesgos, en cambio, la víctima no admite que, al participar de una actividad peligrosa vaya a resultar lesionada, sino tan solo la simple posibilidad de padecer daños”.

Calvo Costa[30] reconoce que,

“cuando media consentimiento, la aceptación del daño por parte del damnificado borra toda nota de ilicitud en el comportamiento del dañador, provocando -consecuentemente- la exoneración del ofensor; en cambio en la aceptación de riesgos, solamente se consiente la exposición a una situación de peligro, pero sin que ello implique consentir las eventuales consecuencias dañosas del evento, ni una renuncia a la potencial indemnización que le corresponda para enjugar los hipotéticos daños que se deriven de esa situación de riesgo aceptada”.

Según la norma vigente el consentimiento del damnificado, dentro de los términos que ella misma impone, actúa como causa de justificación de un acto formalmente ilícito y libera de responsabilidad a quien lo produce.

b) El consentimiento informado y los deportes

Respecto de los deportes parece no cuestionarse que la norma (art. 1720 CCC) alcanza a los de alto riesgo, también denominados extremos o peligrosos, así lo considera Silvestre[31] cuando reconoce que “la cláusula de asunción de riesgo, en las actividades de turismo aventura y deporte de alto riesgo, tiene plena validez, siempre que se cuente con el consentimiento libre e informado del eventual damnificado”; Sánchez[32] reflexiona

“... sobre los fundados temores a que los magistrados resistan el artículo 1719 y consideren que sea cual sea el deporte donde se produzca el daño, el caso deberá ser encuadrado en el art. 1720. Es también un modo de bregar por que se aplique la norma del 1719 sin cortapisas, en los deportes que no sean violentos o extremos”.

Estimamos, por el contrario, que la visión del legislador ha sido extender el alcance de la norma a cualquiera de las disciplinas deportivas[33], al fundar

“También se incorpora el consentimiento libre e informado del damnificado que, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles. Esta norma, que se aplica solamente a bienes disponibles y con todas las seguridades de la voluntad libre, resulta necesaria, porque de lo contrario muchos vínculos contractuales no serían posibles”.[34]

En el mismo sentido se había expedido la doctrina cuando advirtió Bustamante Alsina[35] “tanto los jugadores del mismo equipo, como cada uno de ellos frente a los miembros del otro, asumen voluntariamente los riesgos del juego, siempre que éste se desarrolle en condiciones normales ajustándose a las respectivas reglamentaciones”, no destacando que solo rija para los deportes de alto riesgo. Luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por la amplitud, Calvo Costa[36] al no distinguir, afirma que “... se considerarán daños normales aquellos que se produzcan dentro del marco del reglamento del deporte de que se trate...”; Bueres[37] sostiene en el análisis de la norma “la cláusula será válida solo cuando el daño no exceda el límite del riesgo propio del deporte o actividad”.

En el caso del deporte, quien lo practica lo hace por decisión propia, no obligada (art. 260 CCC)[38], y con el conocimiento de las reglas de la disciplina de que se trate, que serán distintas según que resulte de carácter grupal o individual, de roce (básquet, fútbol, rugby) o sin él (tenis), entre otras distinciones; “por lo tanto, quien participa en una actividad deportiva asume los riesgos inherentes a su práctica”[39].

Es un “sometimiento voluntario a un régimen jurídico” (las reglas de juego, los entrenamientos para la competencia, etc.); ante ello se ha sostenido que obsta a su posterior impugnación[40]. Conforme la Corte Federal ocurre en situaciones en la que está en juego un obrar deliberado y mantenido en el tiempo, de adhesión y cumplimiento de ciertas reglas propias de una actividad determinada especialmente reglada, a la cual se ingresa por renuncia -expresa o tácita-[41] de posibles consecuencias.

