El Derecho Internacional en tiempos de pandemia

Por Enzo Finocchiaro

“Lo peor de la peste no es que mata a los cuerpos, sino que desnuda las almas y ese espectáculo suele ser horroroso”.
Albert Camus La Peste

1. Introducción [arriba] 

En tiempos convulsionados, donde el mundo se encuentra virtualmente paralizado por obra y gracia de una pandemia, cobran relevancia todo tipo de estudios relativos a la vida de las personas en tiempos de crisis sanitaria. En el saber popular se suele sostener que el ser humano no suele valorar lo que posee, sino hasta que corre el riesgo de perderlo o, directamente, lo pierde. Compartida o no esta afirmación, la histeria colectiva suele llevar a expertos, medios masivos de comunicación, comunicadores de todo tipo y color y analistas de la realidad social —en sus diferentes campos— a centrarse casi exclusivamente en estas temáticas, dejando de lado discusiones centrales y quizás más importantes. Naturalmente, el Derecho, en cuanto ciencia social, no puede estar ajeno a estas discusiones. Veamos.

Harari[1] nos cuenta que la peste ocupó siempre los primeros puestos en la lista de problemas que acuciaron a la especie humana. Entre 1330 y 1351, la Yersinia Pestis, una bacteria genéticamente muy simple y que habitaba en las pulgas, mató a entre 75 y 200 millones de personas. En Eurasia, por ejemplo, la denominada “peste negra” mató a casi un tercio de la población. Florencia, ciudad cuna del Renacimiento medieval, perdió a la mitad de su población (cincuenta de sus cien mil habitantes). Aun así, la peste negra no fue ni por lejos la peor peste de la historia, sino que lo que la resaltó fue en dónde hizo estragos, algo parecido a lo que sucede hoy.

En 1520 la viruela llegaba a la azteca Tenochtitlán, en el cuerpo del africano Francisco de Eguía. Para 1580, la población mexicana se había reducido de 22 millones de habitantes a 2 millones, siendo que los muertos, en su mayoría, eran enfermos de viruela. Algo similar le sucedió a las Islas de Hawaii, que pasaron, entre 1778 y 1853, de quinientos mil habitantes, a sólo setenta mil, muertos en su inmensa mayoría por gripe, tuberculosis y sífilis, todos agentes patógenos europeos, desconocidos —al igual que la viruela— en aquellas tierras.

En 1918, en las trincheras —fin de una enorme red de aprovisionamiento mundial— de la Primera Guerra Mundial apareció una cepa virulenta de la gripe, que terminó enfermando a más de quinientos millones de personas, muriendo más de cincuenta millones de personas (esto es, entre el diez y el veinte por ciento). La “gripe española”, así, mató diez millones de personas más —cuanto menos— de las que perecieron a consecuencia de la Gran Guerra -.

Casos más recientes, como el SARS de 2002, la gripe aviar de 2005, la gripe porcina de 2009 o el ébola de 2014 nos muestran que los agentes infecciosos se transformaron en la amenaza moderna contra la que deberán luchar los seres humanos, sin dejar de lado las cuestiones habitacionales y medioambientales. Cada vez somos más, y el planeta sigue siendo del mismo tamaño.

En la actualidad, el mundo global se enfrenta a un virus desconocido (los orthocoronavirinae, comúnmente conocidos como coronavirus, son una familia de virus del tipo ARN, que infectan a ciertas especies de animales, y que, a la fecha, tienen treinta y nueve especies conocidas, muchas de las cuales aún no están debidamente investigadas, entre ellas, el COVID-19).

Claramente y siguiendo la línea de lo que hemos dicho en relación al Derecho, y más precisamente en torno al Derecho Internacional en cuanto expresión jurídica de la Comunidad internacional, sus operadores no podemos ni debemos estar ajenos a las derivaciones de esta crisis sanitaria global que indudablemente ha de cambiar el paradigma socioeconómico vigente. Asimismo, dado que una pandemia implica una probable muerte global allende las fronteras, y cierta eliminación poblacional, también surgen algunos puntos que es necesario analizar desde el punto de vista del Derecho Penal Internacional.

2. La reacción ante el virus. La responsabilidad de los Estados [arriba] 

Como sabemos, el pasado 11 de marzo, el Director General de la Organización Mundial de la Salud declaró la crisis sanitaria global, catalogando a la diseminación del COVID-19 como una “pandemia” e instó a todos los Estados y organizaciones no gubernamentales a tomar las acciones positivas urgentes que resulten de utilidad para detener e impedir el avance del agente patógeno, así como paliar sus nefastas consecuencias y ayudar a quienes lo necesiten, en una afectación directa con éstas[2]

Una primera discusión nos lleva al origen mismo del virus y a la responsabilidad que podría caberle a la República Popular de China por el violento esparcimiento del agente patógeno, ante la sospecha de una tardía notificación al mundo de lo que sucedía, con el consecuente daño económico y poblacional que ello está causando. Analicemos el marco jurídico[3].

