La Enfermedad-Accidente (mal llamada Extrasistémica)
Los límites conceptuales de los recientes criterios Jurisprudenciales de los Tribunales Superiores en materia de Inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley Nº 24.557.
Ricardo J. Cornaglia*
1.- Dos trascendentes Fallos de Inconstitucionalidad[arriba]
Dos fallos, uno de ellos de la Corte Suprema de Justicia de La Nación(1) y el otro, más reciente, de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires(2), resolvieron el tema de la responsabilidad de los empleadores y sus aseguradoras de riesgos del trabajo en cuanto a la reparación de los infortunios de trabajo que corresponden a las enfermedades que sucedidas en ocasión o con motivo del trabajo, no forman parte de las llamadas “profesionales”, en la Ley Nº 24.557.
El tema resuelto, tiene profundas consecuencias prácticas para los vinculados por el infortunio de trabajo (víctima y dañante), las aseguradoras y el subsistema de la seguridad social en el que se integran.
Si bien las A.R.T. actualmente, en la práctica, casi no brinda prestaciones de esta especie, ni siquiera para las categorizadas como profesionales, dejando a los enfermos librados a su suerte, estos fallos definen para el futuro las responsabilidades que caben en la materia a todos los involucrados y pueden ampliar significativamente las posibilidades de acceder a ellas.
En el año 2.000, la reforma llevada a cabo por el Decreto Nº 1278, no tuvo consecuencias prácticas efectivas y sólo sirve en realidad para dejar testimonio que el tema de las inconstitucionalidades ya para entonces declaradas, era de preocupación para el poder administrador, puesto a legislador de urgencia.
La improvisada norma limitó la inclusión de enfermedades no listadas como solución para casos individuales y a partir de condiciones irrazonablemente restrictivas, limitando el caso a las enfermedades “provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo” (texto del art. 6, apartado 2, inc. b, parrafo 1º, de la Ley Nº 24.557 reformada).
La legislación social que el movimiento obrero reclamara insistentemente durante la segunda mitad del siglo XIX en materia de accidentes de trabajo y enfermedades causadas o padecidas en ocasión del trabajo, tras una serie de intentos fallidos que desde 1902 llegaron como iniciativas parlamentarias al Congreso argentino, fue finalmente plasmada en 1915, con la Ley Nº 9.688.
Desde entonces, el país fue construyendo con esfuerzo, un sistema reparativo de los infortunios laborales que resolviera racionalmente, entre otras, la espinosa cuestión de las enfermedades causadas por el trabajo, que no habían sido reconocidas como profesionales previamente por la autoridad de aplicación.
Nuestra norma en la materia, en su texto primigenio, siguió al modelo francés de la ley de accidentes de trabajo del año 1898 y admitió un muy reducido número de enfermedades profesionales, en función de un listado llevado a cabo por el poder administrador.
En esto, el legislador demostró ignorar lo que en la doctrina nacional ya se venía criticando del antecedente francés y no estar al tanto de lo que en Francia ya resultaba una experiencia lamentable, en forma evidente.
La cuestión había provocado tempranas y justificadas advertencias. En conocimiento de lo acaecido a los “franchutes”, Juan Bialet Massé (quien así los calificaba), abrió el juego dejando constancia del desprecio que sentía por el método de las listas de enfermedades profesionales, para tratar el tema del infortunio. Decía para entonces: "Las listas ridículas que contienen las leyes europeas, por no darles su verdadero calificativo...”.(3) Reiterando enseñanzas que ya había plasmado en su “Tratado de Responsabilidad Civil en el Derecho Argentino bajo el punto de vistas de los accidentes del trabajo”.(4)
Pero el legislador argentino del 1915, avanzó a partir de la lista cerrada de enfermedades.
Tuvo la jurisprudencia nacional que asumir el papel de corregir por vía de interpretación y aplicación, esa norma, que dictada para reparar los infortunios del trabajo, dejaba a algunos sin reparación.
Se advirtió entonces que los delgados límites diferenciadores entre la causalidad evidente y probada "in re ipsa", de la enfermedad profesional y los de otras enfermedades a probar por actuaciones procedimentales, (en especial la pericia médica), no reconocidas en listados preestablecidos de la autoridad de aplicación, dependían de medir el infortunio en la víctima y en consecuencia no dejar a ésta sin la protección debida ante el daño causado. El debate se profundizó cuando se llegó a discutir a partir de la causalidad laboral, los límites exactos con los que se debía definir el presupuesto atributivo.
Simplificando la cuestión, poco a poco apareció la figura de la llamada en oposición “enfermedad-accidente”, como superación dialéctica de la enfermedad profesional. Jurídicamente, las diferencias pasaban por el imperio de las presunciones legales, pero confluyendo ambas en el alcance de la reparaciones a procurar.
En consecuencia, la enfermedad accidente, como forma de conceptuar a un tipo de enfermedades causadas por el trabajo que no integraban al numerus clausus de la ley, fue una creación pretoriana de la jurisprudencia inspirada en la mejor y más progresista doctrina nacional y atento a un derecho positivo innovador pero improvisado, que contrariaba la sistemática operatividad del principio “alterum non laedere”.
En realidad, con el transcurso del tiempo y a partir de entonces, la enfermedad-accidente, cuando tardíamente el poder administrador lo disponía, pasaba a ser enfermedad profesional, si el poder advertía mal tarde y casi siempre nunca, que la reiteración de la misma con referencia a una condición laboral creada, era la lógica consecuencia ante una exposición al riesgo.
El concepto enfermedad-accidente, ingresó a texto de derecho positivo sólo con la Ley Nº 12.631, sancionada en 1940, acompañando a la conceptualización del infortunio, como el sucedido en ocasión del trabajo. Si la ocasión alcanzó la dimensión de factor atributivo de responsabilidad en las relaciones del contrato de trabajo, era lógico admitir también, que la con causalidad también obligaba a la reparación y de paso, sincerar que ni siquiera en las enfermedades profesionales, podía encontrarse causalidad directa y excluyente. Lo que interesaba era que la causa fuera la adecuada, al tipo de actividad regulada.
Este proceso también influyó en otros institutos. Enfermedad-accidente y accidente in itinere, son institutos de origen similar y coetáneo, que vinculan a la reparación como consecuencia con la actividad lícita que beneficia, pero responsabiliza. Son naturales derivaciones de la interpretación económica de la teoría general de la responsabilidad, en la era del capitalismo y como requisitoria de sus víctimas. Quedaron encerradas y comprendidas, por la idea de que el factor de atribución de responsabilidad constitutivo del infortunio laboral, consiste en que el mismo tenga lugar en ocasión o con motivo del trabajo, bastando como tal a una razón de ser autónoma y ajena a la imputación por culpa.
El accidente de trabajo es conceptualizado en la L.R.T. como hecho jurídico que atribuye responsabilidad, a partir de lo que la doctrina y jurisprudencia italiana, definieron como el infortunio sufrido "en ocasión" (ver art. 6).
El desarrollo de ese concepto útil para el saber jurídico se formuló a principios del siglo XX, pero sigue costando instalarlo en todo lo que importan a la teoría general de la responsabilidad.
