Por un defensor para el pueblo

Alfredo Silverio Gusman

1. Introducción [arriba] 

Es indiscutible que suele haber una escasa representación de los dispersos intereses de los ciudadanos en el proceso político en general y en el proceso de toma de decisiones en particular. Muchas son las razones de esa falla -que se ha observado no sólo en nuestra región[1]-, cuyo análisis excedería el objeto de este estudio[2]. Para intentar contrarrestar ese cuadro, uno de los institutos útiles es el Defensor del Pueblo, que bajo la denominación de Ombudsman, nace en Suecia como un organismo auxiliar del Parlamento.

En nuestro país, luego de la restauración definitiva de la democracia, se empezó a discutir acerca de la conveniencia de instalar una figura similar que los españoles incorporaron al salir de su propia dictadura en la Constitución de 1978, con cierta eficacia[3].

La necesidad se acrecentó en la década del noventa, ante el cambio de paradigma de las funciones del Estado. Había una preocupación latente acerca de qué iba a suceder con el ciudadano, administrado, vecino, usuario; en un escenario en el que se percibía cierto repliegue del Estado y de reposicionamiento del mercado. En ese contexto, el diseño del Defensor del Pueblo adquirió interés como uno de los reaseguros para intentar reducir asimetrías y en protección, entre otros objetivos, de la “ecuación salarial de los usuarios”, expresión que emplea el Segundo Informe Anual -1995- de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Dicha ecuación, por cierto, en los últimos años tantas veces se ha visto resquebrajada, entre otras razones, por no contar con un Defensor que pueda intentar poner las cosas en su quicio litigando ante los tribunales.

En Argentina, la jerarquía normativa de la Defensoría del Pueblo fue in crescendo, desde su inicial creación por decreto reglamentario 1786/1993, antecedente inmediato de la sanción de la Ley N* 24.284 que dio marco legal a la institución, mientras que al año siguiente se la incluye en la Constitución Nacional. En un trabajo que publiqué en los albores del funcionamiento de la por entonces novedosa figura, hice una descripción de la evolución de este ente y abrigué muchas expectativas respecto a su labor[4]. Es triste hoy contemplar, ante el desmantelamiento fáctico de este órgano de control a partir de su actual acefalía, como hemos involucionado.

Ciertamente, como lo dejé entrever en dicho ensayo, la importación de conceptos e instrumentos provenientes del derecho extranjero a nuestro régimen no es garantía de que en el ámbito doméstico vayan a aparejar similares resultados que en su tierra de origen. Inspirarse en las soluciones que se han diseñado para otros países no es lo criticable, en cambio la censura es apropiada cuando no se miden potenciales contradicciones con el orden jurídico vernáculo. Con relación a la Defensoría, no debió soslayarse el estudio de cómo cuaja un órgano proveniente del derecho continental europeo dentro de un régimen mayormente impactado por el sistema constitucional norteamericano, que adscribe a un modelo difuso de revisión judicial y a un régimen federal de gobierno, en el que cada Estado –e incluso hasta cada municipio- mantiene la posibilidad de crear defensorías del pueblo con cierto grado de legitimación procesal[5]. Vale recordar las polémicas y conflictos que provocó la instalación del Defensor del Pueblo europeo y las objeciones de los defensores homólogos de cada país miembro.

No es casual entonces que se hayan presentado dificultades, no superadas por la indiferencia del Congreso. Entre otras, las relativas a los efectos, expansivos o no, de las decisiones recaídas en causas en las que interviene la Defensoría del Pueblo y, en definitiva, la ausencia de un régimen legal que regule el trámite de las acciones colectivas[6].

2. Status constitucional de la Defensoría del Pueblo. La problemática de su legitimación procesal [arriba] 

El análisis constitucional del tratamiento dispensado al Defensor del Pueblo, nos obliga a centrarnos en dos artículos que han generado polémica y cuya exégesis no es del todo sencilla.

Por un lado, nos encontramos con el art. 86, que establece los lineamientos del ente. Recalca su rol de defensor y protector de las personas ante actos u omisiones de la Administración Pública y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Hasta este pasaje, la Constitución es prístina, y permite extender el ámbito de actuación del Defensor no sólo a los entes y órganos que conforman la Administración Pública Nacional sino también al ejercicio de funciones materialmente administrativas llevadas a cabo por los restantes poderes, la realizada por los entes privados que ejercen funciones públicas (como los concesionarios de servicios públicos privatizados) y por los entes públicos no estatales (en cuanto utilicen las potestades públicas que se le han delegado)[7].

A continuación, empero, comienzan las dudas para el intérprete constitucional, pues de un modo un tanto lacónico, el art. 86 expresa: “El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal (…)”, para luego continuar desarrollando los requisitos para su designación, sin otras aclaraciones en cuanto al alcance de esa legitimación.

Por otra parte, en lo que concierne a la acción de amparo, en particular a su faceta colectiva, el art. 43 reconoce legitimación al Defensor del Pueblo para intervenir contra cualquier forma de discriminación, para proteger el medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor “(…) así como a los demás derechos de incidencia colectiva en general (…)”.

Tengamos en cuenta que no estamos ante una cuestión baladí, sino que es clave en cuanto a los resultados de la gestión de la Defensoría y, sobre todo, ante la realidad local. En los países nórdicos donde se desarrolló el instituto, por lo general no es necesaria una sentencia condenatoria contra la Administración para que ésta modifique sus prácticas disvaliosas, teniendo una fuerza de persuasión suficiente una amonestación o recomendación del Defensor para lograr las correcciones del caso. En estos países la sola inclusión del nombre de un funcionario cuestionado en los informes anuales del Ombudsman es suficiente descalificación para que el sujeto se vea moralmente obligado a dimitir en su cargo. En cambio, en nuestro medio, la realidad es muy diferente. Muchas veces, las personas, sobre todas las de situación más vulnerable, no tienen otra alternativa concreta para acceder al goce de sus derechos que no sea enjuiciar a la omisión de los poderes públicos, sobre todo en materia prestacional. El litigio judicial se ha transformado, en las últimas décadas, en un ámbito propicio para hallar respuestas en buena medida satisfactorias para paliar problemáticas puntuales, aunque con menores expectativas si lo reclamado se relaciona a fallas más estructurales[8]. Por eso es vital la firmeza en cuanto a la legitimación reconocida para que el ente de contralor haga escuchar su voz ante los tribunales, instando la acción en defensa de los derechos encomendados.

