El motivo del presente trabajo es lograr un esquema de razonamiento para la cuantificación del daño moral que provea herramientas de utilidad, tanto para el juez como para el abogado litigante, en base a una metodología dinámica de formación de criterios judiciales, que tenga como punto de partida un criterio básico, formulado en abstracto en virtud de presunciones hominis, que se traducirá en un monto resarcitorio inicial. Luego, conforme las circunstancias del caso, producir criterios específicos que aumenten o reduzcan el monto básico.
El esquema de razonamiento para la cuantificación del daño moral que intentaremos formular, estará conformado por los siguientes puntos:
a.- Un criterio de cuantificación de daños está compuesto básicamente por una fundamentación y definición del daño a resarcir, al menos una propiedad fáctica relevante, que conformará el núcleo del supuesto de hecho considerado, establecida en función de la fundamentación y definición del daño a resarcir y una consecuencia jurídica que se traduce en la cantidad monetaria resarcitoria.
b.- La doctrina analiza distintos supuestos que aumentan o disminuyen el daño moral(1).
Sin embargo, para aumentar o disminuir un monto indemnizatorio, primero debemos partir de un supuesto básico, formado por la cantidad mínima de propiedades fácticas relevantes que pueden aparecer en un caso concreto, que nos permitan calificarlo, identificarlo dentro de la realidad fáctica variable, para luego establecer la consecuencia jurídica indemnizatoria básica que le corresponde a ese supuesto básico.
c.- El caso concreto puede contener eventualmente, además de las propiedades relevantes que configuran el supuesto básico o núcleo duro, otras circunstancias fácticas con virtualidad para agravar o atenuar el monto indemnizatorio fijado para el supuesto básico.
d.- El supuesto agravado estará conformado por las propiedades que tengan esas otras circunstancias del caso, que se fijarán como relevantes en su funcionalidad positiva, es decir que favorecen la fundamentación y definición del daño moral a indemnizar (daño moral por lesiones en la salud, incapacidad psicofísica, aspectos psicológico, estético, a la vida de relación, al proyecto de vida, etc.). El agravamiento del monto indemnizatorio se traducirá en el aumento de la indemnización fijada con respecto al supuesto básico, en un porcentaje que será directamente proporcional al grado de funcionalidad positiva de la propiedad fáctica establecida como relevante con respecto a la fundamentación y definición del daño a resarcir. Esta funcionalidad positiva puede tener distintos grados: leve, media, grave o gravísima lo que se reflejará en el porcentaje que aumentará el monto básico, estableciendo de este modo un punto de conexión entre la valoración y la cuantificación del daño.
e.- El supuesto atenuado estará conformado por las propiedades que tengan esas otras circunstancias del caso, que se fijarán como relevantes en su funcionalidad negativa, es decir que contrarresten, la fundamentación y definición del daño moral a indemnizar. La atenuación del monto indemnizatorio se traducirá en el porcentaje en que se reduzca la indemnización fijada para el supuesto básico, en forma inversa a lo señalado para el supuesto agravado.
f.- De las relaciones y/o combinaciones entre las fundamentaciones y definiciones de los daños a indemnizar, las propiedades fácticas relevantes fijadas y el porcentaje que se establece para aumentar o disminuir el monto básico, obtendremos un sistema de formación de criterios de cuantificación de daños para casos futuros similares que presenten las mismas propiedades fácticas fijadas como relevantes.
g.- Cuando un caso presenta alguna propiedad fáctica nueva, todavía no considerada en un precedente, aplicando la metodología que desarrollaremos en el presente estudio, podremos adjudicarle la relevancia que le corresponda en función positiva o negativa a la fundamentación y definición del rubro, como también su incidencia en el monto indemnizatorio, fijando así un nuevo criterio de cuantificación de daños.
2. Fundamentación y definición del daño moral genérico [arriba]
Participando de la concepción que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que “se trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, además, apunta a toda lesión a intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades de sentir latu sensu, de querer y de entender”(2).
“El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial”(3).
“Constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral efectivo) o negativa (beneficio espiritual cesante). La mayor elaboración del daño patrimonial nos tiene acostumbrados a pensar sólo en consecuencias económicas; de tal manera, los conceptos de “empobrecimiento” (daño efectivo) o “pérdida de enriquecimiento” (lucro cesante) son fácilmente comprendidos tomando como referencia valores de aquella clase y, a veces, indebidamente reducidos a los directamente dinerarios.
Sin embargo, también el daño moral puede consistir en un “empobrecimiento” (daño efectivo) o en la “pérdida de enriquecimiento” (beneficio cesante), sólo que espirituales y sin dimensión pecuniaria.
Así pues, el daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones psíquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de afectos puntuales o expectables y hasta de la aptitud para experimentar afectividad, o en una imposibilidad para encontrarse o arribar a una condición anímica deseable, valiosa o siquiera normal(4).
“En cualquier hipótesis, se valora no sólo la emotividad conculcada, sino el mal existencial mismo: pérdidas de beneficios espirituales, que se constatan en adelante, y captables objetivamente aunque conciernan a la subjetividad de la víctima. Hay un “capital moral” del ser humano, integrado por todo lo que éste “es” en sustancia; no únicamente sus bienes espirituales presentes sino también los futuros previsibles. Esa riqueza existencial de la persona se lesiona no sólo por vía de pérdida actual, sino igualmente impidiéndole gozar en el porvenir alguna faceta de plenitud, realización o superación, en sentido amplio: individual o social. Esta concepción desborda la identificación del daño moral con el dolor, y lo proyecta a un menoscabo en donde la persona vive peor que antes, aun cuando no exprese padecer alguno y hasta logra adaptarse de algún modo a la situación nociva”. (5)
En general se afirma que, a partir del vínculo familiar íntimo dado por la calidad de ascendiente, descendiente o cónyuge del damnificado con respecto a la víctima fallecida, opera una suerte de presunción de daño, una especia de daño in re ipsa, siendo el responsable del hecho dañoso quien debe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral.
La jurisprudencia ha dicho que: “A los efectos del resarcimiento del daño moral, no es necesario probar de manera directa que antes del hecho había una relación afectiva entre el actor y las personas fallecidas. Es atinada la argumentación de que la lesión a derechos extrapatrimoniales se tiene por acreditada por el suceso lesivo y la titularidad del accionante, en una interpretación que tiene en cuenta el curso natural y ordinario de las cosas. Las normas de experiencia común indican el seguro sufrimiento de un padre y abuelo por el deceso de su hijo y nietos” (TS Córdoba, Sala Penal, 25/9/02, “Menghi, Daniel R. p.s.a. de homicidio culposo – Recurso de casación”, sent. 80).
“Aunque no se hubiese rendido prueba alguna sobre el sufrimiento, éste es presumible en familiares cercanos, salvo demostración en contrario; aunque, desde luego, los elementos de juicio que se aporte puedan ser eficaces para redimensionar le indemnización en comparación con un padecimiento evaluado sólo a nivel presuntivo”.
“El actor puede sólo aportar precisiones sobre su legitimación, el hecho lesivo y la atribución causal de éste al demandado y nada más (...) puede haber falencias probatorias sobre el daño moral mismo que, sin embargo, no gravitarán contra el pretensor cuanto la ley lo beneficia con una presunción legal de haberlo sufrido o bien las propias características del suceso lo tornan evidente per se”(6).
Por tanto, la muerte de una persona y del vínculo familiar existente con ella, (que deben acreditarse por prueba directa), serán consideradas propiedades relevantes a los fines de este estudio, de las cuales pueden inferirse por vía inductiva (prueba indiciaria o presuncional) el daño moral, por ejemplo, que experimentan los hijos por la muerte de su padre.