Mientras la doctrina y jurisprudencia belga y francesas, construyeron la caracterización del infortunio laboral a partir de la idea de "la actualidad del trabajo", la escuela italiana, de la que era representativa especialmente Carnelutti, superó estrechos límites de esa posición, que resultaba insuficiente para desarrollar el instituto.(5)
Que el pensamiento carneluttiano en la materia demostró ser más profundo y trascendente da cuenta:
a) Que la misma Corte de Casación francesa, tuvo que orientar sus decisiones acomodándose al mismo.
b) Que la O.I.T., vinculó la responsabilidad por infortunio al concepto "en ocasión".
c) Que nuestra jurisprudencia durante ochenta años siguió el mismo desarrollo.
d) Que recién para 1940, la Ley argentina Nº 12.631, evolucionó desde los antecedentes franceses de la norma de 1898, transitando por la jurisprudencia nacional hacia esa nueva definición atributiva de responsabilidad.
La L.R.T. Nº 24.557, en materia de accidentes, aparenta en su texto mantener este criterio, en el primer apartado del art. 6o., aunque lo retacea a partir de limitar el infortunio al "acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo".
Las condiciones de subitaneidad y violencia, está demostrado que no son las únicas determinantes de daños. Con lo que advertimos, la existencia de infortunios por accidentes del trabajo, que sólo se pueden reclamar:
a) Dentro del sistema de la ley sosteniendo su inconstitucionalidad en función de haber sido dictado para proteger a las víctimas y estar dejando a algunas de ellas sin razón alguna valedera, sin protección, en la medida en se superando el vallado que crea un cuerpo normativo que conforme a su art. 1º, inc. b), tiene por objetivo “reparar los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales”.
b) Sosteniendo que el sistema de reparación de los accidentes, no es hermético y puede ser obviado para ciertos accidentes, por existir otras acciones que suplen las reparaciones con que cuentan los alcanzados por sus beneficios, acudiendo al derecho común.
Claro que esta artificiosa opción creada en función de una absurda consideración procesal, lleva por consecuencia, que si se adopta el segundo criterio, no pueda al mismo tiempo sostenerse que sin declaración de inconstitucionalidad de la Ley Nº 24.557, las víctimas puedan reclamar derechos de quienes actúan como deudores vicarios (las A.R.T., la S.R.T. y el Fondo de Garantía para los casos de empleadores insolventes).
Aunque en principio la L.R.T. Nº 24.557, mantiene el respeto aparente en torno a la tradicional posición Argentina, de adhesión al concepto "en ocasión" como factor suficientemente atributivo de la reparación del infortunio, a poco que ahondemos, veremos que la misma ha sido abandonada para la mayor parte de tales hechos.
Ya advertimos que la "ocasión", mantiene solo virtualidad en cuanto a algunos accidentes, (los súbitos y violentos), pero por contrapartida, con referencia a los infortunios que se caracterizan como enfermedades causadas por el trabajo (y que no son sólo las profesionales), el concepto es abandonado y contradecido frontalmente.
Mientras la legislación de daños laborales, procuró coherentizar el accidente y la enfermedad, (ambos y sin distinguir en relación a la ocasión), a partir de la noción del daño en ocasión del trabajo, fue posible sostener con propiedad el principio "alterum non laedere". Pero con la legislación regresiva de la reforma laboral restauradora del orden conservador, lo cierto es que los avances alcanzados fueron objeto de una despiadada e irracional crítica.
Así, la Ley Nº 24.028, involucionó los alcances de la Ley Nº 9688, (reformada por la Ley Nº 24.643) y comenzó a vincular la enfermedad con criterios que resultan claramente contradictorios, con el daño “en ocasión". Con la L.R.T. Nº 24.557, la cuestión se agudizó. Para ello se extremó los límites de la causalidad reconocida, en función de una directa o exclusiva relación entre infortunio y trabajo.
Como bien enseñaba Leónidas Anastasi, el trabajo, no necesita ser causa directa (o exclusiva) del infortunio para atribuir responsabilidad. De hecho, en la mayor parte de los infortunios nunca lo es ni siquiera en los accidentes, con lo que además, lo dicho cobra mayor sentido con referencia a las enfermedades.
Decía Anastasi: "Yerran los tribunales que expresan que existe la obligación de indemnizar no sólo los accidentes ocurridos directamente del trabajo, sino también aquellos en que el trabajo se presenta como causa mediata, y concurrente. Y el error está en suponer que, directamente, el trabajo ocasione el accidente, cuando en realidad nunca puede actuar, sino como causa concurrente y mediata."(6)
La comprensión cabal de la vinculación entre los conceptos "en ocasión" y "concurrencia", pasa por la vinculación inteligente y racional, de la atribución de la responsabilidad en los infortunios del trabajo. Si se lo hace a partir del contractualismo progresista, (que impulsaba ese maestro), la doctrina del riesgo, como parte de la teoría general de la responsabilidad mantiene su sentido. Y la causalidad se adecua a ese sentido.
Cuando por el contrario, la concurrencia es olvidada y la ocasión retaceada, la estructura del juicio de responsabilidad deja de tener su razón de ser en el riesgo. Se hace simplemente un capricho irracional.
Mientras que para ese jurista, la concurrencia vinculaba con la reparación, para los operadores del economicismo de las Leyes Nº 24.028 y 24.557, la concurrencia sirve para liberar de la carga reparativa operando en función del tarifarismo.
Al compás del propósito de servir al interés de los dañantes, el mismo criterio se ha impuesto en el retaceo de las responsabilidades con concurrencia de causas en las acciones civiles, a partir de una campaña instrumentada por deformadores del derecho de daños laborales.
La enfermedad contraída en ocasión del trabajo, siempre tiene causas concurrentes. Aun en las enfermedades profesionales, previstas en la legislación anterior a la L.R.T. Nº 24.557, a poco indagar desde la medicina laboral, se podía advertir la concurrencia de causas, por lo que la presunción legal de adjudicación de causa siempre era un criterio jurídico precario afirmado multidisciplinariamente en otras ramas del saber científico.
Una presunción creada por la ley, (afirmada desde el principio protectorio a favor de los trabajadores), para obstaculizar la difícil discusión de la causalidad en los procesos.
Presunción ésta a la que se la trató de limitar en sus efectos, con la contraofensiva de circunscribir esa categoría de infortunios, a solo los predeterminados por la reglamentación administrativa. Con lo que sostuvo que el listado venía acompañado de la prohibición de procesar toda prueba referida a enfermedades no listadas, por parte de las víctimas, como una forma de transaccionalidad, insostenible desde la lógica de la indemnidad procurada.
Con la operatoria legal de la reforma, se procede en el segundo apartado del art. 6, de la LRT Nº 24.557, a desvincular en el caso de las enfermedades (a la que ahora llama "profesionales"), de la vinculación causal con la ocasión concurrente que produce el daño, a mérito de un listado que prejuzga con ignorancia de los casos en particular.
Listado insuficiente éste, ya que la causa implícita y juzgada, en el conceptuar “en ocasión”, no es la razón de ser de su dictado.
Listado insuficiente, además, por cuanto para la confección del mismo, la concurrencia a mérito de la ocasión, no es la razón de ser del eximir responsabilidades.
