Préstamo de consumo con pagaré

Eduardo A. Barreira Delfino

1. Introducción [arriba] 

Para ir penetrando en el análisis de la problemática planteada, incuestionablemente es necesario repasar los conceptos acerca de ¿cuál es la causa de la emisión de un título de crédito?

Ante la existencia de un contrato donde la parte deudora asume el compromiso de pagar una suma determinada de dinero en un fecha futura, es común que el deudor acuerde con el acreedor suscribir un título de crédito (pagaré), con la finalidad de reforzar su compromiso de pago y, a la vez, permitirle al acreedor poder negociar ese título de crédito suscripto, a fin de facilitarle obtener liquidez, puesto que de lo contrario, el acreedor tendría que esperar la fecha de vencimiento de la obligación contractual para poder hacer efectivo el cobro de la deuda contraída.

Por consiguiente, la causa que motiva la emisión del título de crédito en las circunstancia señaladas, responde a la denominada “convención ejecutiva” que celebran las partes como integrante del negocio fundamental celebrado, a los fines de proporcionar liquidez mediante la negoción del título y, además, en caso de incumplimiento de pago, poder reclamar por la vía del juicio ejecutivo su pertinente cobro. La suscripción del título de crédito, funciona como refuerzo instrumental de la obligación dineraria contraída en el contrato celebrado; de este modo el deudor ratifica cambiariamente su obligación de pagar esa suma de dinero.

En términos sencillos, puede decirse que el deudor “duplica” su deuda, ya que corre el riesgo de abonar la suma de dinero comprometida en el negocio principal (relación fundamental) y la suma de dinero determinada en el título de crédito, en el supuesto que éste último haya entrado en circulación por haber sido endosado por el acreedor originario. El deudor deberá al acreedor por el crédito recibido y también deberá al tenedor del título cambiario que lo presente al cobro.

Por ello, para evitar pagar dos veces, cuando el deudor concurre a cancelar la obligación principal asumida ante su acreedor originario, debe exigirle la entrega del título de crédito suscripto oportunamente; de lo contrario, puede negarse a pagar, debiendo consignar judicial o extrajudicialmente el importe pertinente, ante la incertidumbre sobre la persona del acreedor (art. 904, inc. b, del CCCN), ya que la no tenencia del título de crédito lleva a presumir fundadamente que el mismo ha sido negociado a terceros y entrado en circulación. Recuérdese la célebre máxima “quien paga mal, paga dos veces”.

2. Préstamo y pagaré [arriba] 

La utilización de los títulos de crédito en el tráfico mercantil y bancario ha sido y es muy generalizada, como instrumento de liquidez de aquellos créditos generados que por su plazo de pago resultan ilíquidos hasta su respectivo vencimiento. Ello debido a que, por las características intrínsecas propias que tienen los títulos cambiarios que otorgan ciertas seguridades jurídicas especiales, que posibilitan su fácil negociación por endoso, a los efectos de que el acreedor pueda adelantar el cobro de tales créditos, satisfaciendo así las necesidades liquidez que estuviere experimentando.

A ello no escapa la dinámica operativa bancaria, tanto en los préstamos o asistencia financieras de pago único (descuento de documentos comerciales) como en los de amortización periódica (préstamos en cuotas), donde se aprecia que éstos últimos son reforzados mediante la suscripción de un pagaré que se emite con vencimiento “a la vista” (art. 5º del decreto ley 5865/1963), por el importe total del capital y los intereses correspondientes al préstamo concedido y con ampliación del plazo de 1 año (art. 36 del decreto-ley 5965/1963) para su presentación al pago, en consonancia con el plazo del préstamo que puede superar el año; además con la cláusula “sin protesto” (art. 50 del decreto ley 5965/10963).

Los motivos de la utilización de tal modalidad instrumental, tiene su explicación en la conveniencia de contar el banco acreedor con un título de crédito que habilita el inicio de un juicio ejecutivo de cobro y la traba de medidas cautelares con carácter preventivo, en los supuestos de vencimiento y falta de pago de los préstamos.

De modo que, ante la falta de pago del préstamo comprometido, el banco acreedor tiene la disyuntiva de iniciar el cobro de la obligación contractual correspondiente al préstamo caído mediante la utilización de la vía del proceso ordinario, o bien, el cobro de la obligación cambiaria emergente del pagaré suscripto en refuerzo de aquella por vía ejecutiva.

Sin embargo, esta modalidad de instrumentación muy utilizada en la plaza, trae más dolores de cabeza que soluciones para los bancos, por la sencilla razón de converger dos regímenes legales diferentes y de difícil sincronización.