La Organización Mundial de la Salud (OMS/WHO) es el organismo de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) especializado en gestionar políticas de prevención, promoción e intervención a nivel mundial en la salud, conforme lo establece en su propia Constitución. Si bien sus primeras reuniones y estatutos se dictaron al amparo del Consejo Económico y Social, hoy es un organismo autónomo del sistema ONU, con su propia Asamblea de Estados Partes —denominada “Asamblea Mundial de la Salud”— y sus regulaciones e institutos[4].

Hoy en día integran la OMS ciento noventa y seis estados parte, superando en número de miembros incluso a las Naciones Unidas[5]. En cuanto integrantes de la OMS y siguiendo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados —luego nos dedicaremos en concreto a este punto—, los Estados parte están jurídicamente obligados a cumplir con el mandato que dicta la Constitución de la OMS[6]. Asimismo, según surge de la lectura de los Arts. 21 y 22 de la Constitución de la OMS (en adelante, la “COMS”), los Estados parte están obligados a acatar las reglamentaciones y normas que surjan a partir de la Asamblea. En esto, pacíficamente estatuido hace más de setenta años, no existe controversia alguna.

Siguiendo la línea expuesta, y según lo establece la propia OMS, una responsabilidad fundamental e histórica de la Organización ha sido la gestión de la acción mundial contra la propagación internacional de las enfermedades. A consecuencia de ello, en el año 1969 y luego de una reunión de la Asamblea, se adoptó el Reglamento Sanitario Internacional (en adelante, “RSI”) tomando como antecedente al Reglamento Sanitario Internacional adoptado por la Cuarta Asamblea Mundial de la Salud en 1951. El Reglamento de 1969, que inicialmente abarcaba seis «enfermedades cuarentenables», fue modificado en 1973 y en 1981, fundamentalmente para reducir de seis a tres el número de enfermedades comprendidas (fiebre amarilla, peste y cólera) y para reflejar la erradicación mundial de la viruela. Más allá de los datos cronológicos, los Estados, no cabe duda, están obligados, en función de las normas reseñadas, a acatar el RSI.

Así, el RSI se erige como el documento normativo al que deben ajustarse las políticas públicas de salud estatal de los diferentes estados miembros, sin por ello morigerar sus derechos soberanos. Es claro el Art. 3 inc.4° al respecto:

“De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de legislar y aplicar leyes en cumplimiento de sus políticas de salud. Al hacerlo, respetarán la finalidad del presente Reglamento”.

Siguiendo, el Art. 6 dice claramente:

“1. Cada Estado Parte evaluará los eventos que se produzcan en su territorio valiéndose del instrumento de decisión a que hace referencia el anexo 2. Cada Estado Parte notificará a la OMS por el medio de comunicación más eficiente de que disponga, a través del Centro Nacional de Enlace para el RSI, y antes de que transcurran 24 horas desde que se haya evaluado la información concerniente a la salud pública, todos los eventos que ocurran en su territorio y que puedan constituir una emergencia de salud pública de importancia internacional de conformidad con el instrumento de decisión, así como toda medida sanitaria aplicada en respuesta a esos eventos. Si la notificación recibida por la OMS comprende algo que sea de la competencia del Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA), la OMS notificará inmediatamente al OIEA.

2. Una vez cursada la notificación, el Estado Parte seguirá comunicando a la OMS información oportuna, exacta y suficientemente detallada sobre la salud pública de que disponga relativa al evento notificado, con inclusión, en lo posible, de definiciones de los casos, resultados de laboratorio, origen y tipo del riesgo, número de casos y defunciones, condiciones que influyen en la propagación de la enfermedad y las medidas sanitarias aplicadas; y notificará, cuando sea necesario, las dificultades surgidas y el apoyo necesario en la respuesta a la posible emergencia de salud pública de importancia internacional.

A su tiempo, también dice el Art. 7 del RSI:

“Si un Estado Parte tiene pruebas de que se ha producido un evento imprevisto o inusual, cualquiera que sea su origen o procedencia, que podría constituir una emergencia de salud pública de importancia internacional, facilitará a la Organización Mundial de la Salud toda la información concerniente a la salud pública. En esos casos, se aplicarán en su totalidad las disposiciones previstas en el artículo 6”.

Del atento seguimiento de los acontecimientos, parecería que algunas autoridades gubernamentales no han cumplido cabalmente con su deber de notificación e información inmediata de lo que ocurría, sino más bien, todo lo contrario. Es notable el costo en vidas humanas que esto causó. A esto debe sumarse la actitud de varios mandatarios de países centrales que han desoído a la OMS, desafiado su mandato e incluso considerado al COVID-19 como “una fantasía”.