Por vía del concepto concurrencia o el de la causalidad cooperante, la doctrina y legislación francesa se encargó de señalar que en el infortunio de trabajo, la delgada línea de diferenciación entre el accidente y la enfermedad profesional no es determinante, ni permite conclusiones desactivantes de la responsabilidad. Así se entendió a la Ley francesa de 1898, a partir de estudiar las causas del mismo y las circunstancias de que no existen causas directas, inmediatas o exclusivas, ya que siempre se podrán encontrar causas cooperantes.(7)
Quienes tratan de justificar la reforma argentina de 1995, señalan que listados similares cuentan en la actualidad países como Francia y han sido reconocidos y promovidos por la O.I.T., pero el verdadero problema no se encuentra en la existencia de los listados. Ellos siempre serán útiles para ir circunscribiendo la prueba de la causalidad laboral de esos infortunios. Ayudarán al jurista a través de sus presunciones.
El verdadero problema de los listados es que la ley no puede adjudicarle a los mismos un carácter hermético, y hacer de ello la única forma de acceder a la prueba de las causalidades, ignorando un principio primario de la medicina, sobre el que tendremos que cabalgar los juristas. No hay enfermedades, sino enfermos.
La O.I.T. que empezó por reconocer sólo tres enfermedades profesionales, para 1925, reconocía quince y para 1980, había alcanzado a reconocer 29 grupos de enfermedades, que alcanzan a cientos.
Pero lejos está ese organismo internacional en circunscribir el tema del riesgo profesional a las enfermedades listadas.
Por otra parte, como remarcan Alfredo H. Conte Grand y Carlos A. Rodríguez, la Organización Mundial de la Salud(8) distingue a las enfermedades profesionales de las enfermedades vinculadas con el trabajo. Y respecto a estas últimas expresa que “los estudios epidemiológicos han demostrado que en ciertos sectores de la población trabajadora se puede encontrar una mayor prevalencia o riesgo de enfermedades multifactoriales, como la hipertensión, trastornos del sistema locomotor, enfermedades respiratorias crónicas, úlceras gástricas y duodenales y una serie de trastornos de comportamiento.”
Señalan esos autores que “El estudio de la Patología del Trabajo reconoce entonces dos tipos de patologías en el trabajador, las enfermedades profesionales y las enfermedades vinculadas con el trabajo. Hacia las dos deberían dirigirse los esfuerzos preventivos y reparadores”.(9)
Las listas sirven para simplificar las pruebas en los procesos de reparación de daños, pero es un absurdo que se las instituya para impedir otros procesos. Tampoco es razonable, como sucede a partir del Decreto Nº 1278/2000, que los enfermos tengan que cargar con el peso de luchar contra las listas y conseguir sus cambios. Ellos no son responsables de las falencias burocráticas de la administración. Ni siquiera de los atrasos de la medicina laboral, o de la lenta captación que de ella hace el derecho.
La Ley francesa de 1898, sólo cubría los accidentes de trabajo y si bien desde 1893, en ese país se dieron iniciativas para establecer las responsabilidades por ciertas enfermedades causadas por el trabajo, recién el 25 de octubre de 1919 se consiguió la sanción de una ley que sólo cubría las responsabilidades por el saturnismo mercurial.
Como bien se ha señalado, las enfermedades profesionales de por sí, no tendrían que dar motivo de reclamaciones de reparación, por cuanto conocidas, su producción tiene lugar por la falta de prevención. De las conductas que no tendrían que haberse producido. De gran utilidad para la inspección del trabajo y el ejercicio de la policía, en las causas individuales de reparación, sólo simplifican al juez, por vía presuncional la problemática de la causalidad. Pero no pueden ser confundidas con la razón de ser de la causalidad.(10)
La complejidad del trabajo y la economía moderna, genera daños y enfermos de tal manera que se desafía constantemente, la presunción de conocimiento total positivizado, único y rígido de una realidad que demuestra de innumeras formas, que la producción se afirma demasiadas veces en la burla de los derechos humanos que hacen a la preservación de la salud y vida.
Y todo ello se produce por una desvirtuación de la doctrina del riesgo transmutándola para variar el sujeto protegido ante el mismo. Ya que el riesgo que atribuye la reparación a favor de la víctima, se transforma en el riesgo de la empresa que exime de responsabilidad al dañante, por la condición de asegurado.
Aquel que quiera, podrá encontrar el hilo conductor para reconstruir el derecho de daños laborales, entre la dispersa, caótica y rica obra de Anastasi, de quien a su muerte, en su homenaje, Juan D. Ramírez Gronda escribiera: "Enmendada la ley de accidentes de trabajo, después de la sanción de la Ley Nº 12.631, sus enseñanzas en torno a la fórmula "ocasión del trabajo" adquieren renovada juventud y vigor. Es que para penetrar en los secretos del Derecho del Trabajo -"del Derecho nuevo que se hace para el pueblo, como él dijera- será absolutamente indispensable volver una y otra vez a las "notas" de Anastasi. Son las páginas dispersas de un gran libro, escritas por un sabio auténtico".(11)
Este retornar a las fuentes, que dieron brillo a la escuela de derecho social de La Plata, no deja de ser una necesaria requisitoria, dirigida al legislador argentino, para que no siga demostrando la indiferencia que lo ha caracterizado en los últimos años por la suerte de los infortunados.
Si el legislador sigue sin operar, la jurisprudencia, como en las primeras épocas de vigencia de la Ley Nº 9.688, tendrá que superar las contradicciones de la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557, que dictada para proteger a los trabajadores, ni siquiera sirve para reparar los daños que ellos sufren en ocasión del trabajo, con motivo de las enfermedades más comunes que éste produce.
El derecho del trabajador a acreditar que el daño sufrido a raíz de una enfermedad, no puede ser retaceado por vía legal, sin agraviar el art. 19 de la Constitución Nacional, que recepta el “alterum non laedere”, (la segunda regla de Ulpiano), por cuanto el art. 28 de la misma Constitución, ordena al legislador obrar a partir del principio de razonabilidad. Y no es razonable que una ley dictada para proteger a los trabajadores ante los riesgos que el trabajo genera, actúe como un vallado que desarticule el derecho que la Ley Fundamental reconoce.
A un modelo más razonable de regulación de las reparaciones de las enfermedades profesionales se ajustó Colombia, que por su Ley Nº 16.744, en su art. 7º, dispone que son enfermedades profesionales aquellas causadas directamente por el ejercicio de una profesión o trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte, procediendo a enumerarlas en el D.S. Nº 109 de 1968, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, pero sin considerarse a la lista taxativa, pudiendo el trabajador acreditar que alguna patología no listada, ha sido causada laboralmente y reclamar las prestaciones reparativas reconocidas legalmente. La previsión mantiene el error conceptual de hablar de las “causada directamente”, pero la garantía prestada al libre acceso a la reclamación judicial, permite a los jueces interpretar la causalidad con criterio jurídico, que por supuesto podrían ser más amplio si el derecho positivo no usara un calificativo que en caso de seguirse pautas restrictivas, dejaría nuevamente a la inmensa mayoría de esos infortunios sin reparación.
El legislador de la reforma laboral que se instrumentara en 1995 por medio de la Ley Nº 24.557, era ajeno al tratamiento del infortunio laboral partiendo de la consideración básica de los derechos humanos y sociales, que respetan al individuo como tal y solo demostró estar guiado por el interés legítimo pero mezquino del costo laboral empresario, este proceso histórico de asentamiento conceptual del infortunio y trato reiterado de las enfermedades, a mérito de las circunstancias especificas de los casos, le resultó inasible e imposible de entender y en consecuencia, acudió a la ley regresiva, para borrar de la conciencia jurídica del país, la idea de la enfermedad-accidente.(12)
Prueba de ello fue la fuerte puja que llegó a los medios de prensa, al momento de prepararse el listado de las enfermedades que serían consideradas profesionales. Los sectores empresarios resistieron a que se las considerara tales a las espondiloartrosis, las hernias o las várices, ya que formaban parte del conjunto de las enfermedades-accidentes.