Por otra parte, la seguridad jurídica, que es imperiosa exigencia del régimen concerniente a la actividad deportiva, se resentiría gravemente si fuera admisible y pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien primero acata una norma contribuyendo a producir importantes efectos inmediatos, lúdicos o profesionales, y luego la desconoce, esto es pretende cancelar aquellos efectos inmediatos y los que de ellos derivaron[42], incumpliendo el adagio venire contra factum propium non valet, que deriva de la buena fe.

c) Presupuestos para el consentimiento informado

Tal como hemos considerado, la norma tiene alcance respecto de todos los deportes, debiendo ingresar en el conocimiento de los presupuestos necesarios y suficientes para aceptar la irresponsabilidad del dañador.

Resultan condiciones exigibles que se requiere a los fines de eliminar toda nota de antijuricidad, según la norma en análisis:

i) consentimiento libre e informado. Adoptamos aquella opinión de la doctrina al sostener que en actividades como las tratadas en el presente “...tras conocer los riesgos que puede suponer cierta actividad deportiva, es necesario que se acepte libre y conscientemente la práctica de esa actividad”[43].

La voluntad de quien se expone debe resultar libre y expresa en los términos del ya citado art. 260 CCC, que haya sido prestado con anterioridad o en forma contemporánea a la ocurrencia del hecho (si así no fuera, se trataría de renuncia al ejercicio de una acción legal -art 944 y ss. CCC-); por persona adulta (o quien lo represente en el caso de menores), que posea discernimiento, intención y libertad (no se aplica a incapaces).

UBA Deportes[44] desarrolla que

“el consentimiento informado es la conformidad o asentimiento por parte del individuo, o sus representes legales en caso de ser menor de edad, para realizar una determinada actividad física y/o deportiva habiendo recibido información clara, precisa y adecuada respecto de los posibles beneficios y/o perjuicios que ello significa para su salud, así como respecto de las medidas que se recomiendan para reducir la exposición a sufrir lesiones y/o daños por la práctica de actividades físicas y/o deportivas, y con la misma encontrarse en condiciones de poder tomar una decisión libre, racional y voluntaria respecto a su participación”.

En cuyo análisis se reconocen los extremos respecto de la actividad deportiva, que se representa a quien ingresa a alguna disciplina por la comprensión de las reglas de juego[45], o por el conocimiento a través de los medios que los transmiten (el caso típico resulta el fútbol), y con ello la ocurrencia de daños, su magnitud, alternativas, etc.

ii) validez de la cláusula. La norma exige que el consentimiento libre e informado no constituya una cláusula abusiva[46].

El principio es que resultan ineficaces las cláusulas de exoneración de la responsabilidad civil, las que deben ser privadas en su validez[47].

Cualquier nota en el reglamento que autorice que con la firma de un documento se limita la responsabilidad, en el caso a otro deportista, aparece como sospechosa de abuso y deberá ser resuelta por el operador jurídico a fin de valorar las circunstancias en que se produjeron[48].

Las reglas de juego -las cuales provienen de organismos internacionales de derecho privado-[49], son de conocimiento público en la mayoría de las disciplinas y, con mayor precisión por quienes los practican, no resultando de ellas dispensa respecto a la responsabilidad.

iii) bienes disponibles. Ante la carencia de definición, el derecho fija límites[50], y así en principio, no se consideran disponibles aquellos de carácter personalísimos como los derechos a la libertad, a la vida, derechos civiles, políticos y sociales -pues se trata de derechos universales-, a diferencia de aquellos de orden patrimonial.

Sin embargo, las personas disponen de ámbitos fundamentales propios tales como, en ejemplos simples, se celebran contratos de exclusividad disponiendo de sus derechos esenciales a contratar y de libertad (contrato del futbolista), que incluyen el derecho de imagen (ídem), incluso la que hacen a actos de disposición sobre su propio cuerpo (art. 56 CCC, Ley N° 24.193). A favor de su licitud se manifestó la doctrina (Antoni[51] y Gatti[52]).

La cuestión queda en determinar la existencia de derechos indisponibles o alcanzando a atentar contra la buena fe o leyes imperativas o si resultan abusivas, y confrontarlo con el hecho deportivo y los riesgos -siempre excluyendo los casos de culpa grave o dolo-.