Entonces, me parece que lo dispuesto en el art. 43 no puede interpretarse de un modo que coarte el significativo ámbito de actuación reconocido al Defensor en el art. 86. Sin dejar de llamarme la atención la generosidad en la legitimación dispuesta en esta última norma, es evidente que tal ha sido la voluntad del constituyente, cuya inconsecuencia o falta de previsión, por cierto, no cabe presumir[9]. Nos guste o no, sea más o menos complejo de articular, lo concreto es que la Constitución no estableció distinciones en el art. 86 y, por lo tanto, se debe acatar su mandato. No me parece una interpretación adecuada limitar las posibilidades de actuación judicial del Defensor al campo de la legitimación concedida por la acción de amparo que, como bien sabemos, es una vía de conocimiento limitado e improcedente en asuntos cuya viabilidad requieren mayor debate y prueba. Debe estar entre las potestades del ente de control definir cuál estrategia de proceso a entablar es la más conveniente para la tutela de los intereses confiados a su custodia.

3. Otras particularidades relativas a su legitimación para activar procesos judiciales [arriba] 

Sabido es que a partir del caso “Halabi”[10], la Corte extrae del art. 43 de la Constitución una clasificación tripartita entre las categorías de legitimados: a) Los derechos individuales; b) Los derechos de incidencia colectiva que se refieren a intereses colectivos; y c) Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos[11].

Con relación a la primera categoría, los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular, por más que existan numerosas personas afectadas. Nada incumbe hacer al Defensor del Pueblo.

La segunda categoría –derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos- apunta a procurar, justamente, la defensa de un bien colectivo, indivisible, que no es susceptible de apropiación individual, como lo es el medio ambiente, el patrimonio cultural e histórico, etc. En estos casos no es posible distribuir una cuota parte de afectación entre los miembros de la comunidad en que se origina la agresión. La defensa de este colectivo claramente corresponderá al Defensor del Pueblo, extremo que, en materia ambiental, está expresamente previsto en la ley aplicable 25.675 cuando de recomposición del hábitat se trata[12].

La última categoría -los intereses individuales homogéneos-, se refiere al caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores o ciertos casos de discriminación. El hecho lesivo es uno sólo, instantáneo o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño[13]. En estos casos, también corresponde la intervención del Defensor del Pueblo, al igual que las asociaciones involucradas. Si bien, salvo en regímenes específicos como el ya mencionado en materia ambiental y en la ley de defensa del consumidor 24.240, no se cuenta con una previsión normativa expresa para respaldar ese aserto –en materia de derecho privado, la cláusula que así lo reconocía propuesta por la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial (art. 14) fue suprimida del texto por el Poder Ejecutivo-, de todos modos la respuesta no puede ser otra. Se está en presencia de derechos de incidencia colectiva que son casi imposibles de ser tutelados por la vía del litigio tradicional, debido al escaso significado de lo que se pueda reclamar, cuya bagatela desincentiva la promoción de una demanda individual[14]. Al reconocerse legitimación a sujetos representativos de clase aunque distintos al real afectado, se busca evitar aquello que se conoce como la modalidad de “pequeños daños a muchas víctimas”[15].

Pues bien, en los casos en los que interviene el Defensor del Pueblo en resguardo de derechos de incidencia colectiva, tengo para mí que la sentencia que se dicte extiende sus alcances a todo el colectivo representado[16], pues de otro modo carecería de sentido la razón de ser de este ente. ¿Para qué introducir una figura con legitimación para demandar, si lo que se decida en el pleito que inició no va a ser aprovechable por los miembros de la clase afectada, obligando a cada uno de ellos a iniciar un nuevo proceso de conocimiento pleno? A guisa de ejemplo, supongamos que el Defensor del Pueblo obtiene una sentencia que invalida un incremento tarifario de un servicio público domiciliario. ¿Podría seriamente proponerse que esa anulación sólo opera en la sede del edificio en que finca la Defensoría?

Otro debate interesante que es necesario plantear es si, en los juicios que inicia el Defensor del Pueblo, éste se encuentra eximido de acreditar un perjuicio concreto para los derechos de incidencia colectiva que pretende representar. El tema no es menor, pues si la respuesta es afirmativa, como algunos postulan[17], estaremos en presencia de una acción popular. En cambio, la negativa nos conduce a continuar exigiendo la configuración del requisito del caso judicial como habilitador del conocimiento de los tribunales respecto a los actos de los restantes poderes.

A mi juicio, compatibilizando las normas en juego, no abrigo dudas que por más que se trate de una legitimación anómala, para el ejercicio de sus atributos de activar un pleito resulta insoslayable que el Defensor aduzca algún concreto perjuicio, sea actual o potencial, a los derechos de incidencia colectiva cuya protección procura obtener. No se trata de un defensor de la legalidad objetiva. También para el juzgamiento de las acciones y omisiones estatales que persiga el Defensor del Pueblo es necesario la existencia de un caso judicial (arg. art. 116 de la Constitución Nacional; arts. 2 y 3 de la Ley N* 27, art. 21 de la Ley N* 48), concebido como aquél en el que se pretende la determinación concreta de los derechos en juego[18], extremo que debe ser observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de los poderes[19] y evitar la llamada sobrejudicialización de los procesos de gobierno[20].

