Mendoza, 31 de Marzo de 2017.-    

I- Se elevan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 105 por la actora en contra de la resolución dictada a fs. 101/103 que hace lugar a la excepción de prescripción decenal interpuesta por el demandado a fs. 89/92.

II- La juez de grado resolvió de esa forma sobre la base de los siguientes argumentos:

- el actor inicia la ejecución de una deuda originada por el uso de la tarjeta de crédi-to de titularidad del demandado, con fecha 12/06/96; a fs. 27 se dicta sentencia favorable, el 05/11/96, quedando firme conforme las notificaciones a las partes de fs. 28 y 32, el 13/11/96 y 06/12/96. 

- la doctrina respecto de la prescripción liberatoria, ha dicho que pronunciada la sentencia que pone fin al litigio hay una situación jurídica que da origen a una acción que lleva el nombre de “actioiudicati” o “actio res iudicata”, la cual se halla sujeta a la prescripción decenal, aunque la acción originariamente ejercida prescriba en un plazo menor    - ante la vigencia del Cód. Civ. y Comercial de la Nación, desde el 01/08/15, es preciso señalar que el art. 2537 del mismo, fija la regla de que el nuevo plazo (cinco años) debe computarse desde la vigencia de la nueva ley, y que debe aplicarse siempre que el nuevo plazo, así computado, sea menor al vigente al momento de la modificación. La regla es que siempre se aplica el plazo de prescripción que, en el caso concreto, venza primero, debiendo resolverse de acuerdo a las actuaciones de los presentes.

- en principio, el curso de la prescripción no se modifica por la aparición de una disposición que fije un plazo de prescripción distinto al previsto en la ley anterior. Pero, si por aplicación de la ley anterior el plazo de prescripción requerido para la liberación del deudor o la adquisición del usucapiente fuere mayor al que establece la nueva ley, se aplica el nuevo plazo computado desde el momento en que entra en vigencia la nueva ley    - en el caso, con posterioridad a la firmeza de la sentencia, esto es el día 06/12/96, se realizaron actos procesales, por lo que corresponde determinar si los mismos produjeron la interrupción del plazo de prescripción de la ejecutoria, y establecer el plazo aplicable, teniendo en cuenta que la manera de interrumpir el curso de la prescripción de la “actio judicati” es ejercer actos que tiendan a hacer efectiva la ejecutoria.

- de las constancias de los presentes, surge que a fs. 74 se aprueba liquidación (10/10/00), notificándose la actora a fs. 75 el 27/10/00, lo cual constituye un acto interrupti-vo.

- Con posterioridad, el actor en el mismo escrito de fs. 75 solicita el embargo sobre bienes del demandado, lo que se provee de conformidad a fs. 75 vta.. Se ordena a tal fin girar oficio al Juzgado de Paz de Las Heras, el que es devuelto por no haber concurrido la parte actora a diligenciarlo, el 26/02/02.-   - el próximo acto es el de fs. 80, con fecha 12/06/09, en el que el actor solicita que se gire oficio al Registro de la Propiedad y Archivo Judicial, a fin de que informe si el demandado registra bienes a su nombre; a fs. 83 el actor solicita sustituir el embargo ordenado, por la intervención judicial de la caja registradora del establecimiento comercial Carnicería de propiedad del demandado, el 11/06/14, a lo que se provee que acredite la inexistencia de otros bienes; a fs. 85 el actor solicita la sustitución del embargo ordenado por el de los fondos que pudiera tener el demandado en el Banco Central de la República Argentina, con fecha 03/12/14, proveyéndose de conformidad, y a fs. 87 obra Oficio Ley a tal fin, con fecha 08/10/15; las últimas de las actuaciones señaladas, esto es la de fs. 85 y 87, se realizan cuando ya había transcurrido el plazo de diez años.        

- los actos procesales posteriores a la notificación de la aprobación de la liquidación de fs. 75, de fecha 27/10/00, cumplidos antes de que transcurriera el plazo de diez años, no interrumpen el plazo de prescripción, puesto que no importaron un avance en la ejecución de la sentencia.