Sosa Sacio[53] diferencia la dimensión formal en que los derechos fundamentales reconocidos, y que los actos jurídicos en contra de ellos deben ser anulados, y otra real en que las personas disponen libremente del ejercicio de sus derechos.

El tema, respecto del deporte, resulta si tal indisponibilidad alcanza a la integridad física. Con la dificultad que entraña su frontera en disciplinas deportivas tan diversas, aceptamos que no significa prohibición absoluta y, sobre la base de la autonomía privada[54] debemos remitirnos al ámbito normativo que se asuma (nos referimos a los reglamentos y reglas deportivas)[55].

Mediando su consentimiento, negar al deportista el rechazo a la protección de su integridad física, comprometería la posibilidad de la práctica de varias disciplinas[56] (por quien “considera “mejor” plan de vida para sí mismo, aunque ello implique un daño personal”[57]).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrollado en torno al art. 19 de la C.N., que las personas físicas tienen garantizado por ley un ámbito de libertad donde pueden adoptar, en soledad, las decisiones que hacen a su plan vital (que la doctrina ha denominado “ámbito de reserva”, “principio de autodeterminación o autorreferencia” o de “autonomía personal”), y resuelve que “...la voluntad de cada individuo (es) válida -en principio- y (también) las decisiones que adopte conscientemente en lo referente a la disposición de sus propios derechos”[58].

4. Corolario [arriba] 

Consecuencia del presente trabajo, en nuestra mirada de la normativa que trae el Código Civil y Comercial de la Nación respecto del accidente deportivo:

i) aparecen en el CCC las figuras de asunción de riesgos y consentimiento informado que no se encontraban en el Código Civil de Vélez Sarsfield.

ii) el principio de responsabilidad -en actividades riesgosas- que trae el Código Civil y Comercial resulta objetivo, por lo que se debe analizar cuidadosamente las causas de justificación.

iii) la figura del art. 1720 del Código Civil y Comercial, que libera de responsabilidad, se aplica a todos los deportes, con las condiciones que surgen de la misma norma.

iv) se requerirá de la doctrina calificada fije ciertos estándares a fin de alcanzar interpretaciones que aporten a las decisiones judiciales.

Notas [arriba] 