Por un lado, el marco legal del contrato de préstamo bancario, regido principalmente por las normas de fondos del Código Civil y Comercial de la Nación, que regula la operación de asistencia crediticia.

Por el otro, el cuerpo normativo específico contenido en el decreto-ley 5865/2013, que regula la emisión y circulación de los pagarés de refuerzo.

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) prevé para los contratos bancarios y para los contratos celebrados con entidades financieras no bancarias, la aplicación de las disposiciones relativas a los contratos de consumo, conforme lo dispuesto por el art. 1093 del CCCN y, en el supuesto de préstamo de consumo, también deviene la aplicación de la ley 24.240 de defensa del consumidor. Tal normativa comprende los contratos en general y tiene por finalidad regir las obligaciones de naturaleza contractual.

Por su parte, el decreto ley 5865/1963 regula las obligaciones de naturaleza estrictamente cambiarias, es decir, las declaraciones unilaterales que contienen una promesa pura y simple de pagar una suma determinada de dinero a otra persona (acreedor).

Por consiguiente, en presencia de dos cuerpos legales destinados a regir obligaciones de naturaleza y fuente totalmente distintas, resulta fácil aventurar que la aplicación de ambos regímenes legales, en la esfera de sus respectivas incumbencias, pueden resultar incompatibles entre sí, por ser bien diferentes el ámbito respectivo de actuación, con el agravante de estar en presencia de dos compromisos instrumentales, que responden a un mismo negocio crediticio, pero que las obligaciones contenidas en cada uno, transitan por caminos bien diferentes, precisamente porque el préstamo contiene amortizaciones parciales, en cambio el pagaré es amortizable mediante un pago único.

En el caso particular de los préstamos para consumo, que en el mercado bancario conforman las denominadas las operaciones de “cartera de consumo”, los contratos de préstamo quedan alcanzados por un triple haz normativo, a saber: las generales para todos los contratos de consumo (arts. 1092 y siguientes del CCCN), las de los contratos bancarios (arts. 1378 y siguientes del CCCN) y las normas especiales del régimen tuitivo de defensa del consumidor (art. 36 de la ley 24.240).

Esta normativa de fondo, hace a la esencia del contenido jurídico-económico del contrato de préstamo bancario y tal normativa que conforma un micro sistema tuitivo del consumidor conlleva que revista carácter de orden público, lo que significa que no puede dejarse de lado en la estructura contractual por disposiciones pactadas en contrario.

Consecuentemente, ante el refuerzo instrumental de un préstamo para consumo mediante la suscripción de un pagaré, cabe preguntarse ¿cómo se concilia el contenido de la obligación cartular con los recaudos de validez exigidos por la ley de defensa del consumidor?

¿Es técnicamente válido que el pagaré la tasa efectiva anual, el costo financiero total, el sistema de amortización de capital e intereses, los gastos extras, seguros o adicionales, que el crédito de financiación está condicionada a la efectiva obtención del mismo? ¿No se estaría volando el principio de la literalidad de los títulos de crédito y la consecuencia de tenerse por no escrito toda referencia que exceda el marco previsto por los arts. 1º y 101º del decreto-ley 5965/1963?

Fácil resulta advertir que los caminos jurídicos de ambos compromisos no necesariamente convergen en la misma dirección. Veamos las diferencias existentes:

· El contrato de préstamo tiene los vencimientos de cada pago de las cuotas estipuladas, bien determinados y con la previsión de que el incumplimiento de una cuota producirá o facultará a dar por decaído todos los plazos y considerar a la obligación crediticia totalmente vencida y exigible. En cambio, el pagaré solo tiene plazo de vencimiento determinable, ya que depende de la presentación que haga el acreedor en su oportunidad.

· El importe del capital prestado y consignado en el contrato se encuentra condicionado a la tasa de interés pactada (que puede ser fija o variable) como así también a la eventualidad de una cancelación anticipada. Por el contrario, el importe del capital expresado en el pagaré resulta incondicional, debiendo ser cancelado por el importe consignado, por imperio del principio de la literalidad de los títulos de crédito, bajo riesgo de poder ser declarado inhábil.

· En el contrato de préstamo para consumo el interés debe ser pactado (arts. 767 y 768 del CCCN). En cambio, en el pagaré no se consignan intereses, salvo que se trate de documentos a la vista, donde puede consignarse el interés a devengarse desde la fecha de emisión hasta la fecha de presentación al pago (art. 52 del decreto ley 5965/1963).

· Más aún, en el contrato de préstamo para consumo, el interés acordado se calcula sobre saldos, pero en el pagaré el interés correspondiente se calcula directamente, razón por la cual el importe del préstamo resulta menos oneroso que el importe del pagaré.