Partiendo de la premisa lógica de que no es posible hablar de aumento o disminución de algo (daño moral), si previamente no hemos establecido que cuantía tiene ese algo susceptible de aumento o disminución, lo que proponemos en este trabajo es partir de un supuesto básico para indemnizar el daño moral que tiene una primera y relevante definición presuntiva.
El supuesto básico de daño moral por muerte estará configurado por tres propiedades relevantes (en adelante PR), PR1: fallecimiento, PR2: vinculo familiar con el fallecido, PR3: duelo.
Estas propiedades relevantes tienen sólo características cualitativas y por ello, no permiten calibrarlas y relacionarlas con una cantidad monetaria graduable, sino que sólo permiten adjudicarle un monto indemnizatorio de una sola vez, dando un salto o “de golpe”. Por ello sólo permiten asignarle una suma determinada al supuesto básico y cada vez que el juez deba indemnizar el mismo supuesto, por ejemplo, por daño moral por la muerte de un hijo, debe adjudicarle igual valor que el otorgado en este nivel presuntivo, en sus decisiones anteriores.
Integramos el supuesto básico con el duelo en razón de que “psíquicamente, el duelo es normal para superar una pérdida y ante la muerte de un ser querido, entraña un natural sufrimiento como inicio de un proceso de adaptación que permite restablecer el equilibrio alterado por ese trauma (...) Además de no constituir un estado mórbido, esa elaboración de la pérdida es dolientemente saludable -legítima paradoja- para permitir que, finalizado el luto, al menos se acepte la realidad de esa objetiva desaparición, pese a que la ausencia siga generando dolor. Así, aunque jamás se borre el mal existencial como fenómeno de desarraigo y corte abrupto de vínculos afectivos con el ausente, muchas veces logra ser insertado en alguna estructura de compensación, que enerva su potencialidad nociva para la salud(7).
Nosotros seguimos la distinción que formula Zavala de González entre el daño moral y el daño psicológico, debiendo tener este último, características de afección patológica, por tanto, la depresión normal por duelo causado por el fallecimiento de un familiar, la consideramos como integrante de la propiedades relevantes duelo del supuesto básico, en razón de que ese tipo de padecimiento es normal y habitual en estos casos. Trataremos con mayor detenimiento la distinción entre el duelo normal y el daño psicológico seguidamente dentro de los supuestos agravados.
3.2. Supuestos agravados
Daño psicológico
“La depresión de las víctimas constituye un trastorno frecuente ante males injusto y se presenta con particular intensidad ante la muerte de un ser querido. Sin embargo, en todo daño moral también hay una respuesta interior ante un menoscabo, y el sujeto puede vivenciar momentos depresivos que después suavizan el tiempo o quizá puede ser mitigados por otras compensaciones existenciales”(8).
“Ahora bien, ¿cómo distinguir dicho normal perjuicio espiritual, con serios ingredientes depresivos, de la depresión como enfermedad propiamente dicha? Podemos esbozar una línea separativa: en un supuesto, se registra dolor por la pérdida del objeto estimado como valioso (ausencia de lesión psíquica stricto sensu) y, en el otro, el afectado se pierde además a sí mismo, a partir de una estrecha e insoluble identificación con el objeto ausente, causando descenso de autoestima, fuertes sentimientos de culpabilidad, impulsos agresivos, aislamiento (depresión como enfermedad) (...) No puede reconocerse una depresión como daño psíquico cuando se frustra el ideal de que el objeto está presente e intangible, pero sin inmotivados, excesivos y perturbadores descenso de la autoestima o acentuación de culpabilidad. En todo duelo normal por la muerte de un ser querido (...) lo central es el penar porque el objeto ya no está más, se trata de depresión no patológica (...) Cuando el eje del trastorno radica en la tensión narcisista o en el sentimiento de culpabilidad, la pérdida del objeto no es el núcleo exclusivo del menoscabo, sino una ocasión de proceso psíquicos, que alteran la personalidad y superan el nivel de todo duelo (destinado a culminar o suavizarse en algún momento), pues anulan o merman la capacitad de sustitución”(9).
Existe acuerdo sobre la necesidad de demostración específica del daño psíquico, siendo decisiva la opinión de expertos en la materia. Así pues, la prueba sobre una lesión psíquica requiere, en general, acudir a peritajes neurológicos, psiquiátricos o psicológicos para evidenciar su realidad. Por lo que las propiedades relevantes específicas del rubro daño psíquico por muerte podrán ser por ejemplo: estados depresivos cronificados, tratamientos psiquiátricos, síndromes depresivos, tratamientos psicológicos prolongados, etc., es decir cualquier afección que tenga la característica de patología de la mente, excediendo lo considerado como duelo normal por muerte de un familiar.
El daño psíquico intensifica la repercusión nociva de los supérstites quienes afecta y debe ser valorado para aumentar la indemnización del menoscabo existencia que se traducirá en un porcentaje de agravación del supuesto básico en razón de la gravedad de la patología sufrida por el damnificado. A estos efectos es útil determinar como punto de pericia psicológica o psiquiátrica la distinción de dos porcentajes de incapacidad a saber, por un lado, el porcentaje de incapacidad para desarrollar tareas que produzcan un beneficio económico y por el otro, el porcentaje de incapacidad para desarrollar la vida en los aspectos no patrimoniales. Esta distinción no permitirá trasladar este porcentaje directamente en el aumento del monto del supuesto básico. Por el contrario, si la pericia no distingue los porcentajes de incapacidad patrimonial y extra-patrimonial, el juez deberá valorar en que porcentaje formula el desmembramiento de estos dos aspectos según las características de la afección padecida.
3.2.1. Distintas circunstancias agravantes
En general, de acuerdo con el principio de individualización del daño, no basta precisar la magnitud de la lesión inferida, sino que es necesario el esclarecimiento sobre cómo repercute en la concreta situación del afectado. Por eso, en la jurisprudencia se valora tanto la gravedad objetiva del menoscabo como su repercusión individualizada según la situación de la víctima: “Dado que la reparación no se hace en abstracto sino concretamente en cada caso, es justo que la indemnización del daño moral esté en relación con la magnitud del perjuicio, dolor o afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se repara, lo que no se desvirtúa por el hecho de que el método de conocimiento de ese perjuicio opere inicialmente por criterios medios, es decir, a través de generalizaciones u objetivaciones de índole presuncional” (CNCiv, Sala B, 4/5/05, DJ, 2005-3-252).
En el sistema de cuantificación de daños que proponemos, el propósito de partir de un supuesto básico no es el de concretar formulaciones igualitarias y abstractas que lleven a sostener la proposición: a tal hipótesis lesiva, tal suma indemnizatoria, sino que el método de conocimiento que parte inicialmente de un supuesto básico, tiene la finalidad de operar en una primera instanciación el caso con criterios medios, es decir, a través de generalizaciones u objetivaciones de índole presuncional básica, que comprenderán las propiedades relevantes más normales y habituales que se dan en un conjunto de casos agrupados según un criterio de distinción, por ejemplo, dentro del daño moral por muerte en general distinguimos el supuesto básico conformado por tres propiedades relevantes PR1: fallecimiento, PR2: vinculo familiar con el fallecido, PR3: duelo, valorando la gravedad objetiva del menoscabo y traduciéndola en una suma monetaria.
