Incorporación de los principios dispuestos por la Convención Internacional de Discapacidad a nuestro Código Civil y Comercial

Sistemas de apoyo. Voluntad

Presente y desafíos para el futuro

Yanina Estefanía Palacio*

Introducción [arriba] 

Nuestro nuevo Código Civil y Comercial, ha efectuado la reforma necesaria a fin de establecer la obligatoriedad de respetar la voluntad de las personas con discapacidad en todo acto que afecte sus intereses. Ello se ha producido a partir de que nuestro ordenamiento jurídico se ha adaptado a los principios dispuestos por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, (en adelante la Convención o la CDPD) la cual goza de jerarquía constitucional, mediante el procedimiento previsto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional al dictarse la Ley N° 27.044 .Este instrumento internacional de derechos humanos recepta el modelo social de discapacidad para el cual las causas que originan la discapacidad son sociales o preponderantemente sociales, donde las limitaciones individuales no son las raíces del problema de la discapacidad, sino más bien lo son las limitaciones de la sociedad para asegurar y tener en cuenta adecuadamente las necesidades de las personas con discapacidad en la organización social, como así también para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y en igualdad de condiciones a las demás personas sin discapacidad, a través de la inclusión y la aceptación de quienes padecen discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana[1].

La mencionada convención fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en su Sede de Nueva York, y quedó abierta a la firma el 30 de marzo de 2007. Nuestro país la ha ratificado en el año 2008, momento en el que aprueba la convención bajo la Ley N° 26.378. A partir de allí nuestro Estado se encontraba en la obligación de adecuar nuestra legislación a los preceptos anunciados por la Convención, por lo que siete años más tarde, con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la nación, el cual entró en vigencia el 1° de agosto de 2015, conforme Ley N° 26.994, el Estado Nacional Argentino efectiviza la implementación de la Convención.

¿Cuáles son los principios que establece la convención y cuáles fueron los cambios efectuados en nuestra legislación? [arriba] 

El concepto de capacidad jurídica traído por la Convención contiene la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, y la capacidad de ejercer esos derechos o de asumir obligaciones a través del impulso propio de sus decisiones.

Este concepto es el que impone la modificación del modelo de interdicción para adentrarse a un sistema de apoyos con salvaguardias, que implica el reconocimiento de cada sujeto, la individualidad como persona, más allá de una enfermedad mental[2].

Este nuevo paradigma era contrario a los contenidos del Código Civil de Vélez Sársfield, debido a que las personas con discapacidad intelectual, psico social o sensorial eran representadas en procesos tutelares de interdicción. Esta interdicción implicaba la sustitución del sujeto en el ejercicio de su capacidad jurídica, de su capacidad de obrar, por otro, mientras que la Convención promueve y establece el modelo de apoyos para el pleno goce de su capacidad jurídica.

El Código Civil disponía en su art. 141 que “Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.” Asimismo, el art. 142 disponía que “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos.” Mientras que el art. 143 establecía que “Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total”.

Como se puede observar, el anterior sistema se basaba en el criterio médico-jurídico para determinar la capacidad jurídica de los individuos, donde la persona era asociada al concepto de enfermedad (dementes en sentido jurídico)[3]. Las normas sobre capacidad jurídica dentro del modelo de interdicción, marcan una inexorable incapacidad que implica el destierro social del sujeto, la pérdida de su subjetividad, representa la muerte en vida, “la nuda vida”, la eugenesia social.[4]

Este anterior modelo, es contrario a los principios de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad. Es que “como atributo inherente a la persona física y noción inseparable de ella, la capacidad civil constituye uno de los llamados derechos personalísimos. Este concepto de capacidad da lugar en un lenguaje técnico jurídico a distintas acepciones: aptitud para contraer derechos y obligaciones, posibilidad de tener, posibilidad de ser objeto de obligaciones o deberes jurídicos, ello define para una corriente a la persona como un ser capaz de adquirir derechos y obligaciones, afirman que no hay distinción alguna entre la noción filosófica y la noción jurídica de persona, porque todo ser humano es persona y como tal sujetos de derechos”[5]. Bajo la consideración de que todo hombre es persona y que por su calidad de tal con capacidad para estar con y entre los demás, no puede imponerse la interdicción entendiendo que ésta nace de una ley que encuentra su génesis, se desarrolla y nace, en un tiempo y espacio anterior al dictado de la misma. Es decir, la norma impone la incapacidad, sin visualizar la proyección de esa persona en el espacio socio cultural, independientemente del suceso que lo determina[6].

Como fue dicho anteriormente, este modelo se modificó y nuestro ordenamiento adecuó su legislación a los principios de la Convención de los derechos de personas con discapacidad.