Esto en su momento (antes de la reforma del Decreto Nº 1278/2000 y en realidad en la práctica también después de esa reforma), colocó al empresariado argentino ante una contradicción insalvable. Las enfermedades-accidentes provocaron la reclamación directa de los daños de las mismas contra los empleadores y las A.R.T., quienes sostuvieron la legitimidad del sistema instaurado con la Ley Nº 24.557 y que no se podía obligarlas más allá de lo que éste prescribía.
Que el sistema distaba de ser constitucional en todo aquello que impedía a los trabajadores contar con la reparación razonable de los daños, recién comenzó a aclarase en la provincia de Buenos Aires en el año 2003 con las sentencias “Castro c/Dycasa S.A.”(13) y “Yaman”(14), de la S.C.J.B.A. y en el año 2004, a mérito de lo resuelto por la C.S.J.N. en las “Aquino”(15) y posteriormente “Diaz c/Vaspia”, entre otras, en las que se declaró la inconstitucionalidad del art. 39, apartado 1°, y en lo resolutivo, se dispuso el pleno reconocimiento de una obligación legal, operativa del principio constitucional “alterum non laedere”, (art. 19 de la C.N.).
Pero antes de esas instancias jurisprudenciales alcanzadas en los Tribunales Superiores sólo a más de nueve años de la sanción de la norma cuestionada, quienes con serios motivos dudaron de dar en toda su intensidad la lucha por la declaración de inconstitucionalidad de la misma, escarbaron en el escabroso texto legal queriendo encontrar caminos alternativos, que permitieran acceder a la reparación de daños. Algunos, encontraron que el legislador había dejado fuera de las previsiones del art. 6 de la Ley Nº 24.557, a las enfermedades no listadas que son causadas, concausadas o agravadas por el trabajo (éstas son en definitiva las enfermedades accidentes, en oposición a las enfermedades profesionales) y también a los accidentes laborales sucedidos en ocasión o con motivo de las tareas, que no fueran súbitos o violentos.
Comenzó en cierta doctrina así inspirada, a considerarse a esos infortunios laborales como “extrasistémicos”. Es decir, extraños al sistema de reparación de la Ley Nº 24.557.
Coincidían dos intereses diferenciados y contrapuestos, en generar este concepto doctrinal de lo extrasistémico.
Por un lado, la protección de las víctimas que buscaban reparación de infortunios por medio de acciones judiciales, consiguiendo superar la presunción de legitimidad de una norma dictada para repararlos pero dejaba algunos sin reparación. Por la otra, el afán de escapar a reparaciones, de los dañantes, sus aseguradoras y el subsistema de seguridad social que los comprende.
Entre los primeros, antes de que la Corte se expidiera en el galimatías que consistió el fallo “Gorosito” y con más razón después de su dictado, no faltaron quienes sostuvieron que no era necesaria la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 6 y que en consecuencia el reclamo por la reparación de accidentes que no fueran súbitos y violentos o enfermedades causadas por el trabajo que no estuvieran entre las profesionales, podía intentarse por vía de la invocación del derecho común alternativo y subsidiario que anclaban en el Código Civil, el Código de Comercio, el Código Aeronáutico o la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, que resultaban más generosos y democráticos, que la LRT 24.557, supuestamente fue dictada para proteger a las víctimas, pero que en la materia servía de escudo de impunidad para los dañantes y sus aseguradoras.
Algunos fallos llegaron al camino justo de adjudicar la responsabilidad invocando al mágico art. 1113 del Cód. Civ., sin ejercer el deber de practicar el control de constitucionalidad difuso de una ley que sólo tras mucho trasegar, mereció su desactivación parcial por la Corte en septiembre del 2004.
Antes de ello, cuando los inicuos efectos de la doctrina del caso “Gorosito”, sembraban el miedo reverencial a una jurisprudencia del Superior, absurda e incoherente, que provocó el rechazo de innumerables causas de infortunios y liberó de responsabilidades a muchos dañantes y sus aseguradoras, (con agravio de esenciales derechos humanos fundamentales de las víctimas). En esa época nefasta, comentando uno de esos fallos que ahora merecen un olvido que libere de responsabilidades a sus autores, aceptamos el desafío de calificar a esos infortunios como extrasistémicos, a partir de una liviana consideración del tema de la que ahora nos arrepentimos, que como suele suceder en esos casos tiene consecuencias graves.
Pese a la ligereza, algo vislumbramos entonces que nos sirve de descargo. Comentando la sentencia dictada por la C.S.J.B.A., en los autos caratulados "Rodríguez, Héctor Alberto c/Buenos Aires Catering SA s/Indemnización por daños y perjuicios" (Causa L-70.815),(16) advertimos que el argumento de dejar fuera del ámbito de aplicación LRT a esos infortunios, respondía a un argumento sugerente y particularmente estimable en ese momento, pero que la cuestión de fondo seguía siendo si el art. 6 se constituía en una norma de clausura y si esa clausura era posible a partir de las mandas constitucionales. En definitiva si era posible que una ley dictada para cumplir con la reparación de los infortunios laborales, podía dejar de alcanzar a algunos de esos infortunios.
5.- Las contradicciones de la conceptualización de lo Extrasistémico[arriba]
Mientras las inconstitucionalidades de la Ley Nº 24.557 no fueron receptada por la Corte, (esto recién llegó a suceder en septiembre del 2004), aquellas víctimas que a mérito de la picardía de sus abogados, no arrostraban el desafío de que la justicia hiciera lugar al ejercicio de la última ratio, procuraron evadir la declaración de inconstitucionalidad, sosteniendo que siendo las accidentes infortunios extrasistémicos no contemplados en la norma podían provocar reclamaciones fuera del sistema que éste creaba.
La táctica oportunista, encontró apoyo en fallos de la Sala IX de la C.N.A.T., por la que ésta durante un tiempo acogió reparaciones sin declarar la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 39 de la Ley Nº 24.557.
Pero lo cierto es que si esas enfermedades resultan extrasistémicas, todo el esquema socializador del riesgo empresario quedaba comprometido. No podía sostenerse coherentemente que siendo extrasistémica la enfermedad, el enfermo pudiera contar con las prestaciones en especie que la A.R.T. debe en los infortunios de trabajo. Tampoco en caso de insolvencia del empleador, la víctima podía cobrar del fondo de garantía la reparación legal y tarifada. En definitiva las enfermedades-accidente, volvían a dejar de ser infortunios de trabajo y si bien se podía reclamar reparaciones por daños, las prestaciones naturales de la seguridad social no las alcanzaban. La solución de evitar la batalla dudosa del control de inconstitucionalidad del art. 6, tenía patas cortas y no podía llevar muy lejos.
Además, este encuadramiento también confrontaba con los intereses del empleador, en cuanto a éste, le conviene que las enfermedades accidentes, sean todas las causadas por el trabajo directa o indirectamente, puesto que los daños que produzcan, incluso buena parte de los salarios de enfermedad, pasarán a ser abonados con fondos sociales, ajenos a la empresa.