Ahora bien, surge la cuestión de cuál sería el camino a seguir. En primer lugar, y ante el esparcimiento del agente viral, debería determinarse qué grado de responsabilidad gubernamental concreta existe y en su caso si estamos ante impericia, imprudencia, negligencia o, incluso, una intención deliberada de que la enfermedad se propague.

Respecto a cuál sería la base jurídica para señalar que algunos países han incumplido con sus deberes respecto a la OMS, el Art. 75 de la COMS dice:

“Toda divergencia o disputa respecto a la interpretación o aplicación de esta Constitución que no sea resuelta por negociaciones o por la Asamblea de la Salud será sometida a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el Estatuto de la Corte, a menos que las partes interesadas acuerden otro medio de solucionarla”.

De la atenta lectura, es claro que aquí tenemos un fundamento jurídico sólido como para hacer exigible el incumplimiento del Tratado. Asimismo, surge como necesario que, previamente a la instancia jurisdiccional internacional, se agote una instancia de negociación o arbitraje, o que directamente la cuestión sea remitida por la Asamblea Mundial de la Salud. Respecto al primer camino, en atención al carácter voluntario que tienen dichos procedimientos de solución de conflicto, resulta difícil pensar que los países se sometan a ello cuando existe un incumplimiento que denota cierta intencionalidad, pero es un requisito previo el intentarlo, aunque más no sea formalmente.

Una cuestión que es necesario advertir en este punto, es que la Constitución de la OMS es un tratado multilateral marco sin implicancias sancionatorias directas, esto es, que no está pensado para imponer sanciones o establecer obligaciones con sanciones punitivas, sino que trata de establecer pautas, nexos comunes y dotar a la comunidad internacional de una institucionalidad supranacional en cuestiones salud pública. Es decir, sólo establece un marco internacional adecuado. Cabe aclararle al lector que aquí no analizaremos la temática de una probable infracción al Derecho a la Salud de la Comunidad Internacional como reclamo a efectuar ante los tribunales, aunque bien podría ser ello un escenario a plantear.

De poder superarse la anterior discusión, y considerando que el Art. 75 de la COMS nos concede un marco jurídico válido para la disputa del incumplimiento internacional, debería analizarse el camino que luego ha de seguirse. Algunos autores sugieren que podría argüirse un incumplimiento a los ya señalados Arts. 21 y 22 de la COMS, que dicen lo siguiente:

Art. 21: “La Asamblea de la Salud tendrá autoridad para adoptar reglamentos referentes a: a) requisitos sanitarios y de cuarentena y otros procedimientos destinados a prevenir la propagación internacional de enfermedades; b) nomenclaturas de enfermedades, causas de muerte y prácticas de salubridad pública; c) normas uniformes sobre procedimientos de diagnóstico de uso internacional; d) normas uniformes sobre la seguridad, pureza y potencia de productos biológicos, farmacéuticos y similares de comercio internacional; e) propaganda y rotulación de productos biológicos, farmacéuticos y similares de comercio internacional”.

Art. 22: “Estas reglamentaciones entrarán en vigor para todos los Miembros después de que se haya dado el debido aviso de su adopción por la Asamblea de la Salud, excepto para aquellos Miembros que comuniquen al Director General que las rechazan o hacen reservas dentro del periodo fijado en el aviso”.

Nuevamente, recordamos que la COMS no tiene carácter sancionatorio o siquiera obligatorio desde el punto de vista punitivo, sino que se trata de un Tratado marco que procura establecer nexos internacionales en materia de salud pública global. Así, bien podría sostenerse que los gobiernos se obligan a sancionar normas, aunque nada se dice sobre su incumplimiento y cuál sería el efecto jurídico y la sanción de ese incumplimiento desde el punto de vista del Derecho Internacional. Es claro que, a la luz de los acontecimientos, esto deberá ser urgentemente revisado y discutido en el seno de la Asamblea Mundial de la Salud.

Otro camino posible es a través de afirmar una violación al Art. 64 de la COMS, que dice lo siguiente:

“Cada Miembro transmitirá informes estadísticos y epidemiológicos en la forma que determine la Asamblea de la Salud”.

Es claro que, en el caso particular de China, ello parece no haber sucedido en tiempo y forma, aunque bien podría escudarse en la falta de una debida reglamentación derivada al respecto por parte de la Asamblea. Es decir, que si bien la Asamblea ha determinado que las estadísticas deben efectuarse de acuerdo a las Regulaciones de 1967[7], aun así queda cierto vacío respecto a los plazos y los efectos derivados del incumplimiento.

De la misma forma, el Art. 63 de la COMS reza:

“Cada Miembro transmitirá sin demora a la Organización las leyes, los reglamentos, los informes y las estadísticas oficiales de importancia, pertinentes a la salubridad, que hayan sido publicados en el Estado”.