La Convención en su art. 3, dispone expresamente cuáles son sus principios, ellos son los siguientes, a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. En estos principios se basa la CDPD, los cuales tienen que ser garantizados por los Estados partes, respetando a las personas con discapacidad, respetado la voluntad de las personas con discapacidad no sustituyendo su voluntad, por la de su representante, garantizando la no discriminación y la participación en la sociedad, gozando de todos los derechos humanos y todas las libertades fundamentales en igual condiciones con las demás.

Para poder garantizar todos estos principios la CDPD trae el concepto de apoyo, como un eje, un recurso, que se relaciona directamente con la capacidad jurídica, disponiendo el Art. 12 de la convención que “Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.

Teniendo en cuenta la Convención, en lo que se ha dado a llamar la “Convencionalidad del derecho de familia”, y específicamente teniendo en cuenta los mencionados Artículos es que el Estado Nacional Argentino readecúo su legislación, actualmente nuestro Código Civil y Comercial eliminando el carácter permanente de la declaración de incapacidad, disponiendo en el art. 32 que “El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”.

 En consecuencia, conforme a este artículo, la restricción a la capacidad es de excepción y, por supuesto, según se desprende del mismo, la “curatela” ha quedado como un instituto residual que sólo se justifica frente al supuesto contemplado en el último párrafo. En los demás supuesto de deberá recurrir a los apoyos necesarios y convenientes no sustitutivos de la persona.

Si bien el Código mantienen el modelo biológico-jurídico (al establecer el requisito de “una adición o alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”), introduce el concepto de “apoyos” quienes deberán promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a la referencia de la persona protegida. Es decir, este apoyo deberá acompañar en la voluntad de la persona con discapacidad y velar porque sus intereses se cumplan. De esta manera se permite superar la categorización jurídica de la capacidad en función del diagnóstico basado en un criterio meramente psiquiátrico, ponderando a la persona por su condición de ser humano y desde una mirada interdisciplinar. Por lo que este artículo introduce una visión más abarcativa de la persona y de las relaciones humanas, y, por ende, de sus efectos jurídicos. Lo fundamental radica en reconocer lo importante y vital que supone para la persona el ejercicio por sí de sus derechos.

El Código reemplaza la declaración de incapacidad por la declaración de capacidad restringida, donde la persona conserva su capacidad, pero se le restringe para un acto o ciertos actos determinados, para los cuales se prevé la adopción de una o varias medidas de apoyo. Esto es un cambio fundamental, porque la persona sigue manteniendo su capacidad, con las salvedades que impliquen la restricción para determinados actos, para los cuales contará con apoyo. Y la función del apoyo será la promoción de la autonomía y la asistencia para la toma de decisiones que respondan a su preferencia.

Asimismo, debo mencionar que el Código Civil y Comercial construye un sistema donde a) la capacidad de ejercicio se presume (arts.23 y 31), b) las restricciones a la capacidad son excepcionales y limitadas a estrictos supuestos legales (arts. 31, 32, y 48) c) La restricción a la capacidad afecta sólo uno o varios actos que deben estar determinados (art. 32), d) los efectos de las restricciones no privan a la persona de tomar sus propias decisiones. (art. 32 y 43) y e) la incapacidad es la última ratio y está reservada a un supuesto excepcionalísimo (art. 24 y 32). De este modo, la obligación del juez no se limita a verificar si la persona tiene la aptitud suficiente para ejercitar su capacidad jurídica, sino más bien debe centrarse en corroborar qué requiere la persona para el ejercicio de la misma[7].

¿Qué significa apoyos o sistemas de apoyos? [arriba] 

Como ya he mencionado con anterioridad el Código Civil y comercial, prevé que la persona con discapacidad conserva su capacidad, pero se le restringe para un acto o ciertos actos determinados, para los cuales se prevé la adopción de una o varias medidas de apoyo.

Ahora bien, ¿de dónde proviene el concepto de apoyo, cual es su significado, cuáles son específicamente sus funciones, quienes pueden ser designados sistemas de apoyo?

Apoyo es el acto de prestar ayuda o asistencia a una persona que la requiere para realizar las actividades cotidianas y participar en la sociedad. El apoyo es una práctica, profundamente arraigada en todas las culturas y comunidades, que constituye la base de todas nuestras redes sociales. Todas las personas necesitan apoyo de otras en algún momento, o incluso a lo largo de toda su vida, para participar en la sociedad y vivir con dignidad. Ser receptores de apoyo y prestar apoyo a otras personas son dos funciones que todos compartimos como parte de nuestra experiencia humana, independientemente de la deficiencia, la edad o la condición social. Sin embargo, aunque algunas formas de apoyo se han integrado de forma natural en el diseño social, otras, como las que requieren las personas con discapacidad, siguen siendo marginales[8].