- el plazo de prescripción aplicable en el caso, es el genérico del art. 4023 del C.C., puesto que si contamos la actuación de fs. 75, con fecha 27/10/00, a la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Comercial de la Nación, el 01/09/15, el plazo ya se había cumplido.-    - habiendo transcurrido el plazo de diez años para que se produzca la prescripción de la ejecución de la sentencia, corresponde hacer lugar al planteo de la demandada.-    - en cuanto al efecto de reconocimiento tácito que pretende otorgarle el actor, al estado de rebeldía del demandado y su inactividad, el reconocimiento tácito surge de hechos del obligado que implican inequívocamente la admisión del derecho del acreedor, no se manifiesta con la declaración de rebeldía del demandado.-  

III- Al fundar el recurso a fs. 112/114 señala la apelante que todos los actos posteriores a la sentencia y su notificación deben reputarse como de ejecución de sentencia por lo que su eficacia jurídica no merece objeción alguna.

Sostiene que las notificaciones y los sucesivos pedidos de sustitución de embargo, los oficios, informes agregados para intentar trabar embargo o dirigidos al Registro Automotor (aunque no se haya trabado efectivamente el embargo) o para conocer el nuevo domicilio del deudor, etc. demuestran la intención de mantener viva la acción de cobro y además estos actos procesales- jurídicos no han sido argüidos de falsedad, ni atacados de nulidad por la parte demandada.

Considera que es muy importante señalar que el proceso transcurrió con el estado de rebeldía de la demandada y que por lo tanto todas las resoluciones judiciales recaídas en la causa se han notificado fictamente. Por ello por dicho estado la demandada consiente todos los actos jurídicos cumplidos por la actora, aunque haya transcurrido el plazo de prescripción decenal en cuanto implican la obligación del demandado de pronunciarse en forma expresa a riesgo de ser consentidos, por omisión o por consentimiento tácito.

Refiere que nunca hubo inactividad procesal por el lapso de diez años ni tampoco el de cinco que contempla la nueva normativa.

Asimismo ratifica la subsistencia de la acción de cobro incoada por la actora.

 Entiende que la juez de grado no ha contemplado el actual art. 2.546 del C.C. y C. que expresa que toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo... aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.

Indica que a la luz del viejo art. 3989 receptado en los nuevos arts. 2535 y 2545 la prescripción puede ser renunciada y es interrumpida por el reconocimiento “expreso o tácito” del deudor.

Sostiene entonces que los actos cumplidos por la parte actora que expresa o fictamente han sido notificadas a la parte demandada importan un reconocimiento en forma continua de la existencia de la deuda y también de la prosecución de la acción de cobro.

Señala asimismo que la pretensión prescriptiva no cumple con los requisitos de tem-poralidad del art. 3962 del C.C. en concordancia con lo dispuesto por el art. 168 inc. 2 del C.P.C., porque la demandada no la interpuso en la primer presentación a juicio.

Cita jurisprudencia nacional y provincial.

A fs. 135/137 contesta la parte demandada solicitando, por los motivos que expone, se declare desierto el recurso deducido. Seguidamente contesta y solicita su rechazo en función de los argumentos que expone.

IV- Lo primero que debe expresarse es que se desestima el pedido de deserción del recurso en cuanto, existiendo un mínimo de agravios, el tribunal debe efectuar el análisis del recurso.

Sin perjuicio de lo expresado, se adelanta el rechazo del recurso en trato en virtud de los argumentos que seguidamente se exponen.

De las constancias de la causa más importantes de la causa surge que:

- a fs. 14 la actora promueve demanda ejecutiva en contra del Sr. Rosas Luquez, por la suma de $1.086,59 monto que surge del uso de la tarjeta de crédito CMR el 12 de junio de 1996.

- a fs. 27 el 5 de noviembre de 1996 se dicta sentencia en la causa y se declara rebelde al demandado.

- se ordena trabar embargo sobre bienes del demandado y se subastan los mismos.

- luego de otras vicisitudes procesales, a fs. 74 se aprueba la liquidación practicada por el actor por la suma de $3.871,78 al 15/09/2000.

- a fs. 75 el actor solicita rija embargo el cual se decreta sobre los bienes muebles del demandado hasta cubrir la suma de $3.900 el 27/10/2000 y se provee favorablemente.

- a fs. 76 se registra copia del oficio dirigido al Juez de Paz de Las Heras con fecha noviembre del 2000 a fin de que se proceda al embargo ordenado.

- a fs. 77 la actora solicita se reitere el oficio en cuanto se extravió el obrante en copia a fs. 76 el 23 de noviembre de 2001. Se provee reiterar el oficio.

- a fs. 79 se registra el oficio devuelto en cuanto la parte actora no concurrió al turno otorgado ni solicitó renovación del mismo con fecha 26 de febrero de 2002.