4. Trabas a la actuación del Defensor del Pueblo (1). Desde el Poder Legislativo  [arriba] 

Como todo lo nuevo, la inclusión de la Defensoría del Pueblo generó prevenciones y suspicacias. Por lo tanto, se le opusieron piedras en el camino, algunas de las cuales paso a precisar con mayor grado de detalle.

En primer lugar, desde el Congreso de la Nación, a más de veinticinco años del evento constituyente que jerarquizó al ente, no se ha sancionado la ley especial que reclama la última parte del art. 86 de la Constitución, lo que deriva en que siga vigente la normativa previa al suceso estatuyente de 1994, que es la Ley N* 24.284, con las modificaciones insertadas en la Ley N* 24.379 y el lamentable injerto de la Ley Nº 27.442 al que me referiré al finalizar este aporte. Ese régimen está previsto para un modelo de Defensor del Pueblo bien diferente al que emerge de los arts. 43 y 86 de la Constitución, que consagran un paradigma superador del diseñado en la ley. De hecho, en el molde legislativo siquiera se menciona la legitimación judicial del Defensor. Es más, el art. 16 in fine del régimen legal margina del ámbito de actuación de este controlador tanto a los organismos de defensa y de seguridad, como al Poder Judicial y al Poder Legislativo. Tengo para mí que estas exclusiones ya no pueden aducirse a tenor de lo dispuesto en el sistema ideado en los arts. 43 y 86 de la Constitución[21]. Como muestra, mal podría el Defensor cumplir el mandato constitucional de defender y proteger los derechos humanos si tiene vedada su competencia en los ámbitos castrenses y de seguridad.

De todos modos, como veremos a continuación, aún después de la reforma constitucional, las exclusiones impuestas en el art. 16 bien que han sido esgrimidas por fallos castradores de su ámbito de actuación judicial. Sobre todo la del art. 21 de la ley, que impide al Defensor continuar con su intervención si alguna persona interesada articula acción judicial o recurso administrativo, impedimento que a esta altura deviene, a mi modo de ver, incompatible con la trascendencia que ha adquirido la defensa de los derechos de incidencia colectiva, tanto en el art. 43 de la Constitución como en la interpretación que le ha dispensado la Corte en el caso “Halabi”[22].

5. Trabas a la actuación del Defensor del Pueblo (2). Desde la postura inicial de la Corte Suprema de Justicia a la progresiva apertura hacia el reconocimiento de su legitimación [arriba] 

Otro camino para cercenar el desempeño del novel ente ha sido socavar su legitimación, ataque perpetrado por la Corte Suprema antes de la reforma de la integración del Tribunal de la cumbre acontecida en la primera década de este siglo. En rigor, el destinatario de este desplante jurisprudencial no ha sido la figura del Defensor del Pueblo en exclusiva. El Alto Tribunal hacía de cuenta que el art. 43 de la Constitución Nacional, en lo que a procesos colectivos se refiere, no existía. Respecto del Defensor, la Corte, subvirtiendo la pirámide del art. 31 de la Ley Fundamental, consideraba que era más importante la ley anterior a la Constitución que la Constitución misma, siendo la cláusula legal que excluía del ámbito de actuación del ente al Poder Judicial y la que vedaba su participación en los procesos iniciados por los afectados, las excusas preferidas aducidas para neutralizar sus acciones.

Para monitorear la evolución jurisprudencial, viene al caso formular un pequeño racconto de los casos más importantes registrados.

Durante 1995, en causas previsionales en trámite ante la Corte Suprema que registraban considerables demoras, se presentó el Defensor del Pueblo exhortando al Alto Tribunal a resolverlas y ser tenido como parte. En la causa “Frías Molina”[23], la Corte desestimó ambas pretensiones, con fundamento en que no está legalmente autorizado para investigar la actividad concreta del Poder Judicial y, menos aún, a promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de dicho poder.

En 1997, con motivo de la privatización de los aeropuertos, un grupo de diputados inició acción de amparo oponiéndose a esa decisión, causa conocida como “Jorge Rodríguez”, a la que adhirió la Defensoría del Pueblo. Se obtuvo una medida cautelar favorable en primera instancia y la cuestión referida a la legitimación del Defensor fue reconocida tanto en la instancia de origen como en la Alzada. A posteriori, hubo una presentación del por entonces Jefe de Gabinete de Ministros por la vía del salto de instancia ante la Corte Suprema (para la época carente de reglamentación legal), tribunal que deja sin efecto la cautelar otorgada con fundamento en la falta de legitimación de los legisladores actores, sin dedicar un solo párrafo a la legitimación del Defensor del Pueblo[24].

En el caso “Consumidores Libres”[25] (1998), acción a la que había adherido el Defensor del Pueblo, la Corte también le deniega legitimación remitiéndose a la ley reglamentaria anterior a la reforma constitucional, llegando a sostener que otorgarle esa calidad sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importaría conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos básicos de la acción, ejerciendo una función exorbitante y abusiva, por fuera del estado de derecho. Pareciera que el Defensor del Pueblo era visto como un enemigo del Tribunal.

El siglo XXI, en cuanto a la temática se refiere, comienza con el planteo del Defensor pidiendo amparo contra el incremento de la alícuota del Impuesto al Valor Agregado respecto a la medicina prepaga. Otra vez se le enrostra la Ley N* 24.284 y el hecho de que los adherentes a tales planes y las empresas ya habían interpuesto litigios, lo cual –se adujo- obstaba a su desempeño en la causa.