La CDPD, no da una definición del concepto de apoyo, pero establece en el artículo 12 apartado 3 que “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.

 La prestación de apoyo, como señala Dhanda, es un mecanismo integral diseñado por la CDPD para hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad. Esta extensión del apoyo refuerza el reconocimiento general otorgado a la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en “todos los aspectos de la vida” del artículo 12(2) de la CDPD. Por lo tanto, el apoyo al que se refiere el apartado 3, incluye los mecanismos necesarios para garantizar que cualquier persona con discapacidad pueda, con autonomía, independencia y libertad, ejercer su capacidad jurídica en relación con todos los aspectos de la vida, lo que implica, en la práctica, reconocimiento de la plena garantía de la accesibilidad en todas sus dimensiones. El ejercicio de la capacidad jurídica no debe limitarse a la toma eficaz de decisiones, sino también comprender un momento anterior del descubrimiento y de expresión de los deseos y preferencias. De este modo, la noción de “apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica” se conecta indefectiblemente con las nociones de accesibilidad y ajustes razonables[9].

El apoyo a las personas con discapacidad comprende una amplia gama de intervenciones de carácter oficial y oficioso, como la asistencia humana o animal y los intermediarios, las ayudas para la movilidad, los dispositivos técnicos y las tecnologías de apoyo. También incluye la asistencia personal; el apoyo para la adopción de decisiones; el apoyo para la comunicación, como los intérpretes de lengua de señas y los medios alternativos y aumentativos de comunicación; el apoyo para la movilidad, como las tecnologías de apoyo o los animales de asistencia; los servicios para vivir con arreglo a un sistema de vida específico que garanticen la vivienda y la ayuda doméstica; y los servicios comunitarios. Las personas con discapacidad pueden precisar también apoyo para acceder a servicios generales como los de salud, educación y justicia, y utilizar esos servicios.

 Para la mayoría de las personas con discapacidad, el acceso a un apoyo de calidad es una condición fundamental para vivir y participar plenamente en la comunidad haciendo elecciones como las demás personas. Sin un apoyo adecuado, las personas con discapacidad están más expuestas a un trato negligente o a ser institucionalizadas. La prestación de un apoyo adecuado es necesaria para hacer valer toda la gama de derechos humanos y permite a las personas con discapacidad alcanzar su pleno potencial y contribuir así al bienestar general y la diversidad de la comunidad en la que viven. Para muchas personas con discapacidad, el apoyo es una condición indispensable para participar de forma activa y significativa en la sociedad y, al mismo tiempo, conservar su dignidad, autonomía e independencia[10].

Como ya mencioné con anterioridad el código Civil y Comercial, se adapta a la “Convencionalidad” de los tratados de derechos humanos, por ello, en su art. 43 dispone el concepto la función y la designación del apoyo, así reza el mismo “Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.

El código establece la obligación del Juez de garantizar las medidas de apoyo que la persona pueda requerir para el ejercicio de su capacidad jurídica. De este modo se introduce en la legislación civil argentina una innovación trascendental para la regulación de la capacidad de las personas, el sistema de apoyo para la toma de decisiones es una institución que el Código regula a la Luz de la Convención internacional de los derechos de las personas con discapacidad, donde como ya fue mencionado se establece la obligación de adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. La prestación de apoyo es un mecanismo integral perfilado por la CDPD para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las personas “en todos los aspectos de la vida”.

El sistema de apoyo debe ser diseñado a partir de las necesidades y circunstancias concretas de las personas[11]. Puede ser individual o colectivo. Así puede conformarse a través de un asistente personal, un familiar o red de familiares, un allegado o red de allegados una asociación, una institución oficial[12], o cualquier otra opción que pueda propiciar al objeto de su función que no es otra que la promoción de la autonomía y la protección y el ejercicio de sus derechos.

Si bien los sistemas de apoyo pueden conformarse a través de diferentes modalidades (asesoramiento, interpretación, contención, codecisión, o incluso, en casos excepcionales, representación), el elemento trascendental del modelo de apoyos radica en su filosofía subyacente, que se materializa en el interés jurídico protegido, esto es: la autonomía y el ejercicio de los derechos de las personas. A diferencia del modelo tutelar-sustitutivo, el modelo de apoyos no tiene como principal objetivo la protección de la persona, sino reconocer y garantizar sus derechos. Y eso tiene profundas consecuencias para el derecho, puesto que el foco ya no se centra en procurar tomar a mejor decisión para proteger a la persona desde parámetros externos u objetivos, sino dotarle de herramientas y los apoyos necesarios para que ella misma pueda tomar la decisión y ejercer sus derechos desde parámetros propios[13].