- a fs. 80 la actora modifica el domicilio legal constituido por la accionante y solicita se gire oficio al Registro de la Propiedad y Archivo Judicial a fin de que informe si el demandado registra bienes a su nombre con fecha 12 de junio de 2009. Se proveyó favorablemente el mismo día.

- a fs. 82 se registra la copia del oficio al Registro con fecha 2 de julio de 2009 sin diligenciar.

- a fs. 83, el 11 de junio de 2014 solicita el actor se actualice el monto del embargo y comience a regir la intervención judicial de la caja registradora del establecimiento del de-mandado “Carnicería” de propiedad del accionado.

- a fs. 84 se provee que acredite la inexistencia de otros bienes.

- a fs. 85 el actor solicita sustitución de embargo y que rija sobre los fondos presentes y futuros que tenga depositados el demandado por cualquier concepto en el Banco Central de la República Argentina el 3/12/2014. Se hace lugar al pedido y se eleva el monto de embargo a $10.000 el 5/12/2014.

- a fs. 87 se registra el oficio Ley Nº 22.172 dirigido al B.C.R.A. de fecha 8/10/2015, el y una constancia atrás del mismo que refiere 11/11/2015.

Este tribunal ha señalado en cuanto al instituto de la prescripción que: “No puede soslayarse que la decisión propuesta resulta avalada por este Tribunal, el que en reiteradas oportunidades ha expuesto que en el instituto de la prescripción está en juego el orden público y el orden jurídico…“a efectos de evitar la incertidumbre en las relaciones jurídicas, responde a una necesidad social de no mantener las relaciones de derecho sin definirse dentro de un plazo y de respetar situaciones que deben considerarse consolidadas por el transcurso de tiempo…” (L.S. 423-240 entre otros). (43.941/ 36.266, caratulados: “Reconstrucción en juicio: 108.198 en reconstrucción expte n. 93.557: “DGR c/Bobillo Raúl Gerardo p/ AP”).

El Superior Tribunal Provincial ha señalado respecto de la actio iudicati que es: “la acción nacida de una sentencia recaída en un proceso que hace lugar a la pretensión, en todo o en parte, formulada por uno de los litigantes, lo cual importa la respectiva condena del adversario (…) el acreedor tiene un nuevo título con fuente en la correspondiente decisión judicial (...) A la “actio iudicati” se le atribuye el plazo de prescripción ordinario de diez años, puesto que ninguna norma le consagra un tiempo específico. Nada tiene que ver el plazo relativo a la acción ejercida en el juicio, el cual puede ser distinto, incluso menor” (Prescripción liberatoria y caducidad, Marcelo Urba-no Salerno, Ed. La Ley, Buenos Aires 2002. Pág. 68/69)” (109.591, caratulada: “BERARDINI FERNAN-DO Y OT. EN J° 100.322/35.068 PROVINCIA DE MENDOZA (E.F.R.) c/BE-RARDINI FERNANDO Y OTRO P/ EJEC. CAMBIARIA S/INC. CAS.".

En dicha oportunidad agregó: “Respecto del plazo de la actio iudicati, se ha afirmado que: “La demanda interrumpe la prescripción todo el tiempo que dura el proceso hasta que se notifica la sentencia firme (...) La doctrina y la jurisprudencia en nuestro país aceptan que el plazo de la actio iudicati es el ordinario, esto es, diez años, que cuentan desde que se notificó la sentencia firme o desde que tuvo lugar el acto de ejecución de la sentencia (...) No hay distinción alguna en cuanto al tipo de procesos en que recae, siendo el mismo plazo si es que se trata de un juicio ordinario, sumarísimo o ejecutivo” (“Tratado de la prescripción liberatoria”, Edgardo López Herrera, 2° Edición ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2009. Pág. 442/444).

También dijo allí: “Igualmente, acerca de los actos interruptivos de la prescripción, se ha considerado como encuadrable dentro del concepto lato de "demanda" y por tanto interruptivo de la prescripción liberatoria, a los siguientes actos judiciales: el pedido de embargo y la inhibición general de los bienes del deudor; los trámites preparatorios de la vía ejecutiva; el pedido de requerir la remisión de un expediente del Archivo de las Actuaciones judiciales para proseguir la ejecución de una sentencia y pedir la anotación de un embargo; los procedimientos ulteriores a la sentencia, tendientes a hacer efectiva la condenación impuesta en la misma (Conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, Claudio Kiper, Félix A. Trigo Represas, “Cód. Civ. Comentado”, Art-. 3986, Ed. Rubinzal Culzoni, 2006. Pág. 415/415 vta.)”

