La indemnización por antigüedad en el despido incausado

Su base de cálculo (1)

Por Emilio E. Romualdi

1. Introducción [arriba]   

Nuevamente la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires ha dictado un fallo plenario sobre temas donde sus salas tienen soluciones controvertidas.

En primer lugar, como cuestión previa, es necesario destacar que la validez o alcance territorial de este fallo tiene sus límites en la ciudad de Buenos Aires. Esto es, solamente es aplicable para la cámara y los juzgados inferiores de la justicia ordinaria de la ciudad de Buenos Aires. Hago esta aclaración ya que, más allá del prestigio de la cámara, lo cierto es que a pesar de su denominación como “nacional” de hecho sólo alcanza a los órganos judiciales antes mencionados. Más aún, como se verá brevemente en el comentario al fallo al menos en la provincia de Buenos Aires la Suprema Corte ha establecido soluciones distintas para el mismo tema. Así, no sólo el plenario no es válido en la provincia sino que por el contrario la doctrina legal vigente en dicho territorio es totalmente diferente al de la ciudad de Buenos Aires.

Otro aspecto preliminar que se puede destacar es que como sostiene Guibourg(2) interpretar una norma es siempre un acto legislativo, preferentemente entre los intersticios de la norma pero sin la garantía de no traspasarlos. Con más razón esto ocurre en los denominados plenarios -o en los casos de doctrina legal de la SCBA- en los que la interpretación se convierte en obligatoria.

Es decir, la norma jurídica que llega al justiciable es la norma jurídica significada(3) -interpretada- y dado el carácter general y obligatorio del fallo -sea plenario o doctrina legal de la SCBA- el mismo se convierte en una norma general.

Así, una consecuencia de ello es que habiendo una misma norma jurídica en un código o ley general, su forma de aplicarse es diversa conforme la jurisprudencia del lugar donde se la ha significado. Ello ocurrió en el caso Couto de Cappa(4) donde se adoptó una posición distinta al precedente Frigerio(5) de la SCBA. En el fallo a comentar hay varias alusiones a este problema en particular en los votos de Ferreirós y Fernández Madrid. Este último magistrado reconoce en su voto al referirse al SAC que “sobre el punto, he efectuado una consulta a diversos Tribunales del país que arroja los siguiente resultados:-Entre Ríos, Buenos Aires, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero, San Luis, consideran que la mejor retribución mensual, normal y habitual devengada comprende también las remuneraciones de pago no mensual ya que el trabajador, en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento”. Es decir, como se verá, una solución distinta a la seguida por la Cámara del trabajo de la ciudad de Buenos Aires. Esa es la esencia del concepto de la norma fraccionada: una misma norma y más de una solución en distintas competencia territorial.

Es lo que he dado en llamar el fraccionamiento de la norma por la jurisprudencia. Es decir una misma norma significada distinta en diversas competencias territoriales y por tanto diversas soluciones en cada una de ellas. Esto mismo ocurre en el precedente Tulosai ya que la soluciones adoptadas difieren de la doctrina legal de la SCBA sobre el mismo tema como se verá brevemente al comentar el fallo.

2. El fallo plenario [arriba]   

El fallo a comentar tenía dos interrogantes a responder.

El primero era si corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario?

El segundo era si descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT?

Sin embargo, como bien lo destaca el procurador Álvarez el doble interrogante más allá de las diferencias puntuales, confluía en la interpretación del art. 245 de la LCT porque, en definitiva, lo que estaban llamados a resolver en instancia plenaria es, si la base de cómputo de la indemnización por antigüedad, debe incluir -o no- aquellas sumas de innegable esencia salarial, cuyo pago se efectúa en períodos superiores al mes, por imposición del ordenamiento que crea el derecho al cobro, ya sea que provengan de la ley, de la autonomía colectiva o de la voluntad unilateral.

El criterio de la procuración fue que cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban por semestre o por año y, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración mensual como “factor” de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento. Más aún, la Ley Nº 25.877, que se podría considerar reciente, en su art. 5, modificó el art. 245 de la LCT y mantuvo el mismo parámetro temporal, como lo he señalado en otra oportunidad, aunque era por todos conocida la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros que se percibían “sin periodicidad mensual”(ver “La Ley Nº 25.877 y el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”, en Derecho del Trabajo, 2004-B, págs. 101 y ss. edit. La Ley). Desde esta perspectiva, consideró que no existía espacio alguno para incorporar un rubro como el vulgarmente denominado “aguinaldo”, al que la propia ley bautiza como “sueldo anual complementario”. Sostuvo así que no debía confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del Título VI del Libro Segundo del Cód. Civ.. El SAC afirmó se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas a las que alude el art. 122 de la LCT y por eso es “anual”. La alusión a lo “mensual” en el art. 245 de la LCT sólo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración. Con el criterio que todo lo sustenta en el verbo “devengar”, perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga día a día y que el sueldo diario se devenga hora tras hora.