[1] Conforme la naturaleza laboral de la relación del jugador profesional de fútbol y el club (Ley N° 20.160, CCT 557/09), resulta alcanzada por la Ley N° 24.557, con las consecuencias que de la misma derivan.
[2] El accidente deportivo se produce, en un alto porcentaje, en los deportes sociomotrices en los cuales se practican disciplinas en cooperación y oposición (fútbol, rugby, etc.).
[3] RAMOS FEIJÓO, Claudio, “Es que la alquimia del derecho y el deporte convierten una riña en un round boxístico, el exceso de velocidad en una competencia automovilística…” (en Prólogo a “Estudios sobre derecho y deporte”, SCHMOISMAN, Mario - DOLABJIAN, Diego, Lerner Editora, T.I, pág. 24.
[4] Dolabjian, Diego y Schmoisman, Mario, “Apuntes y nuevas aproximaciones sobre la responsabilidad civil por lesiones deportivas”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, año XIII, N°9, pág.118 y siguientes, septiembre 2011 (respecto de la cita de los autores que se mencionan nos remitimos a dicho trabajo).
[5] El tema mantiene vigencia respecto al daño producido antes de agosto de 2015. Kemelmajer de Carlucci en “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015” (Diario La Ley del 2 de junio de 2015) sostiene que “a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en que se encuentre”. En el mismo sentido Rivera sostiene que “se rigen por la ley que estaba en vigor al tiempo en que el hecho ilícito se produjo, pues ese es el momento en que se establece la relación jurídica entre los agentes del hecho (“El Código Civil y Comercial. Efecto sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes”, elDial.com del 07/08/2015). Cualquiera resultare la calificación del hecho como lícito o ilícito es indudable que debe ser juzgado por la ley vigente al momento de su producción en; el segundo aspecto resulta cuál es la ley que rige las consecuencias de un hecho dañoso. Bueres ha sostenido que el daño no es un efecto del hecho generador de la responsabilidad civil, sino un elemento constitutivo (para el jurista el más determinante), cfr. “Código Civil y normas complementarias”, Bueres, Alberto J. Director, Tomo III, A, página 25, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999. Y ello resulta razón suficiente para que la responsabilidad civil sea juzgada a la luz de la ley anterior.
[6] Luego advertiremos que en el nuevo Código las causas de justificación son aquellas que eliminan la antijuricidad, y las eximentes las que producen la ruptura del nexo causal, y con ello dispensa la responsabilidad.
[7] Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Buenos Aires 2004, Tomo2, página 387.
[8] Si bien el eximente es una especie del género justificación, será tratado en este momento para luego ingresar en el punto 3 en el art.1720 CCCN.
[9] SCHMOISMAN, Mario y DOLABJIAN, Diego, “Estudios sobre derecho y deporte”, Ed. Lerner, tomo I, pág. 60: para alcanzar la calidad del deporte, necesariamente, en forma conjunta, se debe dar una actividad motriz, reglada e institucionalizada.
[10] MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad Civil”, tomo IX, pág. 482 y ss.
[11] BARBIERI, Pablo C., “Daños y perjuicios en el deporte”, Ed. Universidad, págs. 62/63.
[12] PITA, Enrique M., “La responsabilidad civil deportiva”, Rubinzal-Culzoni, Ed., pág. 40.
[13] BONA M. y otros, “La responsabilidad civil en el deporte”, Milano, 2002 citado por Medina Alcoz, María en “La asunción del riesgo por parte de la víctima”, pág.259.
[14] “Minguilla, Bernardo c/ Club Social Cultura y Deporte de Chacabuco s/ Daños y perjuicios”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 01/03/2011, IJ-XLIII-299, con comentario de DOLABJIAN, Diego y SCHMOISMAN, Mario.
[15] BUERES, Alberto J., “Código Civil y Comercial de la Nación analizado...”, Ed. Hammurabi, tomo II, pág. 156/157.
[16] PIZARRO, Ramón Daniel, “Tratado de la responsabilidad objetiva”, La Ley, tomo 1, pág. 12.
[17] El Código Civil y Comercial ha unificado el régimen de la responsabilidad, en los arts. 1708 a 1710, borrando las diferencias entre la responsabilidad contractual y la aquiliana y superando una dicotomía de más de un siglo en materia de responsabilidad.
[18] DOLABJIAN, Diego y SCHMOISMAN, Mario, “Apuntes y nuevas aproximaciones sobre la responsabilidad civil por lesiones deportivas”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Ed. La Ley, año XIII, N° 9, pág.110.
[19] BECERRA, Florencia, “Responsabilidad Deportiva”, Revista de Derecho del deporte no 2 - agosto 2012.
[20] Ver Fundamentos del Proyecto Código Civil y Comercial, pág. 193 http://www.nuevocod igocivil.com /wp-conten t/uploads/20 15/02/5-Fund amentos-de l-Proyecto.pdf.
[21] “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros s/ Sumario”, CSJN, 28/04/1998, IJ-XXX-730.