· Por último, si se incurre en incumplimiento del contrato de préstamo para consumo, la deuda puede refinanciarse; pero no sucede lo mismo si no se cancela el pagaré, ya que regularizarse la deuda cartular, procederá sustituir el pagaré vencido por un nuevo documento.

La opinión generalizada, se inclina por considerar imposible conciliar la evolución de ambas deudas, atento que los pagarés son obligaciones abstractas, puras e incondicionales y además, no se encuentra legislada en nuestro país la figura del “pagaré de consumo” (recién la ley 27.264 da pié a los pagarés de consumo con vencimientos sucesivos en cuotas, pero solo para su negociación en los mercados de valores).

Esta dificultad de sincronización jurídica y económica de los préstamos bancarios reforzados por pagaré, fue abordada por nuestra jurisprudencia, a punto tal de provocar el pronunciamiento de un fallo plenario del fuero nacional en lo comercial muy enriquecedor (CNCom., en pleno, del 29 de junio de 2011, en “Auto-convocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”).

Entre otros tópicos, la doctrina plenaria aborda un tema realmente interesante como es el de la abstracción cambiaria, señalando que tal principio no es obstáculo para la indagación de la relación fundamental o causal, cuando ello sea necesario para hacer efectiva la defensa de un derecho constitucional o de las leyes dictadas en cumplimiento o ejercicio de la Constitución Nacional.

La deuda que instrumentan los pagarés que nacen de las operaciones financieras para el consumo, no es distinta de la deuda que emana del contrato respectivo , ya que la deuda que surge del título cambiario es la misma obligación contractual primitiva, fortificada por el respaldo que proporciona aquél. Puede haber dos acciones: la causal y la cambiaria, pero no hay dos derechos, de modo que la relación cartular tiene un contenido idéntico al del negocio fundamental (salvo que el pagaré haya circulado).

Resulta que la abstracción cambiaria solo se considera en cuanto el título entra en circulación, es decir, cuando coloca en vinculación a dos personas no alcanzadas por la relación subyacente o fundamental. Por consiguiente la admisibilidad de las excepciones “ex causa” o personales que autoriza el art. 18 del decreto-ley 5965/1963, sufre en nuestro derecho, con general y definida amplitud, el embate que proviene de la legislación procesal, en cuanto prohíbe discutir la legitimidad de la causa en la vía ejecutiva de ejercicio de la acción cambiaria, sin distinguir entre los sujetos obligados.

Dar preeminencia a la norma procesal que impide indagar la legitimidad de la causa, sería tanto como dejar indemne el fraude a la ley, confiriendo al art. 544 del código ritual, un alcance que traduciría la aplicación mecánica de él y fuera del ámbito que le es propio, haciendo gala de un ciego formalismo incompatible con el debido proceso adjetivo, a la par que implicaría hacer prevaler la norma ritual sobre la ley de fondo, lo que es contrario a derecho (art. 31 de la Constitución Nacional y art. 21 de la ley 48).

Abunda el plenario sosteniendo que el fraude a la ley que significa emitir títulos de crédito para asegurar al acreedor bancario o financiero una acción de cobro en circunscripción judicial ajena a la del domicilio real del consumidor, constituye una causa ilícita que debe abrir paso a la admisión de una excepción “ex causa” o personal, con la finalidad de provocar el desplazamiento del litigio a la única circunscripción permitida por el legislador.

3. Defensas oponibles [arriba] 

El citado plenario abre la puerta para la procedencia de defensas personales o causales, al sostener que las mismas no pueden sufrir el embate de la ley procesal. De allí la importancia de la mención de la causa como acotamos precedentemente.

Limitar este tipo de defensas de fondo entre obligados directos, conlleva el riesgo a hacer oídos sordos ante el fraude a la ley y a convalidar títulos de crédito de causa ilícita; lo que implicaría dejar indemne el fraude a la ley.

En esta línea de pensamiento téngase presente que el nuevo Código introduce la novedad de incorporar como defensas oponibles al portador de un título valor, las defensas personales que su deudor pueda tener frente al reclamo que realice el portador del mismo (art. 1821 del CCCN). De modo tal que, de ahora en más, en los juicios ejecutivos será factible oponer las defensas de la ley de fondo más las defensas establecidas en los respectivos códigos procesales, en la medida que no resulten incompatibles.

La doctrina plenaria comentada enseña que si la aplicación de cualquier ley general dictada en ejercicio de la Constitución Nacional, se viera impedida o restringida por preceptos del derecho procesal, los jueces debe asegurar la efectividad de la primeras por encima de las rituales, dejando de lado los principios formales para hacer posible la vigencia de las leyes sustantivas.