“En virtud de ello, se decidió que “es normativamente correcta la resolución que en el trámite de ejecución de una sentencia consideró actos interruptivos de la prescripción: el decreto que ordenó librar los oficios del art. 250 del CPC; los oficios diligenciados; la solicitud del acreedor de mantener el orden de preferencia ante el informe de la fecha de remate del inmueble en otro juzgado; el oficio de reinscripción del embargo diligenciado; la inscripción de la inhibición”(Expte.: 104677 - SAT EMIN EN J.. ATUEL FIDEICOMISO SA c/EMIN SAT P/ EJ CBIARIA s/CASFecha: 17/12/2012 - SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1 Magistrado/s: NANCLARES - PEREZ HUALDE)” (in re BERARDINI).

Según la jurisprudencia citada se puede apreciar la justicia de la solución propiciada por la juez a quo en cuanto entendió que los actos posteriores al de fs. 75 (rija embargo) no han tenido la eficacia interruptiva que le atribuye el actor. Ello se debe a que los mismos, ya enunciados al relatar la causa, no importaron una actitud “tendiente a hacer efectiva la condenación impuesta” y por lo tanto no resultaron efectivos en el trámite de la ejecución de la sentencia dictada en autos.

No resulta suficiente la intención que refiere el recurrente en cuanto, lo que importa a los efectos de la interrupción, es la concreta actitud del accionante y no la mera voluntad al efecto, con lo cual todos los actos que se desplegaron y que no fueron conducentes al trámite de ejecución no revistieron la calidad interruptiva pretendida.

Tampoco conmueve el resultado expuesto por la magistrada el argumento referido a la rebeldía del demandado y el consecuente reconocimiento tácito de la deuda al haber consentido todo el proceso de ejecución desplegado ya que se le notificó fictamente cada actuación del mismo, en cuanto no puede ser entendida la rebeldía del demandado como un reconocimiento de tal característica.

Es así que en cuanto al reconocimiento de las obligaciones la Suprema Corte de Justicia ha señalado: “Por otra parte, la prescripción puede ser interrumpida de diversas maneras, entre éstas, el art. 3989 del Cód. Civ. establece que “la prescripción es interrumpida por el reconocimiento expreso o tácito que el deudor…hace del derecho de aquel contra quien prescribía”. (autos Expte.: 99219 - FERNANDEZ JOSE EN JUICIO N 102.144/42.254 SILVESTRINI AMERICO C/FERNANDEZ JOSE P/ ESCRITURACION s/INC. CAS., 16/03/2011, LS423-240).

Continúa el fallo diciendo que: “Se señala que el reconocimiento interruptivo de la prescripción es “aquel en que la conducta del sujeto permite inferir que la relación que lo une con otro sujeto es exigible por vía de una acción que no se ha extinguido por el transcurso del tiempo”. (Moisset de Espanés, Luis, “Prescripción”, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2005). En tal sentido se ha dicho que: “el reconocimiento importa confesión de la subsistencia del derecho del adversario, hecho más que concluyente sobre la aniquilación del curso precedente de la prescripción” (CNCiv, sala D, 18-11-82, ED 104-267)”.

Y también que: “El fundamento del efecto interruptivo asignado al reconocimiento, estriba en que tal comportamiento del obligado resulta incompatible con el desconocimiento o negación de la deuda implícito en la invocación de la prescripción. (Kemelmajer de Carlucci, Aída- Kiper, Claudio- Trigo Represas, Félix; Cód. Civ. Comentado, Tomo de “Privi-legios. Prescripción. Aplicación de las Leyes Civiles”; Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006)”.

“En relación a los tipos de reconocimiento, la doctrina ha señalado que puede ser expreso o tácito. Respecto al reconocimiento tácito se ha dicho que: “el que surge de hechos del obligado que implican inequívocamente la admisión del derecho del acreedor”. (Cazeaux, Pedro- Trigo Represas, Félix, “Derecho de las Obligaciones” (4ta Edición aumentada y actualizada), Tomo III, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2010)” (in re Fernández).

Y a título ejemplificativo allí expresó: “Como hechos reveladores de un reconocimiento tácito, la jurisprudencia ha considerado entre otros: “la posesión pacífica del inmueble por su comprador importa re-conocimiento del vendedor y su ratificación constante del acto promisorio de transmisión del dominio, que impide la prescripción de su obligación de escriturar, máxime si aquel pagó además la totalidad del precio; aunque para ello es necesario que hubiese mediado tradición de la cosa por el vendedor al comprador”.