La lógica que responde a los intereses del empleador pasa por que las enfermedades sobre las que se les pueda adjudicar responsabilidad, estén cubiertas con fondos sociales. La lógica de los propietarios de la A.R.T. pasa por mantener el negocio impuesto legalmente, con el menor caso de situaciones riesgosas a cubrir y por lo tanto dejar afuera del sistema los casos de esas enfermedades-accidentes. Por lo menos así será mientras siga desatada la competencia entre este tipo de sociedades lucrativas en los términos de la puja actual. Por otra parte, la actividad financiera aseguradora del país, nunca demostró interés y capacidad para promover a largo plazo, a partir de la libertad de mercado, la actividad aseguradora de los infortunios laborales y una correcta administración de recursos captados de las relaciones del trabajo. Sólo ingresó en la materia a partir del intervensionismo estatal y apoyada por la creación legal de un mercado cautivo.
El choque de esos intereses se vio reflejado en la reforma del Decreto Nº 1278/2000. El legislador, admitió expresamente que los reclamos fundados en la taxatividad de la lista de enfermedades estaban legitimados y reconoció la existencia de los fallos de inconstitucionalidad de numerosos tribunales del país.(17)
Y en lo que particularmente nos interesa en este trabajo, la cuestión sigue teniendo vigencia, pese a los avances alcanzados.
6.- El Caso “Silva” resuelto por la C.S.J.N.[arriba]
El 18 de diciembre de 2007, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a un Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina S.A.", y revocó la sentencia dictada por la Sala VIII, de la C,N.A.T., que rechazaba la acción entablada por el resarcimiento del daño reclamado por haber contraído asma bronquial por causas laborales.(18)
La Sala VIII de la C.N.A.T., había reconocido plena validez al art. 6 de la LRT 24557, en cuanto éste sostenía consagraría a su criterio un sistema cerrado, (llamado de numerus clausus), negando en función de ello la reparación reclamada por el actor. Por su parte la Corte, sostuvo que el fallo era arbitrario por que la mencionada Sala omitió de considerar la procedencia de la acción de responsabilidad civil ejercida, (con invocación de los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civ.).
El decisorio revocado consideraba a los daños no contemplados por el imperfecto sistema de la Ley Nº 24.557, como los únicos posibles de ejercer con motivo de una acción reparativa, fundándose en el criterio harto discutible de que las bondades de la citada ley compensa con sus prestaciones, la reparación del daño padecido.
Siguiendo ese razonamiento una enfermedad no listada, no cuenta con prestaciones reparativas de la Ley de Riegos del Trabajo de ningún tipo y tampoco puede acceder a los beneficios de los fondos de responden a las garantías por insolvencia declarada del empleador o liquidación de aseguradora, si nos atenemos a la relación sistemática de las previsiones del art. 6 y 39 de ese cuerpo normativo.
Lo cierto es que la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557, encuentra su razón de ser en instaurar un régimen de regulación de los infortunios de trabajo. Pero de atenernos a la letra fría de sus disposiciones es un sistema que no responde para cubrir la reparación de la mayor parte de las enfermedades causadas por el trabajo.
La regulación de un régimen de infortunios laborales que deja sin regular a la mayor parte de los infortunios o una cuota muy importante, o un solo infortunio sucedido en relación de trabajo, no deja de incurrir en una contradicción insalvable.
El sistema ha funcionado hasta ahora financieramente, cabalgando sobre esa contradicción, beneficiando con ella a los empleadores asegurados y sus aseguradoras que hacen gala propagandística pagada con fondo sociales, de la eficiencia del mismo y subsidiando al daño sufrido a partir de los trabajadores víctimas, sus obras sociales y el hospital público.
Esto es notorio si se advierte que la inmensa mayoría de los siniestros a los que hacen lugar las aseguradoras, corresponden a accidentes y sólo una ínfima minoría a las enfermedades profesionales del listado. Según los datos oficiales que suministra la S.R.T. en su página web, las prestaciones que por enfermedades se otorgan son menos del 1 por ciento de las otorgadas, el resto corresponde a accidentes.
El sistema es escandalosamente inviable en los términos actuales por esa razón. Independientemente del áspero tironeo que existe entre la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, la primera ha terminado por ser funcional a las segundas y en consecuencia el sistema de salud laboral argentino ha plasmado un milagro. El de haber terminado con la enfermedad como infortunio reparable a los efectos de alcanzar un funcionamiento altamente rentable para las intermediadoras que lo gestionan.(19)
Cuando la medicina laboral enseña que en la actualidad los infortunios responden a encuadramiento propios de las enfermedades en una relación abrumadoramente mayoritaria con referencia a los accidentes, las estadísticas revelan que la Ley viene a operar como un impedimento real del procesamiento efectivo de esa clase de infortunios.
En el caso “Silva” la Sala VIII de la C.N.A.T., interpretó y aplicó a la Ley Nº 24.557, de tal forma que ésta un sistema único de reparación de infortunios, dejaba una enfermedad-accidente, fuera del mismo y si las protecciones propias del subsistema de la seguridad social que los regula y sin la reparación de los daños causados. Desde su óptica, la inconstitucionalidad de la Ley Nº 24.557 y su artículo en función del establecimiento de un numerus clausus de enfermedades causadas por el trabajo no era cuestionable y no decidió de oficio actuar como guardiana de la Constitución. Una interpretación y aplicación de una ley que ha sido sancionada para reparar, prevenir y dar beneficios de la seguridad social a todos los infortunios de trabajo, deja a algunos de ellos desde siempre reconocidos como tales, fuera de su imperio y esto es un absurdo que debe ser corregido a partir del control constitucional de la norma. Esto si no se lo hace, desde nuestra personal óptica lleva al absurdo.
Por su parte, el Tribunal superior, también eludió la cuestión referida a la constitucionalidad del art. 6 como precepto irrazonable y por vía de penetrar por un camino alternativo, reconoció que la víctima podía refugiarse en el derecho civil para lograr la reparación y con ello le bastaba.(20)
Es evidente que el criterio seguido por la Corte sirve al fin de no burlar el principio “alterum non laedere” y lleva a una solución justa de la littis, sin embargo se nos hace necesario señalar las debilidades por las que transita.
En primer lugar, al no resolver claramente la cuestión de la inconstitucionalidad del art. 6 como cláusula cerrada o numerus clausus conforme el léxico adoptado, que no alcance a las enfermedades no listadas o las enfermedades-accidentes, evadió al principal deber que la Constitución le adjudica y que es el de ser su guardiana por excelencia. Posterga una cuestión que tiene gran trascendencia y necesita de soluciones simples y no rebuscadas.
En segundo lugar, porque pasando por alto sus más viejos y prestigiosos antecedentes sobre el tema, retrocedió en la consideración de la responsabilidad básica natural del derecho de daños laborales, al desplazar la consideración de la responsabilidad contractual y el deber de seguridad en el contrato de trabajo, en la consideración fundamental del responder por el daño causado, ante la actividad lícita que beneficia.
Solo alcanzó a valorar, el ingreso al tema de la mal llamada responsabilidad civil, a partir de los hechos antijurídicos que imponen el deber de reparar. No advierte como lo hiciera la misma Corte de Justicia de la Nación ya en 1916, que en los accidentes de trabajo, se responde aún por la actividad lícita cuando ella beneficia y sin que se deba cargar con la prueba del obrar culposo.
Por supuesto que cuando existe culpa demostrada en una causa, mal puede excusarse de la condena al culpable. Pero esto es lo fácil de resolver y es de esperar que la Corte, se atreva a resolver lo difícil, por cuanto al no hacerlo, incurre por la callada en contradicciones de imprevisibles proyecciones.