No obstante, y a pesar de respuesta negativa a ambos interrogantes hizo la distinción de los casos en que la remuneración emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del empleador, en cuyo caso sostuvo se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para evitar una maniobra que en los hechos al crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja tiene como finalidad facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria. Por estos motivos consideró prudente el condicionante al que se supedita la pregunta, porque si bien su respuesta fue, en principio, negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la reseñada e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, a las que se hacía mención en el temario.

La mayoría de la Cámara(6) se expidió en lo sustancial en el mismo sentido que el procurador Álvarez. Como siempre es difícil encontrar el fundamento único de la doctrina ya que cada integrante de mayoría y minoría expresa su opinión y que no se resuelve ni siquiera con las adhesiones de algunos magistrados ya que al no ser unánime impide encontrar un único fundamento.

No obstante, podría decir que el argumento fundamental está centrado el significado de los conceptos sueldo anual complementario y salario devengado y a partir de allí el problema de las bonificaciones temporarias de las empresas que no revisten carácter mensual. Ello en virtud que el concepto “devengado” a diferencia del “percibido” previo a la Ley Nº 25.877 introduce el problema de que el SAC se devenga día a día -de allí su pago proporcional cuando el distrito se produce fuera de la fecha de pago-.

Escuetamente Guibourg resume el problema y en cierto modo los argumentos de los demás jueces de la mayoría, al manifestar que “que el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 LCT debe ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y habitual. Como el sueldo anual complementario (pese a su denominación subsistente) es una prestación semestral, no integra aquel cálculo aunque su pago sea ciertamente normal y habitual. Es decir, con relación al SAC se destacó que si bien “con el transcurso de cada jornada o, incluso, de cada minuto en el que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre, no se va “devengando” SAC, sino que aquello que se va “generando” día a día, minuto a minuto, es el derecho del trabajador a percibir el SAC, en las fechas que la ley prevé para el “devengamiento” de cada cuota, al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el “devengamiento” del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquél en el que normalmente se “devenga” el SAC”(7). En su voto Mazza, si bien adhiere a este criterio mayoritario, sostiene que debería ser modificada esta solución debiéndose incorporar los pagos de mayor frecuencia que el mes(8). Sin embargo, a diferencia del proyecto, retoma el viejo concepto de establecer la mejor remuneración como el promedio del último año abandonado a partir del precedente Brandi -Plenario Nº 298-(9) pero incorporando todas las remuneraciones que percibe el trabajador con lo que daría su respuesta de lege ferenda a ambos interrogantes de este plenario.

En definitiva la mayoría sostienen que el devengamiento progresivo del SAC no le quita su carácter de remuneración anual percibida en 2 cuotas semestrales o al menos una remuneración semestral como sostiene Porta. Esta última magistrada sostiene que la modificación del término devengado por percibido refiere a una decisión que caracteriza de positiva “porque deja en claro que la remuneración que debe computarse es sin lugar a dudas la que debió ser pagada y disipa las situaciones litigiosas que se plantean en hipótesis de cobro de salarios inferiores a los que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la referida base de cálculo”.

Asimismo la mayoría entiende que la modificación del concepto “percibido” por “devengado” en la modificación de la ley es una simple adecuación al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” del 12/11/91.

El Dr. Fera desde la minoría -luego se verá porqué- adhiere a este criterio.

Concluyendo este primer aspecto, la mayoría afirma que el SAC no es una remuneración mensual aunque se devengue progresivamente distinguiendo la percepción del salario del momento en que se adquiere el derecho a percibirlo.

Guibourg asimismo sobre el segundo interrogante expresó que “otro tanto cabe decidir acerca de las bonificaciones otorgadas por la empresa de manera esporádica o con periodicidad menor que la mensual. Sin embargo, en este punto es preciso enfatizar la condición prevista en el tema del presente plenario: “descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral”. En efecto, la perspectiva de reducir costos de despido mediante la entrega de bonificaciones abultadas que vengan a complementar un sueldo mensual magro es una tentación siempre presente en el ámbito empresario, que viene a sumarse, mediante un complejo entramado de criterios habitualmente denominados en inglés, al deseo de controlar más estrechamente el comportamiento de los trabajadores reduciendo la seguridad del monto global de remuneración que cada uno de ellos pueda esperar. Hasta cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor o menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud fraudulenta destinada a burlar diversos derechos del trabajador. En este sentido comparto las lúcidas reflexiones del señor Fiscal General y enfatizo que la condición de hecho empleada en el tema de este plenario para proponer la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector.”