Nuevamente, ¿cuál es la demora tolerable? Si un Estado está colapsado por la muerte epidémica, ¿qué puede exigirse? ¿En qué plazos? ¿Qué ocurre si demoran minutos, horas o días? Estas son preguntas de difícil respuesta o al menos que admiten una variedad de alternativas posibles y en esa variedad está la salida ante una virtual demanda internacional. Lo que sí surge con claridad es que, ante la toma de conocimiento de la existencia de un agente patógeno de alto contagio, ello debe ser puesto inmediatamente en conocimiento de las autoridades de salud global y de la comunidad toda, y ello parece no haber acontecido.

Un cuarto camino posible es recurrir al Art. 37 de la COMS. Dicha norma sostiene:

“En el cumplimiento de sus deberes, el Director General y el personal no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización. Se abstendrán de actuar en forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales. Cada uno de los Miembros de la Organización se compromete, por su parte, a respetar el carácter exclusivamente internacional del Director General y del personal y a no tratar de influir sobre ellos”.

Aquí, también cabe señalar que algunos gobiernos han intentado influir sobre la OMS y su personal, utilizando los multimedios y los medios masivos de comunicación informal —redes sociales— intentando desviar sus propias responsabilidades. De esta forma, ningún gobierno puede instruir o influir en las decisiones soberanas que en materia de salud pública mundial toma la Organización, e intentar hacerlo o hacerlo implica un incumplimiento a la norma anotada, y ello merece la respectiva sanción. Nuevamente, estamos ante una norma que no tiene cláusula penal alguna que prevea qué tipo de sanción ha de caerle a quien la infringe y por ello entendemos que debería resolverse en el seno de la Corte Internacional de Justicia.

Finalmente, creemos que un camino alternativo que bien puede utilizarse es quizás la solución que la mayoría de los internacionalistas podrían propugnar, y es recurrir a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados[8]. Dicho tratado dice en su Art. 18:

Art. 18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor.

Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:

a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o

b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente.

De la lectura de lo anterior, es claro que algunos países no han cumplido cabalmente con varias de las obligaciones que hemos señalado en los párrafos anteriores. Más allá de que de dicho incumplimiento no surja directamente cuál ha de ser la sanción contra ello, es claro que, veladamente, se ha incumplido el mandato establecido en el Art. 18 que hemos anotado supra. De suyo va que aquellos países que han violentado la Constitución de la Organización Mundial de la Salud y de la reglamentación surgida de su seno bien podrían ser denunciados internacionalmente ante la Corte Internacional de Justicia y/o ser sancionados por la propia Organización de las Naciones Unidas, aunque aquí se dé algo paradójico. El COVID-19 se ha esparcido por el mundo, aparentemente y según surge de la propia realidad, a culpa y consecuencia de la inacción —culposa o dolosa— de varias naciones centrales, algunas de las cuales incluso integran el Consejo de Seguridad de la ONE y que poseen derecho a vetar las resoluciones de éste que bien podrían perjudicarlas. Nuevamente, y al igual que ha sucedido en varios puntos focales de la historia, la Comunidad Internacional tiene la oportunidad de mostrar que está por encima de los intereses nacionales.

3. Cuestiones penales internacionales derivadas de la pandemia [arriba] 

Dado que algunas voces se han alzado al respecto durante los tiempos turbulentos que vive el Mundo en relación a la pandemia provocada por el esparcimiento del COVID-19, queríamos dedicar un espacio de reflexión para analizar la posibilidad de llevar adelante un genocidio o un exterminio como forma comisiva del crimen de lesa humanidad, a través de la diseminación intencional de un agente patógeno. Claramente, esto supone un ejercicio intelectual en respuesta a las diversas inquietudes que nos han ido planteando los lectores y no implica atribución alguna sobre la realidad que en estos momentos vive la Humanidad.

Como bien sabe el lector, esta rama autónoma del Derecho, que tiene como función la protección de los bienes jurídicos más importantes para la Comunidad Internacional, y que surge como una reacción necesaria frente a formas de agresión que trascienden los tradicionales principios de nacionalidad y jurisdicción, se codifica hoy en el Estatuto de Roma y la normativa derivada de éste, aunque también tiene asidero en aquellas normas consuetudinarias —Ius Cogens— y convencionales destinadas a prevenir y sancionar los responsables de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión[9]. Si bien el esquema íntegro del Derecho Penal Internacional se pensó inicialmente como reacción a la guerra y a la infracción consecuente a las normas de Derecho Internacional Humanitario[10], debería repensarse urgentemente una evolución hacia nuevas formas de agresión contra la comunidad global. Una posibilidad es la utilización de agentes patógenos como forma de dañarla.