El vincular la responsabilidad por daños en las enfermedades-accidentes, al derecho civil, con indiferencia de la responsabilidad estrictamente laboral, es reeditar un antiguo error con nuevo ropaje y ahora sin la razón de ser de la irrazonable opción de acciones que existiera durante la vigencia de las Leyes Nº 9.688 y 24.028.
Reconociendo básicamente el deber de seguridad y la obligación de resultado en las relaciones vinculares del contrato de trabajo público y privado (campo de aplicación de la Ley Nº 24.557), el juez debe aplicar al art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo, en todo infortunio laboral, para todo daño aún aquél que ha sido producido sin culpa del dañante.
Si además, en el caso particular la conducta del dañante es culposa, la responsabilidad también se debe fundar en el art. 75 de la L.C.T., y en la copiosa legislación de Seguridad Higiene que es de orden público y se supone que el juez debe conocer y hacer respetar. Por eso es que se impone una pregunta. ¿Por qué se evade fundar el derecho en derecho del trabajo lo que éste específicamente regula en forma precisa?
La peor de las respuestas a dar, estaría en consagrar la inexistencia de los derechos del trabajador víctima, con referencia al sistema que regular esos infortunios. Se trataría para ellos, de un victoria lo Pirro.
7.- El Caso "B., C. A. c/Du Pont Argentina S.A. s/Daños y perjuicios" resuelto por la S.C.J.B.A. [arriba]
El 17 de diciembre de 2008, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la causa L. 91.163, "B., C. A. c/Du Pont Argentina S.A. s/Daños y perjuicios" con intervención de los magistrados doctores Kogan, Genoud, Hitters, Negri, de Lázzari, resolviendo un recurso de inaplicabilidad de ley, también revocó una sentencia de un Tribunal del Trabajo, que había rechazado una demanda, referida a enfermedades vinculadas con el trabajo que no eran profesionales, pero en este caso, a partir de la clara declaración de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley Nº 24.557.
También en este fallo el Tribunal superior encuentra arbitrario que el trabajador víctima no pueda fundado en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civ., alcanzar la reparación de un infortunio laboral, a mérito de la aplicación de la Ley Nº 24.557, que tuvo por objeto al ser dictada, proteger a las víctimas de las consecuencias de esas desgracias.
La resolución, más coherente que la anteriormente comentada, en el ejercicio obligado del contralor difuso de constitucionalidad de la Ley Nº 24.557, imposible de eludir y bien ejercido en esta oportunidad, interpreta con inteligencia la función del sistema normativo que controla, los vínculos del derecho de daños con la seguridad social que también entre en juego. Y de esa forma pone a salvo derechos de las víctimas en relación a prestaciones del sistema, cuando los infortunios responden a enfermedades no listadas. Coloca a las aseguradoras de riesgos del trabajo en línea con el sistema de seguridad social en el que cumplen mal la función de prestadoras de servicios que no alcanzan a infortunios que suceden en ocasión o con motivo de las prestaciones del trabajo.
Pero todas las advertencias que hemos realizado con referencia al caso “Silva”, en cuanto a la deficiente fundamentación de esa resolución, por no apoyarse en el derecho de daños laborales y sus normas y estar generando la existencia de una opción hacia el derecho civil que en la ley no prescribe, se reiteran en la ocasión.
La responsabilidad contractual (art. 76 de la L.C.T. Nº 20.744) y extracontractual laboral (art. 75 de la L.C.T. Nº 20.744, Ley de Seguridad e Higiene 19387 y sus reglamentaciones legales), constituyen normas de orden público de ineludible aplicación y que ofrecen alternativas racionales y lógicas de solución de esas causas. Llegar al procesamiento de esos infortunios, únicamente por la vía de habilitar el tratamiento de las acciones de los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civ., cuando la cuestión no responde a una laguna del derecho del trabajo, es una incoherencia de consecuencias trascendentes. Entre otras, dejar de lado la problemática de la responsabilidad por conductas lícitas que dañas en el marco del contrato de trabajo, lo que lleva a desobligar a los empleadores y sus aseguradores del deber de reparación, por los daños que surgen de las actividades en las que no se puede probar la culpa o habilitar las presunciones legales de la misma.
Cuando se produce un reclamo vinculado a enfermedades no listadas, siempre éstas deben ser justificado causalmente como producido en ocasión y con motivo del trabajo, por lo que para la reparación de los daños, ese vínculo atributivo de responsabilidad, forma parte de las cuestiones esenciales ineludibles que el proceso arrastra.
En cuanto a la causalidad a probar, la única diferencia procesal que guardan las enfermedades listadas y las no listadas, refiere a las presunciones que deberá acatar el magistrado. Existentes en el caso de las enfermedades listadas e inexistentes en el caso de las no listadas. Pero en ambas, solo lo probado podrá funcionar, exigiéndose con rigurosidad en unas y otras, la pericia médica que coloque al juez en materia, con referencia a incumbencias que le resultan en principio ajenas.
La razón de ser por la que debe ser declarada la reparación de las enfermedades no listadas, está en el vínculo, entre la indemnidad del trabajador y el daño sufrido debidamente probado en su causalidad adecuada y en relación a otro vínculo subyacente y determinante: la relación contractual propia de la apropiación del trabajo dependiente, tanto en el empleo privado como público.
Suponer que en el juicio de infortunio de trabajo (tanto por accidente como por enfermedad), además de probar la existencia del contrato y que el daño del trabajador sucedió en ocasión o con motivo del mismo, deba probarse la conducta culposa del empleador, o la responsabilidad objetiva en función de cosas o personas por las que debe responder, implica reducir el ámbito de aplicación material del contrato en relación a sus efectivas prestaciones, e imponer condiciones de atribución de responsabilidad ajenas al mismo y sus sistemática. Se acotaría el conflicto a terminar juzgando no solo por lo sucedido en ocasión o con motivo de las prestaciones, sino hacerlo en función de la atribución de responsabilidad objetiva a mérito del art. 1113 del Cód. Civ., como condición innecesaria de la sanción reparadora. Y lo que es más grave, implicaría ajenizar del contrato y sus naturales consecuencias, un hecho laboral puro para civilizarlo, en función de lo cual, va de suyo que se abre un debate sobre si la existencia de esas responsabilidades civiles, culposa o/y objetiva, comprometen al régimen de reparación propia de lo laboral, establecido también como subsistema de la seguridad social.
Esto último lleva a situaciones disparatadas e insensibles, como lo sería que las víctimas solo condenadas en términos de los art. 1109 y 1113 del Cód. Civ. no cuenten con los derechos a las prestaciones en especie propias de la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557, (por ejemplo en el caso de las enfermedades no listadas) o carecieren del derecho a contar en caso de insolvencia de la A.R.T. o la empleadora, de las acciones que para la percepción de créditos se consagran en el sistema, asistematizado a partir de una abstracción doctrinaria.