Luego analizamos su repercusión individualizada, determinando las PR agravantes o atenuantes que el caso posee según las circunstancias particulares del damnificado, calificándolas según su grado de afectación de la fundamentación y definición del daño a indemnizar en leve (hasta 33%), media (de 34% hasta 66%), grave (de 67% hasta 100%) o gravísima (101% o más), asignándole un porcentaje que aumentará o disminuirá el monto básico.
Cada propiedad relevante calificada como leve, media, grave o gravísima, es a su vez básica en el sentido de que dentro de ella existe un rango porcentual que es posible especificar con la prueba de propiedades relevantes específicas que calibran ese rango definiéndolo conforme las consecuencias que provocó el hecho lesivo en el daminificado.
Seguidamente analizaremos las propiedades relevantes agravantes o atenuantes consideradas en forma de ejemplos de casos (que se corresponden al análisis de jurisprudencia mencionado en (*) de la primera página de este artículo y que por razones de extensión no podemos integrar aqui, pero si traer como ejemplo las propiedad relevante allí consideradas) y haremos un intento de calificación de las mismas en leve, media, grave o gravísima.
No realizar la distinción entre el monto asignado al supuesto básico y el porcentaje de agravación de las propiedades consideradas tiene la limitación intrínseca de no permitir vislumbrar en qué medida la propiedad considerada agravante o atenuante aumenta el monto indemnizatorio.
3.2.2. Presenciar el hecho dañoso
“Presenciar el accidente mortal para un ser querido, implica una vivencia particularmente perturbadora en comparación con quienes después sólo lo supieron. En la primera hipótesis, se graba un recuerdo traumático y el sentimiento de impotencia y desvalimiento frente a la agresión visualizada (...) El factor de agravación también ha sido computado cuando el actor ha tenido algún protagonismo, como un intento infructuoso de auxiliar al ser querido”(10).
Ejemplo de caso: la actora reclama daño moral por la muerte de su hermana en donde se consideró como propiedad relevante: “ver a su hermana aprisionada dentro de la camioneta”, pero en el caso no especifica en qué medida, esa propiedad relevante aumenta el monto adjudicado.
En una primera instanciación calificamos ese dato como una propiedad relevante media con un porcentaje inicial de agravación del 34% del monto básico de daño moral por muerte.
Supongamos que en el caso se probó que la actora también intentó infructuosamente auxiliar a la víctima, la consideración de esta circunstancia dentro del contexto fáctico de presenciar el deceso tiene virtualidad para aumentar el porcentaje de agravación en un rango de hasta el 66%, siempre que mantengamos la calificación de propiedad relevante media que quedaría especificada como: PR1: ver a su hermana aprisionada dentro de la camioneta +34%, + PR2: intentar infructuosamente auxiliar a la víctima + 16%= 50% de aumento del monto básico.
3.2.3. Cualidades del niño
“El daño moral resarcible no es pura cuestión de afectos, sino también de qué significa objetivamente la pérdida del ser querido y cómo repercute en quienes sobreviven. Dentro de tal, perspectiva, el monto indemnizatorio por muerte no puede prescindir de las circunstancias axiológicas del ausente, de cuál era su potencialidad vital, lo cual proyecta más allá de la extinción de familia, y atiende a la privación existencial de quien podía ser más o menos valioso para sí mismo y para los demás.
Las buenas calidades del hijo casi siempre influyen en mejores relaciones con sus padres y les reportan concretos beneficios espirituales (apoyo, compañía, interés afectivo); por el otro, y aunque el cariño de los progenitores no varía ante falencias del hijo, siempre sufrirán más por haberse extinguido el que ostentaba una personalidad sana, dotada y rica en sus propias perspectivas existenciales (...) Los defectos del hijo pueden aminorar el monto por daño moral, especialmente cuando inciden en la calidad de las relaciones con los demás, en cambio, el resarcimiento debe ser acrecentado si había ya evidenciado cualidades.
A su vez, la indemnización debe ajustarse a parámetros medios o genéricos (para nosotros supuesto básico) cuando es imposible anticipar cuál habría sido su perfil personal por tratarse de un niño (salvo que entonces opera un factor de corrección por mayor perdurabilidad del daño) o bien, igualmente decidirse el monto resarcitorio con neutralidad (sin acentuación ni morigeración) toda vez que no se ha rendido prueba sobre las características de la personalidad del hijo a pesar de tener alguna madurez”(11).
Ejemplo de caso: padres reclaman daño moral por la muerte de su hijo adolescente en donde se consideró como propiedad agravante las cualidades del niño.
En una primera instanciación calificamos ese dato como una propiedad relevante media con un porcentaje inicial de agravación del 34% del monto básico de daño moral por muerte, aumentando dicho porcentaje con cada elemento que especifique esta propiedad relevante agravante.
Esfuerzos probatorios del actor encaminados a especificar dentro de la PR cualidades del hijo, otros elementos útiles para calibrar el porcentaje de agravación puede ser por ejemplo: dedicación al cuidado y atención de los padres, excelencia en las relaciones familiares, capacidad para el estudio, avances en estudios universitarios, dedicación al trabajo, preocupación por el bienestar de los padres, etc; asignando a cada uno de ellos un porcentaje de agravación respecto de la instanciación inicial del 34%, si se quiere básica dentro de la categorización de la PR: cualidades del hijo, como propiedad agravante.
3.2.4. Juventud del hijo
“El fallecimiento de un hijo se sufre cualquiera sea la edad de éste, pero se revela particularmente injusto cuando por su juventud se perfilaba su proyección en la vida. Entonces los progenitores sienten, de modo reflejo, el impedimento de expectativas ya abiertas y que se arrebataron al extinto”(12).
Ejemplo de caso: padres reclaman daño moral por la muerte de su hijo adolescente y se consideró la juventud de la víctima como elemento agravante de la indemnización.
Por nuestra parte calificamos en una primera instanciación esta propiedad relevante como agravante de afectación media por lo que partiremos de un porcentaje del 34% del monto básico, dependiendo de la prueba de circunstancias específicas de cómo esa juventud de la víctima aportaba beneficios espirituales a sus padres.
3.2.5. Niñas que pierden a su padre
“En el curso ordinario del devenir, los padres siempre prodigan cariño; pero en la primera etapa de la vida de los hijos son además su sostén, guía y apoyo, prácticamente insustituibles por cualquier persona. A más escasa edad, se intensifica la dependencia filiar y, por ende, son superiores las consecuencias espirituales, no sólo en la afectividad y en la formación de los hijos, sino hasta en el sentimiento de autopreservación (...) al morir un progenitor en oportunidad prematura, forzada por el suceso lesivo, los descendientes todavía no autónomos quedan desamparados espiritualmente, además de perder un centro emocional.
Por eso, el daño moral se magnifica cuanto más joven es el hijo, no sólo por un mero factor cronológico -es mayor el período en que se experimente la pérdida-, sino porque a la mutilación de un ser depositario de afecto filial, se agrega la privación de alguien destinado a educar y asistir en un desarrollo personal en ciernes”(13).
Ejemplo de caso: cónyuge y tres hijas menores reclaman daño moral por la muerte de su esposo y padre respectivamente, considerando como propiedad relevante que “niñas pequeñas perdieron a su padre, que para la más pequeña de ellas significa vivir más años sin la presencia del padre”.
La minoridad de las hijas considerada como propiedad relevante agravante básica puede ser especificada con un sin número de situaciones como ser la dedicación del padre al cuidado de las hijas, el tiempo que pasaba con ellas, el llevarlas a realizar tareas extracurriculares o recreativas, la relación afectiva que los unía, etc., y toda otra circunstancias fáctica que será relevante a los fines de demostrar como la falta del padre provocó una modificación disvaliosa en el espíritu de las hijas.