La designación del Apoyo [arriba] 

Como ya hemos visto nuestra legislación se ha adaptado a la Convención de los Derechos de la Personas con discapacidad, adoptó la figura del apoyo, para darle las herramientas necesarias a la persona con discapacidad, para que ella misma tome sus propias decisiones, respecto a su vida, ya sean decisiones de administración o disposición de sus bienes, como decisiones respecto a su salud, a su vida social, a sus traslados, a elegir dónde quiere vivir, etc.

Pero cómo se eligen las personas o instituciones que serán designadas como apoyos y qué es lo que el juez debe tener en cuenta a la hora de la elección de esta persona.

El apoyo al que hace referencia el art. 12 de la CDPD alude a aquella persona, organismo, allegado, institución que, a través de la comprensión y la confianza de la persona, colabora para la toma de decisiones y con él la manifestación del ejercicio de la capacidad jurídica.

Lo ideal sería que las relaciones de apoyo fueran continuas, y que la gente estableciera tales relaciones de manera anticipada, para un futuro en que pudiera llegar a necesitarlas. Sin embargo, también puede recurrirse a los apoyos para el caso de operaciones o actos jurídicos específicos, a manera de que las personas con discapacidad puedan utilizar los servicios de médicos, abogados, notarios, bancos, etc. de forma ordinaria cuando opten por ser autosuficientes o por no entablar una relación de apoyo continua. Este apoyo, en contextos ordinarios en los que las personas con discapacidad interactúan con las demás personas en pie de igualdad, puede verse como equiparable a las condiciones requeridas de accesibilidad en la comunicación y a los ajustes razonables[14].

La Alianza Internacional de Discapacidad ha señalado al respecto que “las personas con discapacidad que necesitan apoyo para ejercer su capacidad jurídica tienen el derecho a que se les proporcione dicho apoyo. ‘Apoyo’ significa desarrollar una relación y formas de trabajar con otra u otras personas, hacer posible que una persona se exprese por sí misma y comunique sus deseos, en el marco de un acuerdo de confianza y respeto de la voluntad de esa persona”[15].Es decir que el apoyo no hace, no realiza actos, no decide, acompaña y asesora, colabora para que la persona tome decisiones en relación con los actos de la vida que hacen a sus preferencias.

De acuerdo a la Observación General Nº 1: “El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas”. En el artículo 12, párrafo 3º, no se especifica cómo debe ser el apoyo. “Apoyo” es un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones o pueden recurrir a otras formas de apoyo, como el apoyo entre pares, la defensa de sus intereses (incluido el apoyo para la defensa de los intereses propios) o la asistencia para comunicarse. El apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica puede incluir medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad -por ejemplo, la exigencia que las entidades privadas y públicas, como los bancos y las instituciones financieras, proporcionen información en un formato que sea comprensible u ofrezcan interpretación profesional en la lengua de señas-, a fin de que las personas con discapacidad puedan realizar los actos jurídicos necesarios para abrir una cuenta bancaria, celebrar contratos o llevar a cabo otras transacciones sociales. El apoyo también puede consistir en la elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distinta y no convencional, especialmente para quienes utilizan formas de comunicación no verbales para expresar su voluntad y sus preferencias[16].

Para designar los apoyos se deberá tener en cuenta la gran diversidad que existe entre las personas con discapacidad, ya que ningún caso será igual al otro ya que algunas personas necesitarán del apoyo para acceder a la tecnología y a partir de esta poder comunicarse, otras para realizar actos cotidianos como un apoyo para el traslado desde su casa hasta la comunidad terapéutica done realiza actividades, otra necesitará un apoyo interprete para poder expresarse, etc., etc.

Por ello, el juez deberá valorar la situación de cada una de las personas con discapacidad, velando por que el apoyo que designe no sustituya su voluntad, sino que le otorgue más autonomía a la persona y que a través del mismo exprese su voluntad libremente. En el caso de que sea una persona la que será designada como apoyo, deberá el juez verificar que esa persona que se ofrece, tenga una relación de confianza con la persona con discapacidad, que haya generado vínculos de comprensión por lo que a través de este vínculo y la confianza generada se haga posible que la persona se invista de su propia decisión y pueda entonces manifestar su voluntad libremente y que lo que ella decidió sea lo que se produce.