En igual sentido Massa, distinguiendo claramente los dos supuestos previstos en ambos interrogantes, sostuvo que “mientras en el pago salarial complementario referido en el primer punto de esta convocatoria media un módulo temporal fijado por el legislador que no permite dudar de su naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las bonificaciones, premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas nacidas de la voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y no puede ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que, lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones contractuales a su conveniencia.-Por ende, no puede descartarse en abstracto que algún empleador decidiera parcelar artificialmente la remuneración mensual pagando sólo una parte con tal periodicidad y postergando la liquidación y pago de otro segmento para ser liquidado y abonado con periodicidades distintas, a fin de que no repercutan en eventuales indemnizaciones por despido. De ahí que me parece decisiva la aclaración formulada en la convocatoria y opino que la respuesta negativa que corresponde darle al segundo interrogante debe entenderse claramente acotada por las innegables facultades que cada magistrado tendrá caso por caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (conf. arts. 14 y concs. LCT) si no median razones serias, fundadas y objetivamente respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la remuneración del dependiente deba ser liquidado y abonado con una periodicidad distinta de la mensual, verbigracia por su vinculación con el balance de la empresa o con otra circunstancia concreta, racional y objetivamente comprobable en el pleito, máxime que, en definitiva, las periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las remuneraciones no están libradas a la voluntad de las partes sino que están gobernadas por reglas legales (conf. art. 126/28 y concs. LCT) que integran el orden público laboral relativo, según la clasificación que nos legara el maestro Justo López.-Ahora bien, entiendo que si la empresa invoca y demuestra que la tipología de la retribución adicional o complementaria, examinada con los parámetros ya señalados, justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al mensual, tal ingreso adicional o complementario no debería ser computado para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245 LCT por carecer de la ya descripta característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual”.

De allí que en este caso la solución es clara, en el sentido que precisamente hay que descartar el eventual fraude y luego sólo a partir de la ausencia de su configuración puede encontrar respuesta negativa el interrogante planteado.

Escuetamente ahora analicemos el criterio de la minoría(10) que se alinea con la vieja pero vigente jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires tanto en relación con el Sueldo Anual Complementario(11) como con las bonificaciones anuales(12).

Queda también en minoría el Dr. Fera pero éste vota como la mayoría la primera cuestión y como la minoría la segunda por lo que lo incluyó dentro de la minoría por no constituir una unanimidad con aquellos.

En el voto de Ferreirós se expresa claramente este antecedente al sostener que “después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), debo aclarar, que siguiendo la doctrina legal de la S.C.B.A., que funciona como tribunal de casación, he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario. Esto era sí, y así lo he hecho, aún antes de la reforma de la LCT por la Ley Nº 25.877, que cambió la palabra “percibido” por “devengado”. Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto”. Obviando una serie de consideraciones general este voto considera que el SAC es una obligación a plazo y que ella es debida desde su nacimiento a partir de que la misma es devengada. Por tanto, siendo que el SAC, como lo reconoce la mayoría, se devenga día a día el derecho ya ha nacido y por tanto debe incorporarse a la remuneración el SAC para su determinación. Es decir, repite la idea de que el salario mensual se integra por una suma que se percibe y otra, su doceava parte, que se difiere en el tiempo para su percepción pero que se devenga mensualmente. Sostienen que el cambio del término devengado por percibido responde a clarificar este concepto. Ciertamente Balestrini adhiere a esta idea cuando menciona que con la terminología anterior hubiera adherido a la mayoría del plenario peor que la modificación del término lo lleva a votar con la minoría. En igual sentido, se expide Fernández Madrid, haciendo además un relevamiento en cuanto a los criterios que se siguen en diversas provincias en el mismo sentido, Stortini, Corach, Rodríguez Brunengo.

Con relación al segundo interrogante la minoría sostuvo criterios similares a los de la SCBA en algunos casos de manera explícita -Fernández Madrid- y en otros no tanto pero coincidentes con la doctrina legal del máximo tribunal provincial al sostener que “avalar una posición en sentido contrario (es decir el criterio de la mayoría) podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al tomento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador”(13). Extracto este párrafo porque me parece resume el criterio implícito en los demás votos. Es decir, admitir lo contrario es avalar reducciones saláriales encubiertas a los fines indemnizatorios.

En este sentido, la observación de Rodríguez Brunengo al afirmar que “la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica(14) a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable. Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con al remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”.