El primer éxito en la Corte Suprema, o al menos así resultó en los hechos, se obtuvo cuando el Defensor del Pueblo, en el contexto de la crisis del 2001, demandó a distintos prestadores de servicios públicos y obtuvo como medida cautelar en el fuero civil y comercial federal la prórroga del plazo de vencimiento para abonar las facturas correspondientes. Una concesionaria presentó recurso extraordinario contra esa providencia precautoria, que fue denegado por el Supremo Tribunal invocando la ausencia del requisito de sentencia definitiva. Ciertamente, bien podría haber la Corte continuado acometiendo contra la legitimación del Defensor para llevar a cabo tales planteos, como lo hizo con anterioridad, pero en este proceso afortunadamente no se introdujo en esa cuestión[26]. No es un dato menor el contexto del fallo, época de severa crisis económica y fuertes cuestionamientos a alguno de los jueces que por entonces integraban la Corte.

No se tardó en retomar los pronunciamientos contrarios a la legitimación del Defensor del Pueblo. Tal lo sucedido en un amparo interpuesto contra una ley que obligaba a los profesionales que superaban cierto monto de facturación a asumir la condición de inscriptos en el Impuesto al Valor Agregado[27] y cuando buscó la suspensión general de las ejecuciones hipotecarias de vivienda única[28], desestimados con sustento en la ley reglamentaria que excluye de su ámbito de competencia al Poder Judicial y no exime al Defensor de demostrar su carácter de titular de la relación jurídica sustancial. Más allá de que, tal vez, la legitimación del Defensor para interponer tales acciones era discutible, debo decir que inquietan los argumentos empleados por la sentencia. En particular aquél que conduce a exigir de este controlador, para habilitarlo a demandar, una suerte de derecho subjetivo propio, inconciliable con la legitimación extraordinaria o anómala que en realidad porta conforme a la Constitución. Por cierto, con un criterio tan obtuso acerca de la legitimación del Defensor, sus potestades de control sobre la Administración eran inviables de practicar.

Un enfoque diferente comienza a visualizarse a partir de la renovada integración de la Corte, como consecuencia del proceso de recambio de varios de sus jueces iniciado en 2003. El primer caso en donde se advierte esta nueva tendencia se da en 2005 y es en una acción ordinaria intentada por el Defensor del Pueblo contra normas que disponían el reajuste de las tarifas de gas, obteniendo protección cautelar a favor de los usuarios. La mayoría de la Corte Suprema desestima el recurso extraordinario por no dirigirse contra una sentencia definitiva, sin abrir juicio acerca de la legitimación del Defensor, dejando firme la cautelar obtenida. Sin embargo, la minoría –integrada por los jueces PETRACCHI, ZAFFARONI, LORENZETTI y por su propio voto MAQUEDA[29]- de todos modos ingresa al análisis del asunto, y concluye –en contra de lo dictaminado por el Procurador General de la Nación-, que el Defensor se encuentra habilitado para iniciar cualquier tipo de proceso judicial, con sustento en el mentado artículo constitucional 86.

Durante 2007, el Cimero Tribunal hace lugar a una acción de amparo articulada por el ente en análisis contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires tendiente a garantizar la entrega oportuna y regular de un medicamento oncológico[30]. También le reconoce legitimación al Defensor en un amparo interpuesto contra el Estado Nacional y la Provincia del Chaco en procura de que se adopten medidas positivas a favor de pueblos originarios en situación de extrema vulnerabilidad situados en la provincia codemandada, otorgando protección cautelar sin objetar la legitimación del actor[31]. En cambio, en el caso “Defensor del Pueblo de la Nación”[32], en el que este ente de control interpone una acción de amparo contra las restricciones a las disponibilidades bancarias instauradas a fines del 2001, la Corte le niega legitimación por considerar que no se trataba de la defensa de un derecho de incidencia colectiva sino de derechos patrimoniales de cada depositante respecto de su imposición que, en todo caso, debían ser reivindicados por sus titulares. Dice el voto mayoritario que no hay un derecho de incidencia colectiva sino un problema común, destacando que la legitimación reconocida en el artículo constitucional 43 “(...) no se ha dado para la defensa de todo derecho sino como medio para proteger derechos de incidencia colectiva”. Percátese el hecho sugestivo de que la sentencia no es suscripta por el Juez LORENZETTI; éste último, en su calidad de doctrinario, critica la decisión recaída, calificándola como una de las más serias limitaciones al desarrollo y utilización de los procesos colectivos[33]. El Juez MAQUEDA, si bien le rechaza al Defensor legitimación para actuar en defensa de los ahorristas, no descarta que haya supuestos en los que pueda accionar en tutela de intereses patrimoniales particulares afectados.

Llegamos entonces al año 2014, en el que la Defensoría obtuvo un logro rotundo, aunque como paradoja, tal vez, haya sido el comienzo de su deterioro por haberse ganado el temor de los poderes políticos partidarios. Había demandado a una empresa concesionaria del transporte en ferrocarriles y al Estado Nacional, para que se preste el servicio en forma digna y eficiente y se garantice el acceso y desplazamiento de personas con capacidades diferentes. De la lectura del fallo de la Corte que se pronunció en ese año se desprende que el tema de la legitimación para demandar siquiera fue planteado, lo que da una pauta de que el camino aperturista finalmente emprendido en la jurisprudencia, como lo confirma el posterior fallo “Cepis”[34], afortunadamente ya no tenía retorno[35]. Hete aquí, a mi juicio, una de las mezquinas razones que llevan a la clase política argentina a la recalcitrante negativa a normalizar la institución.

Como se ve, el Defensor del Pueblo nacional, ante las trabas que desde el principio la Corte Suprema le opuso a su legitimación, tuvo que hacerse camino al andar, hasta llegar a un punto en donde, finalmente, se le reconoció la aptitud para demandar con sustento en las normas constitucionales, sin perjuicio de la verificación que habrá de concretarse en cada caso.