Estas propiedades deben ser calibradas en un porcentaje de agravación dentro del rango de la propiedad relevante agravante básica “minoridad de las hijas” que calificamos de grave, en consecuencia, partimos de un porcentaje de agravación del monto básico del 67%, asignando luego a cada propiedad relevante específica de las mencionadas en el párrafo anterior en letra cursiva, un porcentaje que se sumará el 67%. En el caso de que la sumatoria de todas las propiedad relevante específicas supere el 100% la propiedad relevante agravante se transformará en gravísima.
De esta forma creemos que contamos con una metodología que permite fundamentar y argumentar un caso en base a las circunstancias que el mismo posea que tengan virtualidad para aumentar o disminuir el monto a resarcir.
3.2.6. Frustración del proyecto de vida por la muerte del cónyuge
“La muerte del integrante de un matrimonio que se desenvolvía armoniosamente ocasiona por lo común un gravísimo daño moral al cónyuge supérstite. Es que ese vínculo trasunta de ordinario una profunda unión espiritual entre los esposos, cuando había honda compenetración (...) Así pues, en el daño moral por muerte del esposo o esposa cabe apreciar no sólo el dolor que apareja la muerte de un ser querido, sino también la situación espiritualmente disvaliosa que significa la viudez, como ruptura del plan de vida y frustración de un elenco de expectativas.
Sin embargo, la afectación del proyecto de vida del supérstite, que de por sí se presenta en casi toda hipótesis de viudez -salvo factores que circunscriban el daño moral- no es igual en cualquier caso, pues hay que computar mayores o menores posibilidades de reencauzar la existencia, de las que puede carecer una persona de edad avanzada o de algún modo disminuída, quien no sólo ha perdido entonces un ser querido sino, a veces, a sí mismo en un futuro vacío de perspectivas”(14).
En una primera instanciación calificamos a la propiedad relevante frustración al proyecto de vida por la muerte del cónyuge, como agravante de afectación grave por lo que partimos de un porcentaje del 67% del monto básico, dependiendo de la prueba de circunstancias específicas, de las mayores o menores posibilidades de reencauzar la existencia que tenga el cónyuge supérstite.
Ejemplo de caso: cónyuge supérstite reclama daño moral por la muerte de su cónyuge se especificaron como propiedades relevantes “tener que abandonar su vivienda, sus vínculos y los de sus hijas para instalarse en otra ciudad, ejercer la docencia y ocupar otro hábitat; esto es un giro copernicano, giro trágico de la vida que frustró el proyecto de vida conyugal”, por lo que todas estas circunstancias consideradas en conjunto puede aumentar el porcentaje de afectación del monto básico hasta el 100% o más si las consideramos con grado de afectación gravísimo.
3.2.7. Calidad de la relación con el cónyuge fallecido
“El derecho resarcitorio por daño moral no se frustra por falencia de prueba sobre una perfecta convivencia. Si no hay acreditación opuesta (distanciamiento afectivo) se presupone la normalidad de los lazos profundos que genera un vínculo conyugal, máxime si se adiciona una común descendencia. Sin embargo y aunque el daño moral se repute configurado in re ipsa, acorde con reglas de experiencia, conviene brindar elementos de juicio que cualifiquen específicamente le índole de la relación entre los esposos.
En situaciones de orfandad probatoria a propósito de la vinculación afectiva (...) no le permite al juez potenciar el daño moral más allá de parámetros genéricos. Efectivamente, no es igual un daño espiritual inferido a nivel presuncional y sobre la base de “datos tipo” (vínculo conyugal y edad de los esposos) que otro exteriorizado en concreto, con certera evidencia sobre la mutilación de un proyecto de vida cálido y fructuoso. Si hay deficiencias de prueba a favor o en contra del pretensor, no resta al tribunal sino aplicar criterios estándares, por defecto de factores de corrección que permitan redimensionar, o en su caso atenuar, el desmedro en el caso puntual”(15).
Ejemplo de caso: supuesto de daño moral por la muerte del cónyuge, se considera como propiedad relevante la convivencia armónica, eran una familia muy unida, calificamos a la propiedad relevante agravante convivencia armónica con grado de afectación leve respecto del monto básico.
“El desmedro por incapacidad es uno de los trastornos existenciales más graves, y conduce a indemnizaciones significativamente elevadas, pues ataca tanto el “ser” como el “hacer”: la víctima ya no es la misma, ve empeorada su personalidad y su potencial creativo y productivo. Efectivamente, toda minoración del sujeto en sus aptitudes psicofísicas altera y a veces destruye el equilibrio espiritual necesario para afrontar la vida. De allí que donde se verifique una incapacidad de cualquier índole, siempre será reconocible el daño moral, (...) corresponde valorar no sólo incapacidades con gravitación laboral y genéricamente productiva sino, con superior amplitud, ineptitudes de toda clase, con repercusión en la vida solitaria y de relación”(16).
Zavala de González, rechaza la tesitura que partiendo de la premisa que la incapacidad es rubro autónomo del daño moral, integra la cuenta indemnizatoria con la incapacidad “y” el daño moral (además del eventual prejuicio económico), porque así se multiplican indebidamente los capítulos y el riesgo de enriquecimiento injustificado de la víctima. De este modo, la incapacidad constituye causa de daño moral, sea en un ámbito amplio de aminoración existencial (...) una lesión incapacitante puede ser fuente de daño económico y moral. Constituyen capítulos indemnizatorios distintos: uno atiende a las consecuencias de la invalidación en la productividad; el otro, contempla el desmedro espiritual y social que en todo sujeto produce una lesión incapacitante. Así la privación o seria disminución de aptitudes productivas puede desencadenar daño moral y evaluarse para graduar la indemnización debida a este último título”(17).
En los daños morales por incapacidad sobreviniente, el porcentaje de incapacidad será considerado como propiedad relevante básica del criterio de cuantificación básico, en virtud de que, como señala Zavala de González, “allí que donde se verifique una incapacidad de cualquier índole, siempre será reconocible el daño moral”, por tanto, dado su habitualidad y normalidad, cabe considerar dicha propiedad (incapacidad) como integrante del supuesto básico de cuantificación de daños a la integridad de las personas.
4.2. Fórmula para calcular el monto del supuesto básico
“Una determinada incapacidad es resarcible en cuanto gravita desfavorablemente en la víctima, el daño moral versa sobre las consecuencias disvaliosas que deben analizarse para establecer su cuantía. De allí que, en principio, no basta la sola enunciación de las características, intensidad y duración de las lesiones invalidantes, pues no son ellas el núcleo indemnizatorio, sino sus repercusiones negativas.
Sin embargo, el perjuicio espiritual a resarcir no es disociable de las lesiones que lo producen, pues integran un mismo fenómeno nocivo. Por eso, la indemnización de aquél tiene una primera y relevante definición presuntiva: atendiendo a la magnitud de la incapacidad (absoluta o parcial y, en este caso, a su porcentaje negativo) y a la prolongación en el tiempo (permanente o provisorias).
Es necesario imponer algún acercamiento entre los montos para parecidas lesiones incapacitantes, que evite la actual anarquía indemnizatoria, preserve la igualdad de tratamiento jurídico y afiance la seguridad al respecto de qué sumas pretender o resistir”(18).
Partiendo de la premisa lógica de que no es posible hablar de aumento o disminución de algo (daño moral), si previamente no hemos establecido que cuantía tiene ese algo susceptible de aumento o disminución, lo que proponemos en este trabajo es partir de un supuesto básico para indemnizar el daño moral que tiene una primera y relevante definición presuntiva: atendiendo a la magnitud de la incapacidad.