Es común ejecutar pagarés por un monto consignado en el cartular, cuando el préstamo que le dio origen ha venido siendo objeto de pagos parciales; en esos el deudor tiene como defensa causal elementos de juicio acreditables que demostrarían que lo ejecutado no es lo adeudado. Por consiguiente, la lógica de los antecedentes indica que la formalidad debe ceder ante la sustancialidad debatida.

Así considero que el nuevo Código permite la recepción de las defensas causales, pero no ampliamente sino solo en la medida que la discusión causal sea notoria, autosuficiente y fácilmente acreditable, siendo responsabilidad del juez interviniente evitar que pueda verse afectada la esencia propia del juicio ejecutivo.

4. Interrogantes [arriba] 

Conforme el desarrollo precedente, surgen los interrogantes siguientes:

• ¿Las cláusulas de prórroga de jurisdicción, tanto en el contrato de préstamo como en el pagaré de refuerzo, resultan admisible? Estimamos que no por confrontar con las disposiciones de la ley 24.240 que son de orden público.

• ¿La declaración de incompetencia procede de oficio o debe ser planteada? Estimamos que es procedente de oficio, por la sencilla razón que la ley 24.240 prevé la competencia en razón de la materia, o sea, la protección del consumidor.

• ¿Resulta procedente intimar al ejecutante que acredite que no se trata de una relación de consumo? Estimamos que si para no desnaturalizar el trámite ejecutivo de la acción cambiaria de un pagaré y conciliarlo con la tutela del consumidor.

• ¿Quién debería probar que hay una relación de consumo subyacente al pagaré? Estimamos que debe hacerlo el ejecutado, principal interesado en la cuestión, ante la iniciación de un juicio ejecutivo con sustento en el lugar de pago consignado en el cartular, que no es el domicilio real del mismo.

• ¿Procede integrar el pagaré de refuerzo con la documentación respectiva conforme los términos del art. 36 de la ley 24.240? Estimamos que sí, para acreditar la transparencia de la pretensión ejecutiva.

• ¿Cabe revocar la declaración de incompetencia basada en la ley 24.240, si no existen acompañados elementos sobre la existencia de una relación de consumo subyacente? Estimamos que ello es procedente, porque en esas circunstancias debe prevaler el criterio de la competencia territorial, según el lugar de pago consignado en el cartular respectivo.

• ¿El juez interviniente tiene la facultad de indagar la causa de la obligación cartular? Estimamos que sí; más aún tiene la obligación de hacerlo.

• ¿El juez interviniente pueden ordenar al ejecutante que acredite si el ejecutado es consumidor o no, dando un plazo para ello, bajo apercibimiento de considerar que el crédito reclamado constituye un préstamo de consumo? Estimamos que no se respetaría el derecho de defensa y se invocaría un apercibimiento inexistente en la ley.

5. Indispensable armonización [arriba] 

En función de lo hasta aquí expuesto, surge la necesidad de armonizar la instrumentación contractual y cambiaria de las operaciones de préstamos bancarios encasillables en la cartera de consumo, para posibilitar la sincronización de las normativas legales aplicables en la materia y así mitigar los riesgos jurídicos que hemos debatido.

A tales efectos, es preciso tener presente que en el sistema bancario, los préstamos pueden ofrecer las formas de cancelación siguientes:

· Créditos con amortización de pago único en concepto de capital e intereses a tasa fija, hace posible el otorgamiento de un pagaré por el capital y el interés pertinentes que se adeudan, a título de refuerzo instrumental.

· Créditos con amortización de pago único del capital e intereses a tasa variable, no posibilita el otorgamiento de pagaré.

· Créditos con amortización de pago único del capital e intereses periódicos por separado, solo posibilita el otorgamiento de un pagaré por el capital adeudado, no por los intereses, precisamente por su variabilidad.

· Créditos con amortización periódica en concepto de capital e intereses a tasa fija, hace posible el otorgamiento de pagarés por cada cuota.

· Créditos con amortización periódica en concepto de capital e intereses a tasa variable, no hace posible el refuerzo con pagaré.

· Créditos con amortización periódica en concepto de capital ajustable, no hace posible el refuerzo del pagaré.

· Créditos con amortización periódica en concepto de capital cuantificable (art. 772 del CCCN), tampoco lo permite

Corolario [arriba] 

Fácil resulta apreciar que la utilización de pagarés como refuerzo instrumental de créditos de consumo, no reviste amplitud sino limitaciones bien marcadas, en atención a las dificultades de conciliar, tanto los requisitos de validez de los contratos de consumo con los de los títulos de crédito como también la sincronización de las dinámicas económicas de las respectivas obligaciones a contraerse.

Forzar la función de los instrumentos jurídicos, implica sembrar riesgos operativos futuros.