6. Trabas a la actuación del Defensor del Pueblo (3). Desde la política. Supresión fáctica del ente de control [arriba] 

A esta altura, no puedo dejar de condenar el desmantelamiento de la Defensoría del Pueblo, institución de raíz constitucional que, desde hace once años, se encuentra vacante y, desde hace seis, directamente acéfala.

Si bien las dificultades para consensuar los funcionarios que estarán al frente de la Defensoría no son exclusivas de nuestro país, de hecho en España estuvo vacante desde el 2010 hasta el 2012, en que nominaron a una ex diputada del Partido Popular como Defensora y a otro ex diputado del Partido Socialista Obrero Español como Defensor Adjunto primero; la desidia de los poderes políticos partidarios en nuestro país, desarticulando un régimen de control establecido en la Constitución, es intolerable.

Recordemos que el art. 86 exige para su nombramiento el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Luego de la renuncia del último Defensor en 2009, la Comisión Bicameral del Congreso, en lugar de proponer un nuevo funcionario para el cargo, optó por prorrogar los mandatos de los defensores adjuntos hasta diciembre de 2013. Dicha medida podría ser cuestionable por una posible extralimitación de la competencia de la mencionada Comisión, pues la Ley N* 24.284 establece que los adjuntos son designados a propuesta del Defensor del Pueblo.

Desde fines de 2013 y hasta el día en que se escribe esta ponencia, la Defensoría se encuentra acéfala, a cargo de su Secretario General que la administra pero que, entre otras graves limitaciones, no se encontraría habilitado para iniciar nuevas causas judiciales.

Varias organizaciones no gubernamentales se presentaron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, solicitando una audiencia temática para abordar el asunto, que se concretó el 28 de octubre de 2014. Lamentablemente, la respuesta del Congreso no fue postular personas idóneas para el cargo e intentar acordar las designaciones, sino tramitar un proyecto de ley claramente inconstitucional, por medio del cual se buscaba autorizar a la Comisión Bicameral, por simple mayoría, a nombrar un Defensor Adjunto que duraría en el cargo hasta la elección del nuevo Defensor del Pueblo. No es difícil advertir una maniobra para sortear las mayorías especiales requeridas por la Constitución y dejar al frente del ente a un funcionario que comulgue con las directrices del sector gobernante. Por fortuna semejante iniciativa naufragó y, además, a tenor del escrutinio llevado a cabo por la Corte Suprema en el posterior caso “Abarca”[36] respecto a cómo debería designarse el Defensor del Pueblo, tampoco hubiera sido convalidado por la jurisprudencia.

Algunas de aquellas asociaciones promovieron acción de amparo contra ambas cámaras del Congreso tendiente a que se ponga fin a la omisión inconstitucional de designar al Defensor del Pueblo, invocando el derecho de toda la comunidad, sobre todo de los grupos más vulnerables, de contar con un ente que defienda y proteja sus derechos. Se trata de la causa “Asociación por los Derechos Civiles y otros”, fallada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 18/08/2016, precedente en el que el Tribunal procedió a ejercitar el control judicial de una inconstitucionalidad por omisión. Con énfasis, descartó que las atribuciones constitucionales de las demandadas les permitan optar entre designar o no designar al titular de la Defensoría. Advirtió la sentencia que esa carencia causa perjuicio a los más vulnerables, al no encontrarse el organismo a cargo de un funcionario que goce de las inmunidades que conlleva su nombramiento[37] y por coartar el acceso a la Justicia, dada la amplia legitimación –ya analizada en este aporte[38]- en resguardo de los derechos de incidencia colectiva que la Constitución otorga al Defensor. La parte dispositiva, como no podía ser de otra manera, se limita a exhortar al Congreso Nacional al cumplimiento de la obligación de designar Defensor del Pueblo según lo previsto en el art. 86 de la Constitución, condenando a que se informe sobre el cumplimiento de las pautas establecidas en el art. 2 de la Ley N° 24.284 para el nombramiento definitivo.

Transcurridos tres años desde esa sentencia -que, por cierto, fue consentida por las demandadas-, sin observarse el mandato constitucional y, a esta altura, también judicial, cuesta resignarse a que no haya sido más que una victoria pírrica, que no conmovió la indiferencia de nuestros congresistas. Lamentablemente y sin dejar de alabar el esfuerzo del tribunal en intentar avanzar en el cumplimiento de lo resuelto[39], el Poder Judicial carece de las herramientas para hacer que los bloques legislativos estén a la altura de las circunstancias y nominen los postulantes idóneos a designar para el cargo.

Durante fines de 2017, la Comisión Bicameral de la Defensoría del Pueblo llegó a un acuerdo para elevar una terna de candidatos a ambas cámaras del Congreso[40], de la cual se pretendía seleccionar a un postulante sin previa audiencia pública, lo que provocó muchas críticas. De todos modos, la falta de acuerdos políticos hizo fracasar esa propuesta y, ante el recambio legislativo luego de las elecciones de medio término, volvió todo a fojas cero. Producido dicho recambio, tampoco se avanzó; en rigor se retrocedió pues ante la siguiente renovación de bancas que se avecinaba a fines de 2019 siquiera pudieron ponerse de acuerdo acerca de cómo iba a constituirse la Comisión Bicameral Permanente de Defensoría del Pueblo ni sobre quien la iba a presidir, decisiones que fueron postergadas con la funcional –y, a esta altura, crónica- excusa del próximo recambio legislativo.

Debe señalarse que la cuestión fue abordada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –que interpreta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (P.I.D.E.S.C.), en cuyo último informe periódico sobre nuestro país (que data de 2018), lamentó “… que la vacante del Defensor del Pueblo, quien tiene responsabilidades clave para los derechos económicos, sociales y culturales, no se haya resuelto a pesar de una recomendación de este Comité en 2011 (E/C.12/ARG/CO/3, párr. 7) (art. 2, párr. 1)”. A su vez, el órgano supranacional recomendó “… al Estado parte para que active el mecanismo de selección y proceda a la nominación del Defensor del Pueblo…” a través de un “… proceso claro, transparente y participativo de selección y nominación”. Los legisladores volvieron a ser oídos sordos ante ese nuevo requerimiento.