Se considerará la unidad del porcentaje de incapacidad o punto de incapacidad, al cual le adjudicaremos una cantidad monetaria, para luego multiplicarla por el porcentaje de incapacidad, obteniendo la siguiente fórmula para el supuesto básico:
Monto Básico por Daño Moral: Valor del punto de incapacidad, multiplicado por el porcentaje de incapacidad.
Tenemos que aclarar que la fórmula anterior está compuesta por dos propiedades relevantes: una el valor del punto de incapacidad: PR1, y la otra es el porcentaje de incapacidad: PR2.
4.2.1. Métodos para establecer el punto de incapacidad
La incógnita que surge es cómo determinamos el valor del punto de incapacidad. Podemos develar esta cuestión por dos caminos no excluyentes sino complementarios, el primero refiere a la publicidad de los precedentes, de donde podemos extraer estadísticamente un promedio teniendo en cuenta dos variables: a) los monto indemnizatorios otorgados, b) respeto de determinados porcentajes de incapacidad, en cada sentencia, para luego sacar un promedio, y a su vez, un promedio del conjunto de fallos considerados. Ello arrojaría un valor del punto de incapacidad promedio respecto del conjunto de fallos dictados en un mismo año calendario en una jurisdicción determinada, así por ejemplo:
En el fallo A de fecha 22-4-2015, se cuantificó como daño moral por un porcentaje de incapacidad del 23% la suma de $60.000, el punto de incapacidad se calcula 60.000 dividido 23 = 2.609 el valor del punto de incapacidad.
En el fallo B de fecha 12-8-2015, se cuantificó como daño moral por un porcentaje de incapacidad del 44% la suma de $95.000, el punto de incapacidad se calcula 95.000 dividido 44 = 2.159 el valor del punto de incapacidad.
En el fallo C, de fecha 7-11-2015, se cuantificó como daño moral por un porcentaje de incapacidad del 66% la suma de $130.000, el punto de incapacidad se calcula 130.000 dividido 66 = 1.970 el valor del punto de incapacidad.
Ahora sacamos el segundo promedio del conjunto de los puntos de incapacidad sumando 2.609 + 2.159 + 1.970 = 6.738/3 = 2.246.
Calculamos así que el valor del punto de incapacidad a los fines de cuantificar el daño moral durante el año 2015 respecto de los fallos incluidos en el cálculo es de $2.246, que multiplicado por el porcentaje de incapacidad que se quiera calcular nos dará el monto básico a resarcir en concepto de daño moral, por ejemplo para una incapacidad del 31%, 2.246 x 31= $69.626.
4.2.2. Verificación o determinación con la noción de satisfacciones sustitutivas
Ahora bien, este modo de determinar el valor del punto de incapacidad, puede ser puede ser verificado en su suficiencia, aplicando la noción de las satisfacciones sustitutivas, que puede proporcionar la suma reconocida al damnificado a los fines de comprobar si luce adecuada o si aparece como insuficiente o excesiva, pudiendo realizarse el ajuste necesario conforme el art. 1741 del C.CyC., o bien este otro camino puede tomarse en forma autónoma fijando el valor del punto de incapacidad directamente de la aplicación de la noción de las satisfacciones sustitutivas.
También es necesario actualizar el valor del punto de incapacidad con los índices de inflación que se consideren pertinentes, cada seis meses ante la existencia de elevados índices de inflación en los últimos años.
4.2.3. Factor de corrección por la edad
“El daño moral por menoscabo a la salud -especialmente en hipótesis de incapacidades permanentes- reviste superior entidad en la juventud, por ser más prolongado y presentarse la aminoración en un estadio en que se gozaba de legítima expectativa de largo años de plenitud existencia, con un elenco de perspectivas superiores al que se cuenta avanzada ya la vida. Por eso, suponiendo dos menoscabos objetivamente similares, la cuantificación por daño moral debe ser superior en el joven que respecto del adulto”(19).
Debemos considerar la prolongación en el tiempo de la incapacidad en función tanto positiva como negativa a la fundamentación referida en el párrafo anterior, por tanto, la edad del damnificado es una propiedad que debemos incluirla dentro del criterio básico de cuantificación en virtud de que ella es habitual, normal u ordinaria en todos los casos a considerar, debido a que todo damnificado tiene una edad determinada. Esta variable funcionará como un factor de corrección del monto básico que calculamos anteriormente, multiplicando el porcentaje de incapacidad por el valor del punto de incapacidad. El monto básico corresponderá a la edad media de 36 años ponderando la edad de 72 como la expectable de vida.
El factor de corrección por edad implicará un aumento de hasta 50% partiendo de la fecha de nacimiento del damnificado hasta la edad de 36 años y una disminución de hasta un 50% desde la edad del damnificado de 36 años hasta los 72 años.
Este porcentaje, como los porcentajes correspondientes al grado de afectación de propiedades relevantes en general, son estimados adecuados al criterio que se quiere establecer, lo que no implica que el magistrado que utilice este esquema pueda establecer otro porcentaje (por ejemplo del 30%) que considere valorativamente más conveniente, pero deberá aplicarlo a todos los casos en razón de que conforma el criterio básico de cuantificación.
Para obtener del factor de corrección por edad debemos multiplicar la diferencia de años existente entre la edad del damnificado y los 36 años, luego multiplicamos dichos años por 50 y dividimos el resultado por 36, por ejemplo si el damnificado tiene 16 años de edad, se considera como una propiedad agravante del monto básico debido a la incapacidad que debe sufrir en su juventud y por el resto de su vida, por tanto 36 años – 16 años = 20 años x 50 = 1000 / 36 = 27,77%. En consecuencia el valor del monto básico deberá aumentarse en un 27,77% para un damnificado de 16 años de edad.
El mismo cálculo corresponde a un damnificado de 56 años que supera en 20 años la edad media de 36 años, considerando esa cantidad de años como una propiedad atenuante del monto básico, debido al menor tiempo que le queda de vida al damnificado en relación a la cantidad de 72 años, por lo que el monto básico será reducido en un 27,77%.
Así, computando el valor del punto de incapacidad por daño moral calculado anteriormente de $2.246, este valor del punto de incapacidad corresponderá a un damnificado de 36 años, supongamos que tiene un porcentaje de incapacidad permanente del 50% para obtener el valor del monto básico presumido por daño moral multiplicamos $2.246 x 50 = $112.300.
Para un damnificado de 16 años de edad con un porcentaje de incapacidad del 50% realizamos el mismo cálculo básico $2.246 x 50 = $112.300 y le aplicamos el factor de corrección agravado sumando un 27,77% a esa suma, $112.300 + 27,77% (31.185)= $143.485.
Para un damnificado de 56 años de edad con un porcentaje de incapacidad del 50% realizamos el mismo cálculo básico $2.246 x 50= $112.300 y le aplicamos el factor de corrección agravado restando un 27,77% a esa suma, $112.300 - 27,77% (31.185)= $81.205.
Comparando los montos obtenidos tenemos:
Daminificado de 16 años le corresponde la suma de $143.485.
Daminificado de 36 años le corresponde la suma de $112.300.
Daminificado de 56 años le corresponde la suma de $81.205.
Concluimos que el factor de corrección por edad funciona adecuadamente conforme la fundamentación dada al daño moral por menoscabo a la salud que reviste superior entidad en la juventud, por ser más prolongado además de las legítimas expectativas y elenco de perspectivas superiores al que se cuenta avanzada ya la vida.