Según lo expuesto no puede en forma alguna equipararse la situación de rebeldía del demandado con un reconocimiento tácito en cuanto la misma no trasunta ninguna voluntad inequívoca de admisión del derecho del acreedor, como acertadamente entendió la juzgadora.

Por último, en cuanto a la oportunidad en la que se dedujo la prescripción debe señalarse que el demandado al deducir el incidente solicitó se lo tuviera por presentado, parte y domiciliado, lo que se proveyó favorablemente a fs. 93.

A ello se agrega que la presentación la efectuó cuando el plazo se encontraba cumplido y al tomar conocimiento de una medida precautoria trabada sobre los fondos existentes en la cuenta bancaria a su nombre en el Banco Río Santander, con el fin de no consentir la prescripción acaecida.

También expresó el Superior Tribunal, en cuanto a la oportunidad del planteamiento señaló que: “En efecto, la Cámara Nacional Civil Sala D decidió el 10/4/2003, en el caso “Bo-degas y Viñedos Giol c/Szieber p/ Ejec. Hip.” que “en el juicio ejecutivo, a diferencia de lo que acontece en la ejecución de la sentencia, no existe una oportunidad expresamente prevista por el código para oponer las excepciones de prescripción, razón por la cual la pérdida de aquella facultad debe ser interpretada en forma restrictiva y sólo admitida ante inequívocos actos procesales que supongan una renuncia a su planteamiento”. (Rev. De D. Procesal 2003-3-292).La autora que comenta el fallo apoya la solución y señala la diferencia entre el trámite de ejecución de una sentencia definitiva y la ejecución de una sentencia de remate en un juicio ejecutivo; en el primero, se convoca al deudor para oponer excepciones, entre ellas, la prescripción de la ejecutoria; en cambio, en el juicio ejecutivo, dictada la sentencia de remate, procede directamente su cumplimiento en la medida en que existan bienes afectados a esa ejecución; no hay citación de venta, ni posibilidad de oponer excepciones”. Consecuentemente, “ante la falta de previsión por parte del código procesal no debe adoptarse un temperamento estricto y, en virtud de lo expuesto, la realización de meros trámites que no suponen actos de ejecución de sentencia propiamente dichos, no imponen la carga al ejecutado de hacer valer la prescripción de la ejecutoria sino hasta que el ejecutante efectúe presentaciones tendientes a lograr compulsoriamente la satisfacción de su crédito. Recién ahí nace la carga de oponer la prescripción…” La solución contraria, además de compelerlo a formular un planteo abstracto, vulnera la igualdad de las partes en el proceso y, por consiguiente, el derecho de defensa en juicio consagrado por el art. 18 de la C.N. desde que esta carga no tendría ningún correlato en otra impuesta al ejecutante” (D’Arruda, Laura, “Excepción de prescripción contra la sentencia de remate en el juicio ejecutivo. Oportunidad para su planteamiento. Rev. De D. Procesal 2003-2-295)( expte n° 94.207, caratulada: “PROVINCIA DE MENDOZA D.A.A.B.O. EN J° 103.315/40.031 PROVINCIA DE MENDOZA (EFOR) c/CA-BELLO LUIS P/ EJEC. CAMB. s/INC. CAS, 04/05/2009).

El fallo citado que analiza el art. 275 del C.P.C. y el 3962 del C.C. concluye:   “Las cuestiones desarrolladas en los puntos anteriores me convencen de la corrección del punto de partida del razonamiento de las sentencias de grado: la oportunidad procesal para plantear la excepción de prescripción de la ejecutoria en una ejecución cambiaria requiere aplicar el art. 3962 del CC de modo flexible. Por mi parte agrego: esa flexibilidad debe estar destinada a adaptar esa norma, en el caso concreto, al derecho de defensa en juicio, al principio de preclusión y a los principios que presiden la renuncia de los derechos”.

En conclusión, según todo lo expuesto, corresponde rechazar todos los agravios deducidos y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por la juez de grado en cuanto resulta correcta y ajustada a derecho.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

I- Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 105 por la actora en contra de la resolución dictada a fs. 101/103 la que se confirma en todas sus partes.

II- Imponer las costas a la recurrente vencida. arts. 35 y 36 C.P.C.

III- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Jorge Antonio Salazar y Gustavo Canizo Yubatti en las respectivas sumas de $86,80 y $124. art. 15 L.A.

NOTIFIQUESE Y BAJEN. 

Silvina Del Carmen Furlotti - Gladys D. Marsala - María T. Carabajal Molina