7. Alguna consecuencia puntual de la desidia de las fuerzas políticas con representación parlamentaria [arriba] 

Los resultados perjudiciales han quedado a la vista, entre otros campos, en lo que concierne a la defensa de los usuarios, asunto de cruda actualidad.

La Corte Suprema, en el fallo “Cepis”[41] en el que dispuso anular los incrementos en las tarifas de gas para los usuarios residenciales, intimó al Congreso Nacional a que cubra el cargo de Defensor del Pueblo, pues dicha vacancia afecta el acceso a la Justicia de un número indeterminado de usuarios, dado que el art. 86 de la Constitución le reconoce a ese funcionario legitimación para la tutela de los derechos de incidencia colectiva.

Por mi parte, advierto que el considerando en que formula dicha intimación no resultó ser un obiter dictum o una sentencia de tipo exhortativa más. Estimo que el Cimero estaba anticipando lo que un par de semanas después resolvería en el caso “Abarca”[42], amparo en el que se había puesto en tela de juicio el incremento de las tarifas de electricidad. En este último veredicto la Corte denegó legitimación a los actores y también al Secretario General de la Defensoría del Pueblo bonaerense que, en representación de esa institución, pretendió actuar en dichos autos en calidad de tercero. Sostuvo que el mencionado funcionario no se encontraba legalmente habilitado para poner en ejercicio las atribuciones del Defensor del Pueblo local, en virtud de que el cargo se encontraba vacante.

8. A título de colofón [arriba] 

A esta altura podemos mencionar que la tan mentada supuesta brecha no existe en este punto. A nivel nacional las fuerzas políticas mayoritarias no han resistido a la tentación de amortiguar un órgano de contralor y ambas se encuentran en mora con la institucionalidad.

A la época de finalizar este aporte, nos encontramos ante un nuevo recambio presidencial con la particularidad de que el período que recién comienza incumbe a una fuerza política diferente, acontecimiento por demás saludable en el marco de la alternancia democrática. Sin embargo, cuando se escuchan los nombres de los potenciales candidatos para cubrir diversos cargos propuestos por la larval gestión –v.gr. para la Procuración General de la Nación- la anomalía republicana relativa a la Defensoría del Pueblo permanece en el olvido.

Ante el injustificado retraso de una década sin haber podido nombrar Defensor del Pueblo, sorprende que la ley de defensa de la competencia 27.442, como si todo estuviese en su lugar en la institución, modifique la ley de la defensoría del pueblo 24.482 –a la que, conforme lo expuesto en el acápite 4, tantas reformas sustanciales debería habérsele hecho antes- y cree una Defensoría Adjunta de la Competencia y los Consumidores en el seno de la Defensoría del Pueblo, con el pretendido objeto de defender a consumidores y empresas frente a conductas anticompetitivas “… o decisiones administrativas que puedan lesionar sus derechos o bienestar” (sic)[43]. El legislador, con absoluta hipocresía, continúa atribuyéndole competencias, como si no se percatase que el ente, por su propio desinterés en cubrir el cargo, descansa en el panteón de los anales constitucionales al encontrarse acéfalo desde hace seis años.

Parafraseando la idea de democracia que proclamara Abraham LINCOLN en el célebre discurso de Gettysburg[44], sumo mi voz[45] a quienes reclaman una defensoría del pueblo, por el pueblo y para el pueblo y hago votos para que el Congreso, de una vez por todas, designe a la personalidad idónea para ejercer un cargo que tiene como misión, nada menos, que la defensa de los derechos humanos y de incidencia colectiva. Sobre todo, los de quienes, por su condición de vulnerabilidad, no tienen quien los defienda[46].

Bibliografía [arriba] 

-BUTLER, Henry, DRAHOZAL, Cristopher y SHEPHERD, Joanna, “Economic Analysis for Lawyers”, 3* ed., Carolina Academic Press, Estados Unidos, 2014, págs. 134/135.

-FERNANDEZ RAMOS, Severiano, “El derecho de acceso a los documentos administrativos”, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 409.

-GUIRIDLIAN LAROSA, Javier, “La legitimación del Defensor del Pueblo y el carácter expansivo de los efectos de la sentencia en un reciente caso jurisprudencial”, en Revista Argentina Régimen de la Administración Pública N* 290, Buenos Aires, p. 47.

-GUSMAN, Alfredo Silverio:

-“La audiencia pública como instrumento de participación democrática”, pub. en Compendio Jurídico, Nº 60, Ed. Errepar-Erreius marzo de 2012.

-“La reestructuración tarifaria telefónica. Los procedimientos de audiencia e información pública”, publicado en Revista La Ley 1997-C, 1390

-”Tres años de existencia de la Defensoría del Pueblo de la Nación”, publicado en Revista de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, Segunda época Nº 3- Diciembre 1997, pág. 10.

-“Políticas de acceso al empleo público para personas con capacidades diferentes”, en A.A.V.V. “El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho Administrativo”, Ediciones RAP 2017, p. 191 y sig.

-“La cosa juzgada en las sentencias que resuelven acciones colectivas. Reflexiones y balance a tres años de “Halabi”, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 29/02/2012.

-“El control judicial de la Administración. Actualidad jurisprudencial en materia de legitimación procesal”, en Autores Varios, “Cuestiones de Control de la Administración Pública. Administrativo, Legislativo y Judicial”, Ediciones RAP, Buenos Aires, pág. 159.

-“Medidas preventivas en defensa de la competencia”, publicado en La Ley. T. 2014, C-720, Buenos Aires.