Queda pendiente un desarrollo prolijo y acabado del tema, ausente de los fallos que hasta ahora han trascendido y es de esperar que conforme a las líneas esbozadas en el antecedente comentado, se termine por reconocer que también en el contrato de trabajo, el deber de seguridad responde a una obligación de resultado y está inscripto entre las responsabilidades contractuales puras.(21)
Cuando se caracteriza al deber de seguridad o de previsión, resaltando que el mismo se relaciona con conductas culposas, sin otras precisiones, se lo está vaciando de su virtualidad jurídica más intensa en relación a la protección de las víctimas. Que consiste en reconocer que ese deber existe aún para las conductas lícitas de los empleadores. En los votos de los doctores Fayth y Petracchi, en “Silva”, así se lo hizo.(22)
Esta posición reedita una instancia agotada. Nos mantiene en la bruma de no distinguir entre la garantía de seguridad en el contrato de trabajo y deja sin sentido lo que era doctrina de la misma Corte desde 1916 a mérito “Monreal del Lara de Hurtado c/Estado Nacional” cuando resolvió responsabilizar al empleador a mérito de infortunio laboral, sin la prueba de culpa alguna en su conducta.(23)
Sobre la mayor parte de la jurisprudencia actual y debería comenzársela a aliviar por parte de los tribunales superiores, que pecan por decir mucho, pero no decir lo necesario. La virtud en la jurisprudencia está más cerca de la parquedad de los votos, que del ejercicio de una retórica mal aplicada.
El hecho indemnizable en los infortunios laborales, siempre constituye parte de las prestaciones del contrato cumplidas y de esos hechos surge una acción suficiente para la reparación razonable de todo el daño acaecido, (por lucro cesante, daño emergente o daño moral), sin que el juego de opciones excluyentes artificialmente construidas y contrarias al principio “alterum non laedere”, puedan relativizar esa autonomía.
La declaración de inconstitucional en un caso particular de la irrazonabilidad de la tarifa impuesta por el art. 39 apartado l de la Ley Nº 24.557, no lleva a poder sostener razonablemente que se ha operado la anulación de la responsabilidad contractual por riesgo profesional o del trabajo.
Este tema aflora en los juicios de enfermedades causadas por el trabajo que no se tratan de las profesionales, por cuanto la razón de ser del indemnizar, está en el daño en ocasión o con motivo, sin los retaceos del art. 6 de la Ley Nº 24.557 y vigorizándose el principio “alterum non laedere”, con referencia al daño que producen con la actividad que los beneficia, aún cuando ella fuera lícita y por la razón de ser del lucro que procuran, a partir del riesgo al que someten a los trabajadores dependientes.
Notas:
*Abogado (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A. 1963). Doctor en Ciencias Jurídicas (Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. 2003). Profesor titular por concurso de la cátedra de Derecho Social (del Trabajo y la Previsión) I, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Profesor titular a cargo de cursos de post-grado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Autor de libros sobre la materia y artículos publicados en las revistas especializadas. Ponente y relator oficial en numerosos congresos y jornadas convocadas sobre temas de política social, derecho laboral y derecho parlamentario. Jurado en concursos de profesores titulares y adjuntos de la materia Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social o sus equivalentes, en distintas facultades. Presidente Honorario del Foro Permanente de Institutos de Derecho del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Ex Diputado Nacional período 1983-1987, y Vicepresidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales; presidente de la Comisión Redactora del Código del Trabajo y la Seguridad Social; miembro de la Comisión de Legislación del Trabajo y de la Comisión de Justicia. Comisiones éstas de la Cámara de Diputados de la Nación. Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. (1)El 18 de diciembre de 2007, la C.S.J.N. hizo lugar a un recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina S.A.", y revocó la sentencia dictada por la Sala VIII, de la C,N.A.T. que rechazaba la acción entablada por el resarcimiento del daño reclamado por haber contraído asma bronquial (enfermedad no listada) por causas laborales, mandando dictar nueva sentencia al respecto. (2)El 17 de diciembre del 2008, la S.C.J.B.A., en autos "B., C. A. c/Du Pont Argentina S.A. s/Daños y perjuicios", hizo lugar a un recurso de inaplicabilidad de ley y también mandó dictar sentencia declarando inconstitucional al art. 6 de la Ley 24.557, haciendo responsables de la reparación del daño producido por enfermedades causadas laboralmente que no eran las reconocidas como profesionales. (3)Juan Bialet Massé en su "Informe sobre el estado de las clases obreras en Argentina a principios de siglo", pág. 404. El autor, evidentemente se atrevía a tratar despectivamente a los franceses, para generar con la provocación una toma de conciencia de los legisladores argentinos, que demostraban una admiración idolátrica a la doctrina, experiencia y legislación extranjera, que lamentablemente ha hecho escuela. A mérito de no profundizar críticamente nuestra experiencia, se invocan experiencias ajenas con ligereza y también sin sentido de análisis serio y fundado de las mismas. Las consecuencias suelen ser, que con pomposidad de ignorantes, importamos el error ya evidenciado, tardíamente, pero con petulancia. (4)Editado por el autor en el año 1904, en Rosario de Santa Fe, en el Establecimiento "La Argentina", de Arturo Suárez Pinto. Esta obra fue dedicada al sindicato que representaba a los estibadores del puerto de Rosario. (5)Francesco Carnelutti, publico en 1913 su “Infortuni sul lavoro", en Roma y se apoyó en Borri “Gli infortuni del lavoro sotto il reflesso medico legale”, sosteniendo que “... no era necesario que el trabajo fuera la causa eficiente del accidente, que bastaba que fuera la causa indirecta, mediata, concurrente.” Y más adelante: “... el error está en suponer que, directamente, el trabajo ocasione el accidente, cuando en realidad nunca puede actuar, sino como causa concurrente y mediata”. (6)Ver: J. A. (Tomo III p. 114), comentario a fallo de la Cámara Federal “Colucci de Devoto c/Mullen”, del 14 de mayo de 1919. (7)Adrien Sachet sostiene: “No es necesario para la aplicación de la ley de 1898, que el trabajo constituya la causa exclusiva e inmediata del accidente; basta que el mismo haya sido una de las causas cooperantes”. Tratado Teórico Práctico de la Legislación sobre Accidentes de Trabajo y las Enfermedades Profesionales. Tomo I, pág. 372, editorial Alfa, Buenos Aires, 1947. (8)Citan: OMS, 1985, “Identificación de enfermedades relacionadas con el trabajo y medidas para combatirlas”, serie de Informes Técnicos 714 -Ginebra, OMS. (9)Alfredo H. Conte-Grand y Carlos A. Rodríguez, “Cobertura de los riesgos del trabajo”. Editado por la O.I.T., Chile, pág. 261. (10)Conf.: “Las enfermedades profesionales deberán ser un recuerdo del pasado, porque una vez conocida su causa lo que corresponde es anularla o controlarla.” (Alfredo H. Conte-Grand y Carlos A. Rodríguez, “Cobertura de los riesgos del trabajo”. Editado por la O.I.T., Chile, pág. 91. Lo que estos autores dicen de la enfermedad profesional, con más razón vale para sus listas. (11)Ver: "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", Año 1941, p.489. Obra colectiva en Homenaje de Leónidas Anastasi, Trabajo de Juan D. Ramirez Gronda: "La interpretación dada por Dr. Leónidas Anastasi a la fórmula "ocasión del trabajo" contenida en las leyes sobre accidente de trabajo". (12)El licenciado Osvaldo Giordano sostuvo: "Cualquiera sea la opción que se tome en cuanto al tipo de organización, internalización o socialización, necesariamente se debe encarar una profunda revisión de la definición