La utilización de agentes patógenos como forma de matar no es algo novedoso[11] y no es éste el espacio para efectuar dicho análisis histórico, pudiendo recurrir el lector a las grandes obras —que hoy en día han retomado inusual vuelo— sobre la materia[12]. Sea que el agente patógeno se haya originado sintéticamente en un laboratorio —lo cual sería ciertamente el peor escenario posible, pues demostraría cierta intencionalidad previa y lo cual tampoco es novedoso pues conocemos que las principales potencias experimentan diariamente en este sentido, con las mejores intenciones de encontrar alternativas y curas a enfermedades existentes y posibles[13]— o sea que se haya originado naturalmente y ello ocultado y aprovechado por la autoridad del lugar de origen, corresponde analizar qué ocurriría si a causa de la diseminación se produjera un gran número de muertes y daños a la salud pública.

Dado que no nos hallamos, en principio, en el marco de un conflicto bélico[14], de los cuatro crímenes internacionales que prevé el Estatuto de Roma, nuestro análisis debería ceñirse a aquellos dos relativos a la muerte numerosa como resultado disvalioso: el genocidio y los crímenes de lesa humanidad. Ello, claramente, no impide destacar el mandato de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su destrucción (generalmente conocida por sus siglas como BWC o CABT), que en su artículo 1 prevé que:

“Cada Estado parte en esta Convención se compromete a nunca desarrollar, producir, almacenar o lo contrario adquirir o conservar:

(1) Microbianos u otros agentes biológicos o toxinas cualquiera que sea su origen o método de producción, de tipos y en cantidades que no tengan una justificación para la profilaxis, protección u otros fines pacíficos.

(2) Armas, equipos o vectores diseñados para utilizar dichos agentes o toxinas con fines hostiles o en conflictos armados”.

Lamentablemente, el hecho de no haber previsto qué sucedía ante un virtual incumplimiento a los postulados señalados, limitó la capacidad operativa real de este instrumento, sin perjuicio de lo ya señalado respecto a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados o de poder imponerse una sanción por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de la propia Asamblea General, según sea el caso y el procedimiento.

Retomando, dice el Art. 6 del Estatuto de Roma:

“Se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

Así, para configurarse un genocidio[15], con el escenario planteado del agente patógeno, debería acreditarse la responsabilidad individual de una persona física[16] —generalmente, por el tipo de crimen, son varios y forman parte de un aparato gubernamental u organizacional amparado, tolerado o no combatido por el Estado— que haya mostrado con algún acto cierto la intención genocida (esa ultra intencionalidad presente en este crimen, que va más allá del actus reus y el mens rea ordinario en un crimen internacional) y dicha intención se dirija contra alguno de los cuatro tipos de grupo protegido[17].

Esto es, el destinatario cierto tiene que ser miembro —sin importar su identidad individual— de un grupo nacional, un grupo étnico, un grupo racial o un grupo religioso. Claramente, se plantean dificultades probatorias (en ello radica quizás el mayor desafío del Derecho Penal Internacional en sí, ya que las pruebas suelen estar a disposición de quien comete los crímenes).

En este punto, cabe preguntarse si la comunidad internacional, o varios grupos nacionales, puede considerarse dentro de los grupos protegidos y enumerados por la norma. Creemos que, sin necesidad de recurrir a una analogía, bien podría concluirse en la afirmativa. Destruir a uno o varios grupos nacionales claramente entra dentro del Art. 6 del Estatuto.

Luego de acreditada la intención genocida contra un grupo protegido, deberá acreditarse el actus reus requerido, esto es, la presencia física y objetiva de los elementos que el Estatuto requiere para configurar un genocidio. En nuestro caso pandémico, bien podría tratarse de la matanza del primer inciso o de la causación de lesiones graves (aquellas secuelas que deja el virus en los enfermos), lo cual, habida cuenta de los resultados que la pandemia está evidenciando en el mundo, parece lo menos difícil de acreditar.

Ahora bien, ante la imposibilidad de acreditar la ultra intencionalidad específica que requiere el genocidio —quizás es su punto más saliente, diferenciándolo del resto de los crímenes— bien podría darse el escenario de la comisión de un crimen contra la humanidad. En este sentido, dice el Art. 7 del Estatuto:

“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al

derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

Asimismo, aclara luego el párrafo siguiente, respecto al concepto de “exterminio”:

“(...) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población (...).

En relación al crimen de lesa humanidad, diremos muy sintéticamente —remitimos al lector a las obras específicas que hemos señalado a pie de página[18]— que se trata de un crimen internacional que se configura, como todo crimen, con una faz objetiva (actus reus) y una faz subjetiva (mens rea). En primer lugar, debe acreditarse que el acto criminal en cuestión —crear un virus o diseminarlo entre la población— debe formar parte de un plan (sistemático) o de un ataque generalizado contra población civil. Parecería que, de lograr probarse que un gobierno tomó conocimiento de la existencia del virus e hizo lo posible para que el virus se propague, acallando voces de alarma, confundiendo a la población con noticias falsas, fallando denodadamente en la estrategia de combate o directamente creando el virus con intención de diseminarlo, el primer punto estaría probado. Luego, debe acreditarse el medio comisivo en sí. En el caso de un agente patógeno, el medio comisivo podría ser el asesinato a través de la infección patógena o bien el exterminio individual que hemos señalado y tal como lo define el propio Estatuto.