-MAIORANO, Jorge:

-“La legitimación del Defensor del Pueblo para cuestionar judicialmente las decisiones de la Administración”, en Revista de Derecho Público N* 2, Buenos Aires, págs. 11/49.

-“¿Quién podrá defendernos? Una deuda con la institucionalidad”, en Diario DPI Diario Consumidores y Usuarios Nº 61, Buenos Aires, del 15-02-2016.

-SCALIA, Antonin, “The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers”, en Suffolk University Law Review, 1983, p. 881.

-SPOTA, Alberto Antonio, “El Defensor del Pueblo”, en E.D. t. 170, Buenos Aires, pág. 987.

Notas [arriba] 

[1] Ver, en ese sentido, BUTLER, Henry, DRAHOZAL, Cristopher y SHEPHERD, Joanna, “Economic Analysis for Lawyers”, 3* ed., Carolina Academic Press, 2014, págs. 134/135.
[2] Me remito a las causas de la crisis de representatividad que, en momentos de pleno auge del proceso privatizador, expuse en “La reestructuración tarifaria telefónica. Los procedimientos de audiencia e información pública”, publicado en Revista La Ley 1997-C, 1390. Quince años más tarde, con el retorno del estado empresario, advertí que el cuadro no había mejorado (GUSMAN, A.S., “La audiencia pública como instrumento de participación democrática”, pub. en Compendio Jurídico, Nº 60, Ed. ERREPAR-ERREIUS, Buenos Aires, marzo de 2012).
[3] Art. 54.
[4] ”Tres años de existencia de la Defensoría del Pueblo de la Nación”, publicado en Revista de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, Segunda época Nº 3- Diciembre 1997, pág. 10.
[5] Al respecto viene al caso recordar el caso “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Secretaría de Comunicaciones” (Fallos: 329:4542, con la disidencia de los jueces LORENZETTI y ZAFFARONI), en el que la defensora porteña cuestionó el acto de la autoridad nacional que permitía el cobro del servicio de informaciones 110. La Corte no le admite la legitimación pretendida, con un discutible argumento basado en que el estatuto constitucional local no pudo apoderar al ente citadino para actuar ante la jurisdicción federal.
[6] Pese a la exhortación de la Corte Suprema de Justicia expresada hace once años en el caso “Halabi”, que más adelante analizaré. Sin demérito de las importantes medidas de corte ordenatorio adoptadas por el Alto Tribunal, ante la laguna normativa, en las acordadas 32/2014 y 12/2016, la sanción de un régimen legislativo se torna a esta altura impostergable. Para verificar una de las tantas dificultades que esa carencia genera, ver el fallo de la Sala I del fuero civil y comercial federal recaído en la causa “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/Ivercom Multicom y otros”, del 06/12/2019.
[7] En los dos últimos supuestos, el radio de actuación de la Defensoría del Pueblo se circunscribiría, utilizando la lograda fórmula del Tribunal Supremo español, a los casos en que dichos entes actúan “en lugar de la Administración” (conf. sentencia del 03-11-1988 (Ar. 9264), citada por FERNANDEZ RAMOS, Severiano, “El derecho de acceso a los documentos administrativos”, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 409).
[8] Tal como se apreciará en el punto 6 de este aporte, cuando analice un litigio entablado justamente para promover que el Congreso cumpla con el deber de designar al Defensor del Pueblo (“Asociación por los Derechos Civiles y otros”, fallada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 18/08/2016). En otra oportunidad reflexioné sobre los incumplimientos de las normativas que garantizan derechos a las personas con diversidad funcional y, a la vista de los resultados de los litigios iniciados, llegué a las mismas conclusiones que ahora. Conf. mi aporte “Políticas de acceso al empleo público para personas con capacidades diferentes”, en A.A.V.V. “El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho Administrativo”, p. 191 y sig., Ediciones RAP 2017.
[9] Conf. C.S.J.N., Fallos: 319:3148 (“Analía Monges”); 329:5826.
[10] Sentencia del 24-02-2009, Fallos: 332:111.
[11] Adviértase que la mayoría del Tribunal reproduce la disidencia del Juez LORENZETTI en el caso “Mujeres por la vida” (Fallos: 329:4593) con el aditamento de parte del voto de MAQUEDA en la causa “Defensor del Pueblo”, publicado en Fallos: 330:2800. Ver Cons. XIII de “Halabi” y X del voto del Juez MAQUEDA en “Defensor del Pueblo”.
[12] La Ley Nº 25.675 General del Ambiente merecería, en atención a las profundas innovaciones que contiene, un análisis especial. Baste apreciar el abandono del principio procesal dispositivo que hace el art. 32, reconociendo amplias facultades al Juez; o el efecto erga omnes que el art. 33 atribuye a la sentencia, con la salvedad del supuesto del rechazo por cuestiones probatorias. Pero a mi modo de ver el mayor mérito de la norma es la prolijidad que dispensa al reconocer legitimación, de acuerdo a las distintas situaciones que pueden producirse: 1) Si se trata de hacer cesar los efectos nocivos colectivos, cualquier persona –y, claro está, también el Defensor del Pueblo- puede demandar, sin exigírsele ningún grado de vecindad o proximidad con el agente contaminante. Se advierte que, en este punto, la ley impresiona como más generosa que el propio art. 43 de la Constitución Nacional; 2) Si se trata de recomponer el daño ambiental, tienen legitimación el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, e incluso el propio Estado nacional, provincial o municipal; 3) Por último, para las acciones indemnizatorias solo se encuentra legitimada la persona directamente damnificada por el hecho dañoso.