Diferenciaremos entonces en dos clases de apoyos, los formales y los informales. Hay situaciones que requieren contar con apoyos formales, que garanticen la realización de un acto jurídico. Los apoyos formales serán los que intervienen en aquellos actos que celebre la persona con discapacidad, que comprometen la voluntad negocial, la disposición, el compromiso en el ámbito de los contratos, del dominio, del pago, etcétera[17]. Este sistema de apoyo debe constar en las sentencias dictadas en el sistema argentino de acuerdo al artículo 38: “La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la meno posible”.

Ahora bien, para los apoyos informales, la persona no requiere de jurisdicción, no se controvierte su autonomía para la vida, los apoyos son parte de la decisión, de la concretud de actos que se realizan dentro de la vida activa de una persona. La complejidad estaría dada por la mayor o menor intervención en la toma de decisión, respeto a la autonomía y autodeterminación de la persona con discapacidad[18], y en el caso que se judicialice, el juez deberá aclarar que estos apoyos son informales/secundarios/o que ayudan a la persona en cuestiones ordinarias de su vida. “Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación”. En este caso es donde encontramos la diferencia con la mera asistencia, cuando referimos a un apoyo de carácter informal, amigo, allegado, familiar, un par, una ONG, o cuál es la diferencia del apoyo que acompaña el acto que celebra una persona”.

También debo mencionar que en general, los apoyos designados por los jueces son personas que integran su la familia de la persona con discapacidad. El Juez deberá observar que efectivamente este familiar cumpla con la función de apoyo ya que como observa la relatora especial sobre los derechos de las personas con discapacidad “El apoyo es una parte normal de la vida comunitaria, en que las familias son la primera fuente de apoyo para todos. En el caso de muchas personas con discapacidad, el apoyo de la familia sirve de puente para tener acceso a otras formas de asistencia necesarias para disfrutar plenamente de los derechos humanos. Sin embargo, cuando no existen otras opciones y las familias son el único proveedor de apoyo, la autonomía de las personas con discapacidad y sus familiares se ve reducida. Los receptores del apoyo no tienen ningún tipo de elección o control en cuanto a la asistencia que necesitan para realizar su proyecto de vida y suelen surgir problemas relacionados con la sobreprotección y los conflictos de intereses. Las familias, especialmente las más pobres, también experimentan una presión considerable dado que el apoyo familiar no remunerado afecta asimismo a las relaciones sociales, los niveles de ingreso y el bienestar general de la familia. Las mujeres y las niñas se ven afectadas de manera desproporcionada, ya que en la práctica son las principales proveedoras de apoyo en el hogar, lo cual reduce su libertad y sus opciones respecto de sus propios proyectos de vida”[19]. Por ello, desde mi punto de vista, considero que el Juez deberá evaluar que la persona designada como apoyo, sea la adecuada, sin que se reduzca la autonomía de la persona con discapacidad como la de la persona designada como apoyo. Como menciona la Relatora, en las familias más pobres, son en las que se genera mayor conflicto a la hora de cuidar, acompañar, apoyar a la persona con discapacidad, ya que a su vez la familia tiene carencias económicas importantes, por las cuales se hace más difícil el acceso a una buena calidad de vida.

Para estos casos en particular y para otros en general, debe existir apoyos institucionales que brinde el Estado, para dar cumplimiento a lo que dispone la CDPD. La protección y la promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad deberían ocupar un lugar central en esos esfuerzos de política, en lugar de orientarse a enfoques médicos y de beneficencia.[20] El estado debe disponer de todos los arreglos y servicios de apoyos adecuados, programas a los cuales las personas con discapacidad puedan acceder fácilmente, lograr hacer efectiva la inclusión con acceso a la vivienda, a subsidios habitacionales, la atención sanitaria, la habilitación y la rehabilitación dentro de la comunidad. [21]

Asimismo el Estado debe garantizar el acceso al trabajo y las formas de contratación requieren de ajustes razonables para que una persona en situación de discapacidad pueda sostener un trabajo, pues deberá contemplar el contexto general de desenvolvimiento de la tarea laboral en el que la persona debe desempeñarse lo cual implica ajustes de horarios, condiciones y apoyos[22].