Es decir, el error está en el interrogante porque primero hay que despejar la idea del fraude y estos magistrados entienden -incluido Fera- que hay implícita una conducta fraudulenta. Si es así pueden eludir las conclusiones del plenario con sólo entender que existe esta cuestión de hecho. No lo podrán hacer cuando el bono o salario anual está contemplado en una convención colectiva porque desaparece el supuesto fáctico del presunto fraude.

3. Conclusiones [arriba]  

Ciertamente me cuesta desprenderme de la influencia de mis años como magistrado en la provincia de Buenos Aires y de la aplicación sistemática de la jurisprudencia de la SCBA.

Sin embargo, no puede dejar de apreciar que la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires, contrariamente a su tradición, ha quedado encuentra en una jurisprudencia conservadora y minoritaria con relación a lo que expresan los tribunales superiores de la mayoría de las provincias de nuestro país. Está claro que la misma consecuencia tendrá el preaviso porque el SAC no estaría integrando la remuneración mensual.

Otro aspecto que me parece necesario comentar es que, al igual que en el caso Couto de Cappa, nadie ha utilizado como fundamento lo dispuesto por el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo que obliga como regla de interpretación a utilizar la más favorable al trabajador. Su aplicación daría en cierto modo razón al criterio seguido por la mayoría.

Asimismo me parece que la aguda observación de Rodríguez Brunengo es cierta en el segundo interrogante. Con considerar el juez que existen actos fraudulentos el plenario puede ser sorteado. Por tanto, será de observar, dado que el fraude es una situación de hecho, es decir es una conducta valorada, como realizan finalmente esa tarea los jueces, como establecen las presunciones y hacen jugar las cargas procesales derivadas de ellas, y, consecuencia de ello, como realizan la aplicación del Plenario Nº 322.

Parece que en definitiva, al menos en el segundo interrogante, la cuestión todavía está por verse. Esperemos entonces la dinámica futura de los hechos.

Notas [arriba] 

(1) Nota al fallo Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -en Pleno-"Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº 25.561 (Fallo Plenario N° 321)", S 5 de Junio de 2009.

(2) Guibourg, Ricardo A., LL 2007-A, 119.

(3) Real Academia Española: Significado: Concepto o idea representados por algo, especialmente por una palabra o frase.

(4) CNTrab –en pleno- "Couto de Capa, Irene M. c/Areva S.A. s/Ley Nº 14.546" (Fallo Plenario N° 321) comentado por Romualdi, Emilio E. El plenario Couto y la prestación de servicios sin interrupción posterior a la jubilación  30-06-2009, IJ Editores, IJ-XXXIII-939.

(5) SCBA, L 78989 S 4-6-2003 Frigerio, Domingo Luis c/ Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires s/ Diferencia indemnización por despido, etc JA 2003 IV, 183; comentado por Mariano H. Mark; DJBA 165, 273; LLBA 2003, 1229.

(6) Guibourg, Pirolo, Porta, Maza, García Margalejo, Fontana, González, Guisado, Morando, Vilela, Zas, Vázquez y Catardo.

(7) Del voto de Pirolo.

(8) Actualmente tiene estado parlamentario un proyecto de modificación del art. 245 que contempla expresamente los salarios de pago con una frecuencia mayor que el mes.

(9) C. Nac. Trab., en pleno S 05/10/2000, "Brandi, Roberto A. c/Lotería Nacional S.E." -n. 298-, JA 2000-IV-170.

(10) Ferreirós, Balestrini, Fernández Madrid, Rodríguez Brunengo y Stortini.

(11) SCBA, L 33912 S 23-10-1984, "Bustingorry de Bevaqua, Nelida B. c/Sanatorio Azul S.A. s/Indemnización por despido"; L 44334 S 19-3-1991, "Sosa, Felipe c/Olivos Golf Club S.A. s/Despido"; L 76604 S 1-10-2003, "Diego, Adolfo A y otros c/IN.DE.CO. H. Minoli SACI s/Diferencia indemnizaciones"; L 84535 S 12-12-2007, "Porcelli, Miguel A. c/Molinos Río de La Plata S.A. s/Despido", etc.

(12) SCBA, L 80466 S 29-5-2002, "Zapico, Héctor Eduardo y otros c/ESEBA S.A. s/Indemnizaciones"; L 71211 S 10-11-1998, "Bugani, Ernesto M. c/ESEBA S.A. s/Dif. indemn.", DJBA 156, 26; AyS 1998 VI, 28; L 72767 S 14-9-1999, "Quispe, Alberto R. c/ESEBA SA. s/Diferencia de indemnización"; L 68724 S 22-3-2000, "Rezzónico, Carlos c/ESEBA S.A. s/Daños y perjuicios".

(13) Del voto de Balestrini.

(14) El resaltado es del autor del comentario.