En ambos casos, tanto a nivel de genocidio como de crimen contra la humanidad, debe acreditarse la intención dolosa de cometer o intentar cometer los crímenes. Cabe señalar, conforme la jurisprudencia y el propio Estatuto lo reconocen, que no es posible la comisión culposa de crímenes internacionales. Cabe recordar lo que reza el Art. 30.1 del Estatuto:

“Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen”.

Ahora bien, de lograr sostenerse que puede estarse ante un crimen internacional, queda por delante el arduo camino de lograr someterlo a un tribunal. Existen dos posibilidades: enjuiciarlo en los tribunales nacionales o enjuiciarlo ante la Corte Penal Internacional. Tomando a este último supuesto, diremos que existen una serie de escollos que dificultan que una potencia (hoy por hoy, parece difícil que una nación sin poderío pueda desarrollar, sintetizar o diseminar un agente patógeno global) pueda ser enjuiciada ante la CPI. Claro está, ello no es imposible, como bien lo han demostrado los recientes avances del Tribunal en la situación de Palestina o en la situación de Afganistán, donde los posibles acusados son ciudadanos de Israel, Reino Unido y Estados Unidos. No es posible olvidar que uno de los puntos cardinales del Derecho Internacional es que todos los países son iguales y ninguno tiene privilegios por sobre otro a la hora de enfrentar a la Justicia, a lo que se suma el principio cardinal de la igualdad ante la Ley, presente en el propio Estatuto[19], según el cual no tiene asidero sostener que sólo pueden ser enjuiciados ante la CPI los líderes y jefes militares de países en vías de desarrollo o que en nada puedan afectar las decisiones globales[20].

El acceso a la Corte Penal Internacional tiene tres caminos posibles. Esto lo explica el propio Estatuto en el Art. 13:

“La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:

a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;

b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o

c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15”.

Así, se requiere un pedido de un Estado, un pedido del Consejo de Seguridad formulado a la Fiscalía, o una investigación iniciada desde la propia Fiscalía. Conforme lo establece el Art. 14, todo Estado Parte podrá remitir al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes de la competencia de la Corte y pedir al Fiscal que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas. Esto mismo puede ser hecho por el propio CS (algo improbable como se ha explicitado más arriba e incluso hasta podría temerse su “clausura” del Art. 16[21]) o ex officio por la propia Fiscalía.

Una segunda posibilidad es enjuiciar el presunto crimen en los tribunales locales de algún Estado que, habiendo tomado los postulados del Derecho Penal Internacional en su normativa interna, decida aplicar la norma, ya sea porque uno de sus nacionales se enfermó por la pandemia (algo muy probable atento la globalidad del fenómeno) o porque se sienta agraviado por la conducta del país que ha desarrollado y/o diseminado el virus, en una posible aplicación del principio de jurisdicción universal[22].

El enjuiciamiento de un crimen internacional por un tribunal nacional no es sino el ejercicio del principio de complementariedad que rige en materia de Justicia Penal Internacional, mediante el cual son los países en donde se cometen los crímenes aquellos que primero deben enjuiciarlos, y recién en caso de imposibilidad o negativa, remitirlo a otro foro nacional (aut dedere aut iudicare)[23] o al propio foro internacional, como el propio Estatuto de Roma lo prevé, en su Art. 20.3, que dice:

“La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7, 8 y 8 bis a menos que el proceso en el otro tribunal:

a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por

crímenes de la competencia de la Corte; o

b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia”.

4. Coronavirus y puntos focales de crisis internacional [arriba] 

Amén de lo que hemos ido exponiendo en el presente trabajo, no es de soslayar que, como toda crisis internacional, la pandemia del COVID-19 ha provocado enormes daños políticos, sociales, económicos y de diversa otra índole, y que esto se siente aún con más fuerza en aquellos lugares en donde no existe la fortaleza y la presencia institucional que permite sobrellevar sus efectos nocivos. Más precisamente, en lugares en donde antes del virus existían tensiones y conflictos entre grupos desaventajados y las autoridades, ello no hace más que exacerbar los peligros y los resultados dañosos para los más vulnerables.

Es claro que los aparatos de poder gubernamentales y paraestatales bien pueden utilizar a la pandemia como forma de intensificar el debilitamiento —cuando no la erradicación— de grupos opositores, antagónicos o perseguidos (evitando o dificultando la ayuda que debe llegarle, negándole asistencia sanitaria o económica)[24], aumentando el rigor países con los cuales existen focos de tensión (p.e., China, Irán, Cuba, Venezuela).