de las contingencias cubiertas y de los mecanismos a través de los cuales el trabajador canaliza su reclamo. La laxitud prevaleciente en la actualidad, al punto de que producido el distracto es casi habitual una demanda por incapacidad con sentencia favorable por un abultado monto que en gran parte es percibido por los profesionales actuantes, es absolutamente inviable." Y también: "Mas preocupante es el panorama si se toma conciencia de una alta proporción de la enorme masa de recursos que moviliza el sistema se destina a actividades socialmente improductivas relacionadas con la "industria del litigio..... Paralelamente, mientras se permiten esos derroches, es alarmante la subinversión en materia de prevención." (Ver "Enfermedades y accidentes del trabajo: Lineamientos para una regulación alternativa". Por Carlos E. Sanchez, Osvaldo Giordano y Alejandra Torres. Revista Estudios, Año XII, No. 56, de Fundación Mediterránea. Giordano fue Secretario Jurídico del Ministerio de Economía y autor bien informado como Julián Arturo de Diego, le atribuye la autoría del proyecto que culminó en la Ley 24.557). (13)Ver: S.C.J.B.A., 22 de octubre del 2003, “Castro, Héctor Jesús c/Dycasa S.A. y otros”, en La Ley Buenos Aires 2004, p. 56 y ss. (14)Ver: S.C.J.B.A., 11 de mayo del 2005, autos “Yaman, Gabriel c/Du Pont Argentina S.A.”, comentada por el autor de este trabajo con el título “La tímida e inicial invocación del principio de progresividad en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en que se declara la inconstitucionalidad de la ley 24.557”, en La Ley Buenos Aires, 2005, p. 497 y ss. (15)Ver: C.S.J.N. “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.”, fallo del 21 de septiembre del 2004, en suplemento especial de La Ley del 27 de septiembre del 2004 y la nota del autor de este trabajo, titulada “Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad”, publicada en La Ley del 20 de octubre del 2004. (16)Ver del autor: Los daños extrasistémicos en la ley 24.557, las enfermedades y la inconstitucionalidad de esa norma, en revista La Ley Provincia de Buenos Aires, diciembre de 2002, año IX, n° 11, pág. 1535. (17)En los fundamentos del dto. 1278/2000 se sostuvo: “Que por otra parte ciertos reclamos formulados han tenido acogida en tribunales de diversas jurisdicciones del país, cuyas sentencias particulares han puesto en entredicho la concordancia de algunos preceptos de la ley citada con garantías constitucionales. Que entre los aspectos especialmente cuestionados, se encuentran el tratamiento dado a ciertos institutos, tal el caso del listado taxativo de enfermedades profesionales, así como el procedimiento establecido para su modificación.” (18)Dictaron el fallo los magistrados Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos S. Fayt (según su voto), Enrique Santiago Petracchi (según su voto), Juan Carlos Maqueda (según su voto), E. Raúl Zaffaroni y Carmen M Argibay (según su voto). (19)En materia de ineficiencia y negociados el sistema de salud argentino, da múltiples ejemplos a partir del ejercicio de la medicina privada y la industria farmacéutica. Una información útil al respecto puede encontrarse en la nota titulada “Hay remedios que acá son 7 veces más caros que en Europa”, firmada por Carlos Galván, publicada en el diario Clarín del 5 de febrero del 2009, pág. 24 y 25. (20)Se sostuvo: “Que la sentencia es arbitraria, toda vez que lo resuelto no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa. La cámara rechazó la demanda por aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo sin advertir que la acción se fundó en el derecho civil. En virtud de esta falsa premisa, resolvió que debía aplicarse el sistema de numerus clausus en cuanto a las enfermedades resarcibles, en el que no estaba contemplada la situación del actor.- Para la procedencia de la acción de derecho común debe probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por lo tanto si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo, que obedece a un régimen especial, diferente del derecho común.” (Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina S.A.”. CSJN – 18/12/2007. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto). (21)Ver del autor “El deber de seguridad en relación a la responsabilidad contractual”, en revista La Ley, Pcia. de Buenos Aires, de noviembre de 2005, año 12, n° 10, pág. 1163, comentando el fallo dictado en autos “Mandirola, Juan y otro c/Club Deportivo Alsina s/Daños y perjuicios” (A. 86.024), en que se resolvió un juicio de daños civiles fundamentando la responsabilidad con invocación del deber de seguridad en los contratos, profundizando la doctrina de otro anterior, del 14 de abril de 2004, el Acuerdo 2078, en la causa Ac. 75.111, “Fernández, Fernando c/Roll S.R.L. y/o Soul Train s/Daños y perjuicios”. (22)Sostuvieron en ese fallo esos magistrados: “En un análogo orden de ideas, también para mediados del siglo pasado había asentado plaza el llamado deber de protección o de previsión (relativo a la persona del empleado), de carácter fundamental, autónomo y sustantivo, cuyo beneficiario es el trabajador y cuyo principal deudor es la empresa, que, apoyado en el principio de protección, además de en razones de orden político-sociológico y político-económico, se desarrolla, al menos, a través de (i) la organización racional del trabajo, (ii) la higiene industrial, (iii) la prevención de accidentes y (iv) la reparación de siniestros e incapacidades (v. Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, R. Depalma, 1955, vol. I, pág. 303 y ss., y Pérez Botija, Eugenio, Curso de Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1948, ps. 185/187 y 233/234, y sus referencias al derecho alemán, italiano, suizo y colombiano, entre otros). Incluso los antecedentes de la Corte registran una manifestación temprana de este deber, en la sentencia del 7 de abril de 1949, Santos Sánchez Redondo c. Nación Argentina, al confirmar la condena indemnizatoria, por la enfermedad contraída por el empleado, del "propietario de un hospital, que no ha dotado a éste de los elementos necesarios para la protección de su personal" (Fallos: 213: 329).” (23)La Corte (integrada por A. Bermejo, Nicanor G del Solar, D.E. Palacio y J. Figueroa Alcorta), el 20 de noviembre de 1916, resolvió:
“3. Que la Nación ha opuesto la excepción de prescripción fundada en el artículo 4037 del Código Civil, según el cual se “prescribe por un año la responsabilidad civil por daños causados por delitos o cuasidelitos; pero dicha excepción es improcedente en el caso, por examinadas las constancia de autos, los perjuicios cuya indemnización se persigue, no resultan emergentes de la ejecución de una acto ilícito que corresponda a la calificación citada.
“4. Que es inadmisible, en efecto, calificar como delito un accidente de trabajo que no es el resultado de un actor ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, o voluntariamente consumado en contravención a prohibiciones expresas establecidas por las leyes ordinarias municipales o reglamentos de policía (arts. 1066 y 1072 Cód. Civ.), ni puede considerarse el hecho comprendido en la calificación de cuasi delito que supone culta, imprudencia, temeridad o negligencia extremo que no aparece demostrados con la precisión que corresponde en el caso de autos.
“5. Que si bien el actor ha fundado su derecho en preceptos legales que se refieren a los actos ilícitos precedentemente relacionados, esa circunstancia es indiferente a los fines de caracterizar el objeto de la litis y la prescripción que le corresponda, porque es de jurisprudencia constante que la demanda se determina por lo que se pide y no por el nombre que se da a la acción (Fallos, tomo 108, página 376), pues probados los hechos en que se funda, el pleito se ha de juzgar por lo que de ellos resulta, aunque sea por otro motivo o acción de la que expresó el actor al proponerla (Fallos, tomo 124, pág. 22, considerando 1º, pág. 38”).