Comentario del fallo “C., A. R. Insania-curatela" del 19/9/2018 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires [arriba] 

Finalmente para concluir este trabajo, tomaré un fallo reciente de la SCJBA, de fecha 19/9/18, en el mismo la Suprema Corte asiste razón al Sr. C.,A. R, en su planteo de inaplicabilidad de la Ley, ordenando al Juzgado de primera instancia, de tratamiento al planteo de nulidad interpuesto por C.,A. R, los hechos que se suscitaron son los siguientes: La Asesoría de Incapaces n° 3 de La Plata, en virtud de la representación promiscua y en uso de las facultades conferidas por el art. 144 inc. 3 del por entonces vigente Código Civil, promovió demanda de insania respecto del señor A. R. C., en los términos del art. 141 del Código citado. El objeto del inicio de esta causa se fue lograr el otorgamiento o renovación del beneficio asistencial previsto en la Ley N° 10.315. El Sr. A.R.C. se presentó ante la Curaduría oficial de Alienados a los efectos de solicitar representación legal dado que carecía de familiares y allegados que pudieran ayudarlo y asistirlo en su problemática de salud psicofísica, la que padecía desde el año 1972 aproximadamente, siendo su diagnóstico: trastorno de ansiedad generalizado, acompañado de irritabilidad desorganización yoica y sintomatología corporal diversa, en virtud del cual se encontraba con tratamiento ambulatorio en forma mensual en el Hospital Alejandro Korn de Melchor Romero. El tribunal dio curso a la insania promovida, ordenando las medidas habituales. Se ordenó la pericia psiquiátrica, En cumplimento de ello, con fecha 3 de octubre de 2013, dos psiquiatras y una trabajadora social del Juzgado elaboraron un informe pericial del cual surgía que: “el señor C. se podía auto valer para la satisfacción de sus necesidades mínimas vitales de alimentación, vestimenta y aseo; que sabía leer y escribir, así como realizar cálculos algebraicos simples; que conocía el valor del dinero y que realizaba compras de alimentos y enseres, manejando por sí solo el dinero para su uso cotidiano; que administraba el dinero de su pensión para su supervivencia y que viaja solo; que se encontraba imposibilitado para los actos de disposición, es decir aquellos que puedan alterar sustancialmente su capital o comprometerlo por largo tiempo; que no podía efectuar actos que importaran cambiar su estado que tampoco podría reconocer hijos ni obligaciones alimentarias; que no podía intervenir en juicios ni ejercer su derecho a voto, por temática vinculada a su patología”.

En trámite la causa por ante Juzgado N° 5 de la Plata, luego de la división del Tribunal, dicho organismo dictó sentencia restringiendo las capacidades del señor A. R. C., Se estableció un sistema de apoyos para: “la realización de los actos de disposición, es decir aquellos que puedan alterar sustancialmente su capital o comprometerlo por largo tiempo; como comprar o vender bienes tales como automóviles o propiedades, o pedir créditos, efectuar donaciones o contratos o manejar grandes sumas de dinero. No puede efectuar actos que importen cambiar su estado civil, contraer matrimonio, reconocer hijos u obligaciones alimentarias. No puede ejercer su derecho a voto, por temática vinculada a su patología. Aquellos que por sí no puede ejercer el Sr. A. R. C., como así también respecto de aquellos actos -que por su trascendencia-, requiera una especial asistencia, señalando que el Sistema de Apoyos allí instaurado lo es con carácter definitivo”. Designa como sistema de apoyo al Curador Oficial. Al recibir en su domicilio real la cédula de notificación de dicha sentencia, el señor C. consignó al lado de su firma la leyenda "en disconformidad con la sentencia del expediente".

Con posterioridad, el señor C., por derecho propio y con patrocinio letrado, realizó un planteo de nulidad absoluta del proceso y de la sentencia dictada a fs. 114/118 vta., esgrimiendo que en la presente causa se han vulnerado la garantía del debido proceso y derechos de rango constitucional y convencional en orden a la protección de personas con discapacidad y sobre pacientes psiquiátricos, concretando la pérdida de derechos fundamentales.

El Juzgado de familia, luego de haber dictaminado la Asesoría de Incapaces y la Curaduría oficial, no resuelve el planteo de nulidad, sino que dispone una nueva pericia psiquiátrica, el Sr. C., se niega a realizarse una nueva pericia. Sin perjuicio de lo cual aceptaba asistir a la entrevista con el juez, en la cual insistiría con su planteo de nulidad. Luego de una entrevista personal con el causante, el juzgado convocó al mismo a comparecer ante el Cuerpo Técnico Auxiliar en una entrevista para los días 5 y 12 de mayo de 2016 (v. fs. 203), frente a lo cual el señor C. interpuso recurso de revocatoria y apelación en subsidio.

La Cámara rechaza la apelación por lo que interpone el recurso de inaplicabilidad de la Ley. Alegando que la totalidad de lo actuado es contrario al Art. 12 de la CDPD. Arguye que tanto la sentencia del Tribunal de Alzada como la de primera instancia invocan como fundamento y marco legal aplicable normas de rango constitucional y convencional que fundan un nuevo paradigma de derechos, para de inmediato vulnerarlo llevando adelante lo que la Convención citada prohíbe, que es restringir la capacidad jurídica de derecho y de ejercicio y sustituir la voluntad de su titular, quedando patentizada la contradicción en el uso del "sistema de apoyos" para "asistir y representar" que en cabeza del Curador General mantiene los rasgos sustitutivos de la voluntad.