4.3. Supuestos agravados
“Si lo que decidiese la medida del daño moral fuese exclusivamente el atentado a la salud, considerado en abstracto (clase y extensión temporal de la incapacidad), la indemnización debería ser prácticamente uniforme para cada especie de lesión invalidante, pues la incolumidad de un ser humano es tan valiosa como la de otro cualquiera. Sólo es factible conceder una reparación apropiada meritando las derivaciones en cada supuesto. No procede una igualación resarcitoria total, que prescinda de esas situaciones particulares. De lo contrario, se reemplazarían las valoraciones jurisdiccionales humanizadas por tablas informáticas y estudios de medicina legal.
Por ejemplo una invalidación permanente tendrá un perjuicio espiritual más significativo en un joven que en un adulto, a raíz de la diversa duración del menoscabo. La amputación de una pierna genera un daño moral más grave para el deportista que para un intelectual, quien lleva una vida predominantemente sedentaria. En definitiva, no son siempre análogas las expectativas vitales ligadas a determinados aspectos de la integridad psicofísica. No es que la salud valga más o menos según los sujetos: su afectación puede ser más o menos grave, acorde con circunstancias de la víctima”(20).
En este punto queremos formular algunas aclaraciones, en primer lugar, adherimos a la concepción daño-consecuencia que sostiene que el daño moral versa sobre las consecuencias disvaliosas provocadas por el hecho dañoso, por tanto cuando hablamos de propiedades relevantes estamos hablando justamente, de consecuencias disvaliosas, es decir, en este estudio propiedades relevantes es equivalente a consecuencias disvaliosas.
En segundo lugar, al fijar un criterio de cuantificación básico en base al porcentaje de incapacidad el monto resarcitorio que le corresponde se considera en una primera instanciación en abstracto y por tanto presumido, calculado en base al valor del punto de incapacidad, podría objetarse lo señalado en el párrafo anterior por Zavala de González, en el sentido de que la aplicación de criterios básicos de cuantificación de daño morales, provocaría una indemnización uniforme para cada lesión en relación con el porcentaje de incapacidad.
En cierta medida el criterio de cuantificación básico funciona precisamente de esa manera, debido a que categorizamos una propiedad relevante (incapacidad) en virtud de su habitualidad o normalidad como consecuencia de lesiones a la integridad psico-física de las personas, en una primera aproximación de los efectos de llegar a fijar una indemnización acorde a las circunstancias del caso, conforme al principio de individualización del daño, por lo que no se desatenderán las otras circunstancias que el mismo posea, que categoricemos como propiedades relevantes agravantes o atenuantes generando así criterios específicos de cuantificación de acuerdo al sistema de cuantificación de daños desarrollado en el capítulo anterior.
El supuesto básico determinado a un nivel presuntivo, lleva en cierta medida a indemnizaciones igualitarias en abstracto, pero nos proporciona un monto básico inicial para hacer la cuantificación y creemos que no integrar este supuesto básico con su respectivo monto resarcitorio “en abstracto”, con la corrección que brindan los supuestos agravados y atenuados en un porcentaje de afectación, ha obstaculizado la formulación de un sistema integral de cuantificación de daños como el que intentamos proponer en este trabajo.
4.3.1. Principio de individualización del daño
El principio de individualización del daño requiere que la valoración de un menoscabo compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la víctima(21).
Todas ellas constituyen indicios extrínsecos que permiten inferir la existencia del perjuicio espiritual y su magnitud, bajo la óptica de la sensibilidad del hombre “medio”, que debe captar e interpretar el magistrado, pero sin descuidar al hombre “real”, dado que la apreciación de todo perjuicio debe hacerse en concreto, no en abstracto(22). Dentro de los factores objetivos Zavala de González, enuncia los siguientes:
“a.- Los relativos al hecho mismo: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico; dolor corporal, pérdida de conocimiento, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, etc.
b.- Los concernientes al período de curación y convalecencia: el dolor físico que suele conllevar la etapa terapéutica (curaciones, intervenciones quirúrgicas), las molestias inherentes al tratamiento (estudios, análisis, medicación), las incomodidades y padecimientos durante la internación hospitalaria, el tiempo de postración física, la inmovilidad y el temor a secuelas corporales indelebles o la incertidumbre sobre el restablecimiento, entre otros.
c.- Los eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento: son de suma relevancia las secuelas no corregibles de las lesiones, que lógicamente inciden de manera desfavorable en la vida individual y de relación, además de la posible repercusión en la aptitud laborativa no puede descuidarse la afectación del equilibrio espiritual que genera toda limitación corporal o funcional: lesión estética, imposibilidad o dificultad de practicar deportes, esterilidad o disminución de la potencia sexual, necesidad de utilizar prótesis, etc.
Todo lo expuesto atañe a la gravedad objetiva del detrimento, pauta esencial para valorar la entidad del daño moral.
Pero también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular, conforme con circunstancias de sexo, edad, profesión, estado civil, entre otros factores. No es igual el daño moral del incapacitado que tiene hijos a cargo que el de aquél sin responsabilidades asistenciales; y resulta particularmente grave la incapacidad que se sufre en la plenitud de la vida: se trata de condiciones subjetivas de incuestionable gravitación en el perjuicio espiritual que en cada caso se sufre”(23).
Dentro del enfoque propuesto en el presente estudio, partiendo de un supuesto básico para realizar la cuantificación del daño moral, en el caso de incapacidades permanentes derivadas de lesiones a la integridad corporal, tanto los factores objetivos como los personales o subjetivos del damnificado mencionados anteriormente, que se identifiquen en un caso concreto y a los que se le adjudiquen la calidad de propiedades relevantes por su funcionalidad positiva o negativa con respecto a la fundamentación y definición del daño moral o los aspectos psíquicos, estéticos, sexual, de la vida de relación, etc., se traducirán en la argumentación, en un grado de afectación (leve, medio, grave o gravísimo) que agrave o atenúa la valoración del daño respecto del supuesto básico y que implicará un porcentaje de aumento o disminución del monto indemnizatorio fijado para el supuesto básico.
Por razones de extensión de este trabajo, seguidamente trataremos algunas propiedades relevantes agravantes a modo de ejemplo de casos (que se corresponden al análisis de jurisprudencia mencionado en (*) de la primera página de este artículo y que por razones de extensión no podemos integrar a este extracto, pero si traer como ejemplo las propiedades relevantes allí consideradas), no obstante, el esquema es similar para la cuantificación de cualquier propiedades relevantes que se nos presente en lo variable de la realidad.
4.3.2. Padecimientos por el tratamiento terapéutico
“El dolor físico, las preocupaciones y las molestias inherentes al proceso de curación, son elementos computables para evaluar el daño moral, cualquiera sea la índole del desmedro a la incolumidad personal y su evolución posterior a la etapa terapéutica. Así pues, el daño moral conexo a lesiones físicas es resarcible aunque el tratamiento haya sido exitoso y no haya dejado secuelas ulteriores, pues son innegables los sufrimientos precedentes.
El lapso que demanda la curación de las lesiones es un parámetro de importancia para meritar el alcance del daño moral, (...) el tiempo constituye uno de los bienes más valiosos con que cuentan todas las personas; perderlo por motivos forzados e indeseables, de por sí entraña un mal existencial, pues arrebata otras inversiones valiosas -incluso, el ocio recreativo- y máxime si es un tiempo doloroso y casi siempre tedioso, según habrá constatado cualquiera en trance de superar una enfermedad espontánea.
Además del factor temporal, interesa la gravedad o complejidad objetiva de los procedimientos terapéuticos, especialmente si han consistido en intervenciones quirúrgicas.