En lugares donde las tensiones políticas se unen a las necesidades de asistencia sanitaria, los resultados pueden ser catastróficos y allí es donde la Comunidad Internacional debe mirar con particular celo. Indudablemente, la crisis sanitaria global desembocará en un notable aumento del desempleo, la pobreza, el hambre, la inviabilidad económica de emprendimientos pequeños y personales y otros resultados similares. El aislamiento político (mayormente injustificado) se sumará al aislamiento sanitario (mayormente justificado) y ello conllevará consecuencias desastrosas para países que necesitan de los lazos humanitarios y la asistencia externa para sobrevivir.

Así, la Comunidad internacional debe focalizarse en: a) la vulnerabilidad de los grupos poblacionales afectados por conflictos preexistentes (particularmente en aquellos países donde las instituciones no son lo fuertes que deberían); b) el funcionamiento en épocas de crisis sanitaria global de los mecanismos internacionales de solución de conflictos y de manejo de crisis, atendiendo a la necesidad de que continúen funcionando y supervisando aquellas zonas donde el conflicto destruye a buena parte del tejido socioeconómico; c) el riesgo de ruptura del orden social en aquellos lugares de tensión interna (cabe destacar que, justo antes de la irrupción del virus en la agenda global, se desarrollaban movimientos sociales de importancia en las principales capitales del mundo, varios de ellos incluso encabezados por una adolescente); d) la explotación política que se hace de la crisis, en muchos casos sobre dimensionándola o sub dimensionándola, a conveniencia de los gobiernos; e) la posibilidad de estar ante un quiebre en la forma de pensar al mundo y sus relaciones políticas actuales; f) la necesidad de apelar al diálogo intergubernamental y a la redefinición del rol de los líderes políticos como necesidad de encontrar medidas alternativas y que ayuden en la mitigación del dolor que seguramente causará esta crisis global, probablemente de las peores que haya visto este Siglo XXI. Las variables enumeradas son simplemente algunas a título ilustrativo.

5. La parálisis del sistema de justicia internacional. Propuestas superadoras [arriba] 

Como ha estado ocurriendo en la mayoría de los tribunales ordinarios, la Corte Penal Internacional también ha sentido el cimbronazo del distanciamiento social y el aislamiento preventivo que ha recomendado la OMS. Ello, sin lugar a dudas, afecta el sistema de justicia penal internacional, que ya de por sí sufre notables atrasos, por los ya remanidos efectos de una estructura de funcionamiento muy compleja, lenta y poco ágil.

Sin perjuicio de lo expuesto, en la misma senda que lo que hemos expuesto en el punto anterior, este quizás sea un momento propicio para repensar algunos esquemas. La posibilidad de hacer audiencias a distancia, situando a las partes remotamente y comunicándose por audio y video a través de un sistema de videoconferencia es algo que ya de por sí viene utilizándose a menudo por la CPI y ha sido vedette en varios sistemas judiciales del Globo. Asimismo, la despapelización, el uso del expediente digital, la utilización de sistemas integrados de gestión de casos, trámites y audiencias, son todas herramientas multimediales que deben necesariamente estar en la cotidianeidad de la Corte, y de todos los sistemas de administración de Justicia. Ello coadyuva a la descentralización, a descongestionar edificios, a reasignar recursos humanos y a agilizar procesos en busca de celeridad, eficiencia y eficacia.

Como corolario de este artículo, entendemos que hoy el Derecho Internacional tiene tres preocupaciones: La primera de ellas es, sin lugar a dudas, lograr un respeto irrestricto por parte de todos los Estados de las obligaciones internacionales que surgen de los Tratados Internacionales y del Derecho Internacional consuetudinario. En segundo lugar, el Derecho Internacional debe preservar los bienes jurídicos para los cuales fue creado; esto es, el bienestar, la seguridad y la paz de la Humanidad, y en particular atender a aquellos que menos tienen, que menos pueden y que a menudo son invisibilizados detrás de grandes aparatos de poder; por último, debe lograr una administración de justicia eficaz, moderna, ágil y que permita hacer frente a la cruenta batalla que se libra contra el aislamiento y la parálisis pandémica.