La Corte le asiste razón en su planteo en cuanto a la solicitud de C., en cuanto a la incidencia de nulidad observando que ya desde que lo notificaron de la sentencia, el mismo planteó su disconformidad. Expone que se ha desconocido la personalidad y la capacidad jurídica de C. Expresan que no se han observado los principios de la Convención, al no tratar la nulidad planteada por C. Es interesante destacar el voto no mayoritario del Dr. De Lazzari “Asiste razón en el reclamo: no ha mediado el respeto pleno del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas bajo tratamiento psiquiátrico cuando expresamente se señaló que no se necesitaba de la función de un curador para que lo representara, lo que derivó en la inclusión en un sistema previsto en la ley ya citada para aquellas otras personas que tuvieran un proceso abierto en torno a su capacidad o bien que fuera indispensable su iniciación por otros motivos. Es decir, el señor C. no estaba incluido en ninguno de estos últimos supuestos. Con esta errónea derivación resultó arbitrariamente condicionado a un proceso judicial de restricción de la capacidad jurídica como medio para acceder al beneficio legal... De lo expuesto se desprende que para acceder a un nivel de vida adecuado y protección social previsto, en el art. 28 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), el interesado no tenía que desembocar en una discriminación sustentada en la falta de igualdad de reconocimiento como persona ante la ley (art. 12, CDPD) que afecta a su dignidad”. “…Se verifica el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar desde un posicionamiento de capacidad jurídica por demás alejado de las restricciones que le fueron impuestas en el ejercicio de sus otros derechos, como son el de manejar su patrimonio, el de casarse o cambiar el estado civil, reconocer hijos u obligaciones alimentarias, iniciar juicios, o votar, o transitar la capacidad con apoyos judiciales en forma definitiva, en las que derivo su pedido. De modo que no solo se conculcaron los arts. 12 y 28 de la CDPD, sino también el 13 de la CDPD…”. Por estas razones vota por la nulidad de todo el proceso y en consecuencia con el levantamiento de todas las restricciones a la capacidad dispuestas.

Como fue dicho, solo se ordeno que vuelva al Juagado de origen a fin de que de tratamiento a la nulidad planeada.

En este fallo, se pueden observar los resabios del sistema anterior que vienen a ser subsanados por el Tribunal Superior, ya que se le restringen la capacidad al Sr. C., para todos los actos importantes de su vida, no dejándole la posibilidad de poder expresar su voluntad en ningún acto, anulándolo como persona y nombrando como su representante al Curador de Alienados. Como bien lo dice la sentencia, este caso podría haberse resuelto sin instancia judicial, logrando la pensión solicitada, para que el Sr. C. pueda desarrollarse en sociedad, ya que según los informes sociales que obraban en la causa, surgían todas las actividades que realizaba el Sr. C., y todas las decisiones que podía tomar sólo. Se utiliza la designación de “un sistema de apoyo” no como un apoyo, sino haciendo que el Curador sustituya su voluntad, ello es reemplazar una palabra con otra no logrando distinguir el concepto de sistema de apoyo del anterior sistema de designación de curador. Obviamente es acertada la decisión de la Corte, pero comparto la votación del Dr. De Lazzari, por lo que, a fin de cumplir fehacientemente con la CDPD, se debería haber declarado la nulidad de todo el proceso, ya que el mismo fue discriminatorio y no se adaptó a los principios de la CDPD, y fundamentalmente al art. 12 de la misma.

Conclusiones [arriba] 

Michel Bach señala que el desafío para el derecho y la reforma política es el de buscar cómo se puede garantizar que todas las personas con discapacidad reciban los apoyos y servicios que necesitan para garantizarles su capacidad de decisión en igualdad de condiciones con las demás[23]. Coincido totalmente con ello y considero que el actual desafío para nuestra sociedad y para nuestro derecho, es cumplir con el nuevo paradigma y despojarnos del anterior, ya que observo que si bien con la Convención y con el Código Civil y Comercial sientan las bases a seguir, para acompañar, apoyar y respetar la voluntad de las personas con discapacidad, muchas veces institucionalmente se vuelve a los preceptos superados, volviendo al pasado y no logrando efectivizar la nueva legislación, lo que deriva en la vulneración los derechos de las personas con discapacidad. Por ello es un gran desafío para el futuro lograr que todos los organismos Estatales, se adapten y logren garantizar todos los derechos a las personas con discapacidad ya sea por medio del sistema de apoyo, los cuales no solo pueden estar representados en una persona que los acompañe y ayude, sino que el sistema de apoyo también radica en del otorgamiento de beneficios y servicios para así facilitar el acceso de las personas con discapacidad a una vida plena y saludable.