Los factores enunciados son extensibles a hipótesis de incapacidades sobrevinientes: no cabe circunscribir el resarcimiento por daño moral a los desequilibrios ulteriores a su aparición y consolidación, sino integrar dentro de la valoración los padecimientos experimentados hasta entonces y, desde luego, la eventualidad de tratamientos futuros”(24).
Dijimos que conforme al grado de afectación las propiedades relevantes podían ser leve, media, grave, o gravísima, adjudicándole a cada una un porcentaje de agravación del 33%, 66%, 100%, o más de 100% respectivamente.
Así, dentro de cada propiedad leve, media, grave o gravísima tenemos un rango porcentual que se puede calibrar según las especificaciones de los elementos que se prueben en el caso. Por ejemplo, supongamos que el damnificado fue intervenido quirúrgicamente, en una primera instanciación calificamos dicha propiedad relevante intervención quirúrgica, como de afectación leve que tendrá un porcentaje máximo del 33%, pero todavía nos queda determinar qué porcentaje dentro de ese 33% se le asignará a la propiedad relevante: intervención quirúrgica.
Ello dependerá de los elementos probatorios que se aporten a los efectos de especificar qué características tuvo esa propiedad relevante agravante: intervención quirúrgica, por ejemplo, si fue de baja, media o alta complejidad, cual fue el tiempo de internación y posterior recuperación de la víctima, 15 días, 30 días, más de 30 días, si se colocaron clavos o prótesis por pérdida de hueso, las cicatrices, etc.
Entonces si en el caso sólo se probó que el damnificado fue intervenido quirúrgicamente, sin aportar más datos, se le asignará a esta propiedad relevante: intervención quirúrgica el 5% de agravación del monto básico considerándola como de baja complejidad. Si se acredita que la intervención quirúrgica fue de media complejidad se le asignará un 10% y si fue de alta complejidad un 20%. Si además se prueba el implante de próstesis se aumenta el porcentaje a un 28% y finalmente si se prueba que el tiempo de recuperación fue de 30 días se le asignará un porcentaje del 33%.
Puede ocurrir que con una propiedad relevante inicialmente considerada de afectación leve, luego de acreditados un cúmulo de elementos de importancia en función el grado de afectación, obtengamos un porcentaje de afectación que supere el 33% asignado como límite de la propiedad relevante leve. Esto determinará que la propiedad relevante inicialmente considerada leve se transforme en media, por ejemplo en el caso de una intervención quirúrgica de alta complejidad con implante de prótesis, 15 días de internación, 45 días de rehabilitación, con un 40% de agravación del monto básico.
En definitiva, la clasificación inicial de las propiedad relevante en leve, media, grave o gravísima, es para establecer una primera calificación de la propiedad relevante que podrá luego ajustarse en su porcentual, de conformidad con los elementos que se aporten al caso que especifiquen con más precisión el grado de afectación (las consecuencias) de esa circunstancia en la persona del damnificado que se traducirán en un porcentaje de agravación del monto básico.
Ejemplo de caso que consideró como elementos relevantes: tratamientos médicos, inmovilización con bota de yeso, fisioterapia, calificamos en una primera instanciación la propiedad relevante tratamientos médicos como agravante de afectación leve en cuanto correspondan a porcentajes de incapacidad reducidos por lo que partiremos de un porcentaje del 10% del monto básico, dependiendo de la prueba de circunstancias específicas de los tratamientos recibidos por el damnificado, en el caso se acreditó la inmovilización con bota de yeso y fisioterapia por lo que elevamos el porcentaje de agravación del monto básico hasta el 33%.
En otro ejemplo de caso se consideró como propiedad relevante el estado de coma inconsciente de la víctima con asistencia respiratoria por 20 días. Calificamos esta propiedad relevante como de afectación media partiendo de un porcentaje del 34% de agravación del monto básico.
4.3.3. Secuelas posteriores al tratamiento terapéutico
Toda limitación corporal o funcional ocasionada por las secuelas no corregibles de las lesiones, inciden de manera desfavorable en la vida individual y de relación, afectando el equilibrio espiritual de la persona. Por ello, para indemnizar el daño moral por incapacidad, primero se debe analizar la situación lesiva y después, sus repercusiones en la esfera espiritual de la víctima, las consecuencias o, para nosotros, las propiedades relevantes agravantes del resarcimiento, en función de las circunstancias previas y posteriores al hecho dañoso.
Debemos tener cuidado de no considerar como propiedad relevante a los fines de agravar el monto resarcitorios alguna limitación funcional que haya sido tenida en cuenta por el perito médico a los fines de determinar el porcentaje de incapacidad. Por ello se debe distinguir toda secuela que genere incapacidad de las demás repercusiones de esas secuelas en la vida del damnificado.
Dentro de cada categorización de propiedad relevante que formulemos, podemos a su vez especificar elementos que hagan más precisa la dimensión de las repercusiones negativas de la lesiones en la esfera espiritual de la víctima, lo que nos permitirá a su vez calibrar con más precisión los porcentajes de agravación del monto básico.
4.3.4. Riesgos de perder un órgano o miembro
Los riesgos de perder un órgano o una extremidad que corrió el damnificado a causa de las lesiones padecidas constituyen un daño moral resarcible, en razón de la modificación disvaliosa del espíritu que significa enfrentarse a esos riesgos, por más que luego se sorteen en virtud de tratamientos médicos exitosos, lo cual sólo determina la extensión temporal de aquel perjuicio real aunque transitorio y nos dará una pauta para calificar esta propiedad relevante riesgo de perder un órgano o una extremidad como de afectación leve.
Un ejemplo de este supuesto se da cuando la víctima sufre lesiones en un miembro inferior con pérdida de tejido óseo, acortamiento consolidado por osteoporosis, habiendo corrido peligro de perder el pie derecho, por lo que le colocaron un tutor óseo.
4.3.5. Limitación para realizar deportes
La práctica deportiva no sólo es beneficiosa a los fines recreativos, sino que en la actualidad, es recomendada médicamente como preventiva de enfermedades, por ejemplo, cardiovasculares, o psicológicas como el estrés, por lo que una limitación para realizar deportes importa un beneficio cesante para el damnificado en su vida recreativa y en el cuidado de su salud psico-física.
Ahora bien, en una primera instanciación, categorizamos la propiedad relevante: limitación para hacer deportes, como agravante del monto básico con un grado de afectación media, por lo que partimos de un porcentaje de agravación del 34%.
De la especificación en el caso, acerca de cómo es esa limitación para hacer deportes, dependerá la calibración del porcentaje de agravación correspondiente a la propiedad relevante media entre el 34% y el 66%.
Ejemplo de caso donde se consideró la recomendación al menor de realizar deportes de no sean violentos que puedan producir caídas que afecten la prótesis que se implantó a raíz de una fractura craneoencefálica. En este supuesto aumentamos el porcentaje de agravación hasta el 45% del monto básico en razón de que el menor de 9 años al momento del hecho puede realizar deportes pero que no sean violentos, que no tengan riesgos de caídas como ser tenis, natación, pero seguramente no podrá practicar rugby o fútbol.
Otro ejemplo más grave se da cuando se determina la imposibilidad de hacer deporte como propiedad relevante agravante. En este supuesto adjudicamos el porcentaje máximo de agravación de la propiedad relevante agravante media del 66% sobre el monto básico.