[22] GESUALDI, Dora M., “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, págs.161.
[23] Ver nota al pie no 6.
[24] “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”.
[25] “Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”.
[26] En las causas de justificación su concurrencia anula la prohibición o el mandato general contenido en el respectivo tipo, permitiendo en supuestos excepcionales que el sujeto realice la acción u omisión típicas. Constituyen, por tanto, autorizaciones para comportarse típicamente, cuyo fundamento radica en la existencia, en tales supuestos de un interés preponderante para el ordenamiento jurídico (http://www.cau sas-de-justif icacion .html).
[27] MEDINA ALCOZ, María, “La asunción del riesgo por parte de la víctima”, Ed. Dykinson, pág. 26.
[28] PIZARRO, Ramón Daniel, “Tratado de la responsabilidad objetiva”, La Ley, tomo 1, pág. 311.
[29] PITA, Enrique Máximo, “La responsabilidad civil deportiva”, Rubinzal-Culzoni, Editores, pág. 265.
[30] CALVO COSTA, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, La Ley 2014-E. 749.
[31] SILVESTRE, Norma, “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el proyecto de Código”, La Ley, diario del viernes 22/11/2013 (tomo 2013-F).
[32] SÁNCHEZ, Estrella, “Asunción de riesgo en el deporte”, en Revista Jurídica de Daños no 14, marzo 2016, IJ Editores.
[33] La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho (“Baliarda”; 303:917) que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”, con apoyo en los casos “Grisolía” (234:482) y “Delicia” (295:1001), y recuerda que su voluntad debe ser prevaleciente.
[34] Ver Fundamentos del Proyecto Código Civil y Comercial, pág. 182 http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf.
[35] Citado por BARBIERI, Pablo, “Daños y perjuicios en el deporte”, Editorial Universidad, pág. 65.
[36] CALVO COSTA, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el Código Civil y Comercial” http://www.nuevoc odigocivil.com /wp-conten t/uploads/20 15/08/Asunci% C3%B3n-de-rie sgos-y-consent imiento-de l-damnificado -en-el-CCyC-por- Calvo-Cos ta.pdf.
[37] BUERES, Alberto J., “Código Civil y Comercial de la Nación analizado...”, Ed. Hammurabi, tomo II, págs. 162/163.
[38] “Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”.
[39] PIÑEIRO SALGUERO, José, “Responsabilidad civil. Práctica deportiva”, Civitas, pág. 114.
[40] Fallos C.S. 308:1781; 308: 1837; 308: 2268; 310: 2117; 310:1624; 311:1880; 313:63; entre otros.
[41] Fallos 241:162 y sus citas; 184: 361; 175:262 y otros.
[42] Fallos 249:51.
[43] VERDERA SERVER, Rafael, “Una aproximación a los riesgos del deporte”, www.indret.com pág. 8.
[44] file:///C:/Users/User /Downloa ds/consenti miento_ informad o_2014%20 (2).pdf.
[45] Al inicio de la actividad se firma la denominada “ficha de inscripción” (en su caso por el padre, madre o tutor del menor) quien/es declara/n conocer y aceptar la regulación del deporte.
[46] El art. 988 CCC ordena tener por no escritas “a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias, c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.
[47] Art. 1743 CCC Dispensa anticipada de la responsabilidad. ... Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
[48] El art. 989 que titula “Control judicial de las cláusulas abusivas” determina que “La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta su control judicial”.
[49] El IFAB es el organismo decisorio universal sobre las Reglas del Juego (RdJ) del fútbol asociación; la FIBA en la misma actividad respecto del basquetball; la FIVB Federatione Internationale de Voleyball, y así en cada una de las disciplinas deportivas.
[50] Arts. 958, 962, 962, 964, 1709, 1743 y ccds. CCC.
[51] ANTONI, Jorge “Actos de disposición sobre el propio cuerpo”, Univ. Nac. Córdoba, págs. 244 y 246.
[52] GATTI, Hugo E. “Derechos de la personalidad”, Ed. Omeba, tomo XXII, pág.133.
[53] Sosa Sacio, Juan Manuel, “Sobre el carácter “indisponible” de los derechos fundamentales”, http://www.academ ia.edu/3827685/S obre_el_ca r%A1cter_indi sponible_d e_los_derech os_fundame ntales.
[54] Ver nota al pie no 57.
[55] Resultará del análisis de cada situación determinar cuándo se trata de renuncia o disposición de derechos fundamentales que es lesiva, tal como los deportes violentos en que las lesiones no solamente son previsibles, sino que son queridas, es decir existe intención de lesionar.
[56] Fomentadas, protegidas y promovidas por el Estado, Ley N° 20.655 -t.o. Ley N° 27.202-.
[57] BASTERRA, Marcela, “Autonomía personal”, http://docum entosconst itucional.blogsp ot.com.ar/200 6/05/auton o mia-person al.html.
[58] LORENZETTI Ricardo -dir-, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, tomo 8, pág. 382.