Notas [arriba] 

[1] HARARI, Yuval Noah, Homo Deus. Breve historia del mañana. Debate, 2019, pp.16-29.
[2] Conferencia de prensa del Sr. Tedros Ghebreyesus. Ver en https://elpais .com/soc iedad/2020-0 3-11/la-o ms-decl ara-el-brot e-de-coron avirus-pandem ia-glob al.html
[3] Recomendamos el excelente trabajo de Peter Tzeng, publicado en el blog de la Revista Europea de Derecho Internacional. https://www.ejil talk.org/tak ing-china-to -the-in ternational-court-o f-justice-ove https://www. ejiltalk.or g/taking- china-to -the-inte rnational-court -of-justice-ove  r-covid-19/r -covid-19/ (consultado el 09/4/20)
[4] https://ww w.who.in t/es/about/w ho-we- are
[5] La OMS está constituida por 196 Estados Miembros, incluyendo todos los Estados Miembros de la ONU, excepto Liechtenstein, y dos territorios no miembros de la ONU: Niue y las Islas Cook. A la fecha, Puerto Rico y Tokelau se convertirían en miembros asociados. El Vaticano integra la OMS como “observador”, al igual que Taiwán, dado que ante la oposición de China, no puede incorporarse plenamente.
[6] La Constitución fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, el 22 de julio de 1946, por los representantes de 61 Estados y entró en vigor el 7 de abril de 1948. Las reformas adoptadas por la 26ª, la 29ª, la 39ª y la 51ª Asambleas Mundiales de la Salud, entraron en vigor el 3 de febrero de 1977, el 20 de enero de 1984, el 11 de julio de 1994 y el 15 de septiembre de 2005 respectivamente.
[7] https://apps. who.int/iris /bitstrea m/handle/ 10665/89 478/WHA2 0.18_eng.p df?sequence= 1&isAllow ed=y
[8] La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue firmada en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia el 27 de enero de 1980. Fue el resultado de la Conferencia sobre Derecho Internacional convocada a instancias de la CDI, con el objeto de codificar el hasta entonces consuetudinario Derecho Internacional de los Tratados.
[9] Al respecto, en el Art. 21 del Estatuto de Roma se especifica cuál es el Derecho aplicable en la materia. Así, se aplica, en tanto Ley Penal Internacional, el Estatuto de Roma, los Elementos de los crímenes, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte, los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional - incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados, y los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos -. Asimismo, se podrán aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
[10] Al respecto, ver con mayor detalle en FINOCCHIARO, Enzo, El Derecho penal Internacional. Hammurabi, Buenos Aires, 2016; ZUPPI, Alberto L., Derecho Penal Internacional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013; STAHN, Carsten, A Critical introduction to international criminal Law, CUP, Londres, 2020.
[11] Los persas, griegos y romanos envenenaban los pozos y fuentes de agua con cuerpos de personas y animales muertos por enfermedades contagiosas para erradicar la población de una zona, práctica utilizada muchos años después en la Guerra Civil Norteamericana y en la de los Boers.
[12] 3 J. MILLER, S. ENGELBERG y W. BROAD, Guerra bacteriológica, las armas biológicas y la amenaza terrorista, Ediciones B, Barcelona, 2003.
[13] Un uso muy extendido de los virus en el laboratorio es para buscar curas contra enfermedades terminales, como el cáncer. https://www.elco nfidencia l.com/tec nologia/ci encia/2019- 11-11/virus -diseno-m atar-tipos- de-cancer-68 1_233146 3/ (accedido el 10/04/20).
[14] Como el lector conoce, la utilización de agentes patógenos ha sido utilizada como arma de destrucción a lo largo de varios conflictos bélicos. En virtud de ello, se han sancionado varios instrumentos internacionales, como el Protocolo de Ginebra de 1925 o la BWC.
[15] Sobre el genocidio en particular como crimen internacional, sin perjuicio de las obras generales referenciadas, recomendamos JONES, Adam, Genocide: A Comprehensive Introduction, Routledge, 2012.
[16] Dice el Art. 25.1 del Estatuto: “De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales”.
[17] Sobre los conceptos de actus reus y mens rea, ver en ZUPPI, A., Ob. Cit.
[18] ROBERTSON, Geoffrey, Crímenes contra la Humanidad, Siglo XXI, 2009; BASSIOUNI, M. Cherif, Crimes against humanity, CUP, 2003, entre muchísimos otros de excelencia.
[19] Art. 27: “1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.
[20] FINOCCHIARO, Enzo. Brevísima introducción crítica al Derecho Penal Internacional, en DPyC 2017 (mayo), 101.
[21] Dice el Art. 16 del Estatuto: “En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que no inicie o que suspenda por un plazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones”.
[22] Sobre el principio de jurisdicción universal, ver BAILONE, Matías, Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar • Bailone, Matías • DPyC 2016 (junio) , 63.
[23] Sobre la aplicación de este principio en materia penal internacional, remitimos al excelente artículo del Profesor Zuppi. ZUPPI, Alberto L., Inmunidad vs. jurisdicción universal. La decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso Yerodia Ndombasi, La Ley 2003-A , 1130.
[24] Se nos viene a la mente, por ejemplo, la persecución contra los rohingyas a manos de Myanmar.