Notas [arriba] 

*Abogada. Especialista en Derecho de la niñez y adolescencia (UBA). Auxiliar letrada del Juzgado de Familia y Niñez N° 2 sede Pilar, Departamental de San Isidro. Auxiliar Docente de la cátedra de Derecho de Familia a cargo de la Dra. Adriana Waigmaster (UBA).

[1] Palacios Agustina, "El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ed. Cinca, octubre del 2008.
[2] Iglesias María Graciela “Los apoyos: ¿un hecho o un derecho?”. Págs. 9/10.
[3] PALACIOS, Agustina ¿Modelo rehabilitador o modelo social? Las personas con discapacidad en el Derecho español, en Jiménez, E.(ed.), Igualdad, no discriminación y discapacidad, Ediar – Dyckinson, Buenos Aires, 2006.
[4] María Graciela Iglesias. Los Apoyos: ¿un hecho o un derecho? Maria Graciela Iglesias. Pág. 3.
[5] DIEZ PICASO, Luis María y GUILLON Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tecnos 1982, pág. 252 ss.
[6] Iglesias María Graciela, Los apoyos:  un hecho o un derecho. Pág. 7.
[7] Código Civil y Comercial de la Nación, comentado Coordinadores De Lorenzo Miguel Federico, Lorenzetti Pablo, Director Lorenzetti Ricardo Luis. Tomo I. Ed. Rubinzal- Culzoni. Pág. 145.
[8] Tom Shakespeare, Help (Birmingham, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Venture Press, 2000). 
[9] BARIFFI, Francisco José, tesis doctoral El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sus relaciones con la regulación actual de los ordenamientos jurídicos internos, Dir. por Prof. Dr. Fernando Mariño Menéndez, Departamento de Derecho Internacional Público, Eclesiástico y Filosofía del Derecho, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Getafe, 2014.
[10] Informe de la Relatora especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. Naciones Unidas A/HRC/34/5.  Consejo de Derechos Humanos 34º período de sesiones 27 de febrero a 24 de marzo de 2017 Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.
[11] Manual de buenas prácticas de los servicios especializados del Ministerio Fiscal en la protección de las personas con discapacidad y apoyos en la aplicación de la Convención de Nueva York sobre las personas con discapacidad, disponible en http//www.fiscal.es.
[12] Dentro del ámbito del Ministerio Público de la Defensa, la Defensoría General de la Nación ha previsto incluso para los curadores la función y las medidas de apoyo, distinguiéndola de la función de la curatela representativa y de la asistencia Cfr. Resolución DGN 1045/2012. El código da un paso más y crea directamente la figura de apoyo con las funciones asignadas.
[13] Cuenca Gomez, Patricia, La Capacidad jurídica de las personas con discapacidad: el artículo 12 de la convención de la ONU y su impacto con el ordenamiento jurídico español, en Revista Derechos y Libertades n° 24, Epoca II, enero 2011, págs. 221-225.
[14] IDA INTERNATIONAL DISABILITY ALLIANCE Member organizations: Disabled Peoples' International, Inclusion International, International Federation of Hard of Hearing People, Rehabilitation International, World Blind Union, World Federation of the Deaf, World Federation of the DeafBlind, World Network of Users and Survivors of Psychiatry, European Disability Forum, Arab Organization of Disabled People.
[15] Principios para la implementación del artículo 12 de la CDPD adoptados por la International Disability Alliance (IDA) Accesible en www.internationaldisabilityalliance.org.
[16] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 11º período de sesiones, del 31 de marzo al 11 de abril de 2014, Observación general Nº 1 (2014), artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley.
[17] Los apoyos: ¿un hecho o un derecho? Maria Graciela Iglesias. Pág. 12.
[18] Los apoyos: ¿un hecho o un derecho? Maria Graciela Iglesias. Pág. 12.
[19] Informe de la Relatora especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. Naciones Unidas A/HRC/34/5.  Consejo de Derechos Humanos 34º período de sesiones 27 de febrero a 24 de marzo de 2017 Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Pág. 7.
[20] Informe de la Relatora especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. Naciones Unidas A/HRC/34/5.  Consejo de Derechos Humanos 34º período de sesiones 27 de febrero a 24 de marzo de 2017 Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Pág. 7.
[21] Iglesias María Graciela, ¿cómo se construye un apoyo? Pág. 4.
[22] Ídem nota 20. Pág. 2.
[23] Michael Bach, op. cit., pág. 20.