[13] Ver considerando XII de “Halabi”; GUSMAN, Alfredo Silverio, “La cosa juzgada en las sentencias que resuelven acciones colectivas. Reflexiones y balance a tres años de “Halabi”, pub. en LexisNexis Jurisprudencia Argentina del 29/02/2012.
[14] Así lo interpretó la Corte en el considerando 12 del caso “Halabi”. Ver también, aunque referido a la legitimación de las asociaciones, pero plenamente aplicable a la intervención del Defensor del Pueblo, Corte Suprema, “Padec c/Swiss Medical”, del 06-03-2014.
[15] Conf. BUTLER, DRAHOZAL y SHEPHERD, “Economic Analysis …”, pág. 48, ya citado.
[16] Ver GUIRIDLIAN LAROSA, Javier, “La legitimación del Defensor del Pueblo y el carácter expansivo de los efectos de la sentencia en un reciente caso jurisprudencial”, en Revista Argentina Régimen de la Administración Pública N* 290, Buenos Aires, pág. 47.
[17] Conf. MAIORANO, Jorge, “La legitimación del Defensor del Pueblo para cuestionar judicialmente las decisiones de la Administración”, en Revista de Derecho Público N* 2, Buenos Aires, págs. 11/49.
[18] C.S.J.N., “Halabi”, 24-02-2009, considerando 9, ya citado; GUSMAN, Alfredo Silverio, “La cosa juzgada en las sentencias que resuelven acciones colectivas. Reflexiones y balance a tres años de “Halabi”, pub. en LexisNexis Jurisprudencia Argentina del 29/02/2012; “El control judicial de la Administración. Actualidad jurisprudencial en materia de legitimación procesal”, en Autores Varios, “Cuestiones de Control de la Administración Pública. Administrativo, Legislativo y Judicial”, pág. 159, Ediciones RAP.
[19] C.S.J.N., Fallos: 317:341; 21-10-2008, “Iannuzzi c/Entre Ríos”; 18-12-2012, “Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos c/Pcia. de Jujuy”.
[20] Conf. SCALIA, Antonin, “The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers”, en Suffolk University Law Review, 1983, p. 881. El autor se desempeñó por varias décadas como Juez de la Suprema Corte de Estados Unidos. Sobre legitimación profesaba un criterio que, en lo personal, me parece un tanto restrictivo. Suele ser citado por nuestra Corte Suprema en aquellos fallos que no reconocen legitimación en los demandantes, como los que acabo de citar en la anterior nota al pie.
[21] Conf. SPOTA, Alberto Antonio, “El Defensor del Pueblo”, en E.D. t. 170, pág. 987.
[22] Fallos: 332:111.
[23] Conf. Fallos: 318:384; 319:1828. Una certera crítica al criterio de la Corte puede verse en el trabajo precitado de SPOTA.
[24] Fallos: 320:2851. Se trata del precedente también conocido como “Aeropuertos”, o “Jefatura de Gabinete de Ministros”.
[25] Pub. en L.L. 1998-C, 602.
[26] Fallos: 325:2037.
[27] Fallos: 326:2777.
[28] Fallos: 326:3639.
[29] Quien aduce que la voluntad final del constituyente plasmada en el art. 86 ha sido no limitar ni restringir la legitimación del Defensor del Pueblo.
[30] Fallo del 24-04-2007.
[31] Resuelta el 18/09/2007.
[32] 28-06-2007, Fallos: 330:2800.
[33] Ver LORENZETTI, Ricardo, “Justicia Colectiva”, pág. 52.
[34] 18/08/2016, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad c/Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”, en L.L. del 23/08/2016, que será analizado en el acápite 8.
[35] 24-06-2014, “Defensor del Pueblo de la Nación c/T.B.A. y otro“, pub. en L.L. 2014-D, 295.
[36] Fallo del 06/09/2016, pub. en L.L. del 09/09/2016.
[37] Similar a la de los legisladores, de conformidad con el art. 12 de la Ley N° 24.284.
[38] Que, tal como se vio en el punto 2 de este ensayo, surge del juego armónico de los artículos constitucionales 43 y 86.
[39] El 17-09-2019 la Jueza AILAN volvió a intimar, en el marco de ese proceso, a las cámaras legislativas para que informen el plazo en que procederán al cumplimiento total y efectivo de la sentencia dictada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
[40] Resolución N° 6/17 de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo.
[41] 18/08/2016, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad c/Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”, en L.L. del 23/08/2016.
[42] Citado en nota al pie 36.
[43] De tal modo el Congreso no se hizo eco del reclamo doctrinario (conf. GUSMAN, Alfredo Silverio, “Medidas preventivas en defensa de la competencia”, publicado en L.L. T. 2014, C-720) de crear una fiscalía especializada en materia de competencia, que funcione en la propia órbita del Ministerio Público Fiscal, para que actúe en los procesos judiciales, con legitimación para interponer la impugnación prevista en los arts. 66 y 67 y para requerir las medidas preventivas indicadas en el art. 44. Sin lugar a dudas, la creación de esta Fiscalía, desde el rol de custodio de la legalidad y del interés público económico; hubiese sido una mejor opción al momento de encarar la problemática del mercado, la defensa de las sanas prácticas mercantiles y los abusos de las posiciones dominantes, que un Defensor Adjunto de la Competencia y los Consumidores, como crea en el seno de la Defensoría del Pueblo el art. 86 de la norma en análisis.
[44] Cuyo eco cruzó el océano y fue adoptada en la última frase del art. 2º de la Constitución francesa.
[45] De manera reciente la Asociación de Abogados de Buenos Aires en conjunto con el Instituto Latinoamericano del Ombudsman-Defensoría del Pueblo (ILO) emitió una exhortación para que el Congreso Nacional designe un nuevo Defensor del Pueblo (conf. www.aabadigital.org/blog-de-abogados /reclamo-por-la-defensoría-del-pueblo).
[46] Conf., en idéntico sentido, el artículo de quien fuera Defensor del Pueblo fundacional, Jorge MAIORANO, en “¿Quién podrá defendernos? Una deuda con la institucionalidad”, en Diario DPI Diario Consumidores y Usuarios Nº 61 del 15-02-2016.