4.3.6. Frustración de proyectos de vida
“Numerosas incapacidades frustran aspiraciones para desenvolver la existencia en un determinado sentido, afectando proyectos vitales. Así se verifica sobre todo en drásticas invalidaciones, no sólo por su gravedad y permanencia, sino a raíz de que crean dependencia de terceros de por vida. Con especial vigor, se impone una significativa elevación indemnizatoria si se arrebata a un ser humano de todo su futuro cuando ni siquiera había forjado un pasado”(25).
Ejemplo de caso de un joven de 16 años que sufrió lesiones le provocaron incapacidad motriz y alteraciones neurológicas (parestesias) determinando un porcentaje de incapacidad del 59,90%, considerando como propiedad relevante la alteración en su proyecto de vida a los efectos de fijar el resarcimiento por daño moral.
Por nuestra parte calificamos a las propiedad relevante: incapacidad motriz y alteraciones neurológicas (parestesias), porcentaje de incapacidad del 59,90% como de afectación grave partiendo de un porcentaje de agravación del monto básico del 67%, en caso de que la víctima necesite la ayuda de terceros para realizar las actividades cotidianas, calificamos la propiedad relevante: alteración en su proyecto de vida, como de afectación gravísima aumentando el porcentaje de agravación del monto básico en un 100% o más.
Una de las características del derecho es ser en cierta medida indeterminado en el sentido de que al regular conductas mediante principios y reglas generales deja sin regular un sin número de circunstancias fácticas que luego juez deberá determinar si están comprendidas en esas reglas generales o en el caso de no haber reglas generales, deberá aplicar un principio jurídico para resolver la cuestión no regulada por reglas, generando así un criterio o estándar judicial.
El nuevo Código Civil y Comercial contiene algunas normas que regulan el tema de la cuantificación de daños en general, así podemos mencionar los artículos 1738, 1740, 1741, 1745 y 1746 pero sólo se enumeran los rubros que resultan procedentes a la hora de resarcir daños. No se dan reglas legales específicas sobre cuantificación de daños aplicables a los casos particulares de incapacidades psico-físicas, como tampoco hay reglas que regulen la forma de obtener una indemnización de daños morales por muerte de un familiar. El artículo 1740 nos aporta el principio de reparación plena, pero ello es sólo una guía para la decisión judicial.
En consecuencia, la ley civil argentina deja librada a la discrecionalidad judicial la cuantificación de los daños en general, por tanto, corresponde a la jurisprudencia generar un conjunto de reglas, estándares o criterios aplicables a la cuantificación de daños. Esa tarea se ha desarrollado considerablemente en lo que respecta a la valoración de las distintas circunstancias fácticas de dan lugar al resarcimiento de daños, pero en el paso de la valoración a la cuantificación ocurrió una disparidad de criterios que roza la arbitrariedad y la anarquía en los montos resarcitorios otorgados.
Así la doctrina sostenía que valorar el daño es una cosa y que valuar la indemnización justa es otra, así como que no hay elemento que permita conectar de manera confiable ambos problemas. Hasta ahora la preocupación científica ha recaído sobre el propio daño moral que opera a través de pautas necesariamente cualitativas. No se ha obtenido una técnica para establecer el instrumental indemnizatorio, el resarcimiento mismo. Faltan las pautas cuantitativas que apunten a la indemnización. La necesidad de una adecuación científica entre el daño moral y la indemnización debe fundarse en criterios de algún nivel científico.
Creemos que contar con un esquema común de un sistema de cuantificación de daños que sirva de marco dentro del cual producir criterios de cuantificación del daño moral es indispensable para regular la discrecionalidad judicial o el llamado prudente arbitrio judicial. La anarquía en la cuantificación de daños se debe en gran medida a que los criterios que se producen jurisprudencialmente no cuentan con una técnica científica uniforme, con un esquema general común que sirva de base para generarlos y luego incorporarlos a un sistema de cuantificación de daños integral que se produce con el devenir de la solución de casos.
Entendemos que como resultado de este estudio (cuya metolodogía se profundiza teóricamente en el capítulo VII de la tesis mencionada en el punto (*) al inicio de este artículo), obtuvimos una técnica con algún nivel científico, en virtud de la metodología propuesta que permite conectar la valoración del daño con su cuantificación de una manera predecible y controlable, en razón de que se especifica y explicita el proceso de cuantificación, a través de la categorización de propiedades relevantes básicas, agravantes y atenuantes y la determinación de su grado de afectación en la fundamentación del rubro e incidencia proporcional en un porcentaje aplicable al monto resarcitorio básico.
Aportamos, a modo de ejemplo, algunos contenidos al esquema propuesto, lo que no quiere decir que esos contenidos puedan ser otros, conforme las valoraciones de cada magistrado, como ser la fundamentación y definición de los daños a indemnizar, las propiedades consideradas relevantes en los casos juzgados, la forma de obtener el monto básico, los porcentajes de aumento o disminución del monto básico conforme el grado de afectación de las propiedades relevantes agravantes o atenuantes respectivamente, que pueden variar en su apreciación de un juez a otro. Estas cuestiones de contenido serán tema de discusión a los efectos de calibrar el sistema de cuantificación de daños. Muchas de tipo valorativo ya están muy desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia habiendo coincidencias en muchos puntos (nos apoyamos principalmente en la obra citada de Matilde Zavala de González), el gran tema en la actualidad es desarrollar el segundo segmento del criterio de cuantificación, que trata sobre la producción de la cuantificación misma.
Lo que realmente interesa, como punto de partida, es trabajar sobre un esquema o forma de razonamiento o argumentación común sobre el cual aportar contenidos, creemos que logramos esbozar esta idea en este artículo (la profundizamos teórica y metodológicamente en el estudio citado en el punto (*) al que remitimos en la introducción) y la dejamos a consideración de la comunidad jurídica argentina, como aporte concreto para desarrollar el tema la cuantificación de daños en general.
* El presente artículo es un extracto de la tesis del autor titulada “Metodología para la cuantificación del daño moral” correspondiente a la carrera de posgrado “Especialización en Derecho de Daños” de la Universidad Católica de Cuyo, sede San Luis, cursada durante 2014-2015, realizada con la dirección del Dr. RODOLFO GONZALEZ ZAVALA. En el capítulo VII de dicha obra se desarrolla un marco teórico metodológico de un sistema dinámico de cuantificación de daño moral y se analizan 25 fallos de las Cámaras de Apelaciones Civil y Comercial de la Segunda Circunscripción Judicial de San Luis, con asiento en Villa Mercedes. Para acceder a la obra completa ingresar a la sección: Información Jurídica, Aportes Académicos del Poder Judicial de la Provincia de San Luis, en la página web: http://www. justic iasan luis .gov.a r/?pa ge_ id =836.
(1) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Tratado de daños a las personas, Disminuciones Psicofísicas, Editorial Astrea, 2009; Tratado de daños a las personas, Daño moral por muerte, Editorial Astrea, 2010; PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición, Hammurabi, Buenos Aires, 2000; IRIBARNE, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Ediar, 1993; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9º Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; LOPEZ MESA, Marcelo, TRIGO REPRESAS, Felix A., Tratado de la Responsabilidad Civil, Cuantificación del daño, La Ley, 2006; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, Ediar, t. IV.
(2) BUERES, ALBERTO J., El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, págs. 237-259.
(3) PIZARRO, Ramón D., VALLESPINOS, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, 1999, t. 2, pág. 641.
(4) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 393-394.
(5) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 395.
(6) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 95-98.
(7) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 18.
(8) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 19.
(9) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 21.
(10) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 129.
(11) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 283-286.
(12) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 261.
(13) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 360.
(14) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 325-326.
(15) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2010, pág. 324-356.
(16) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 332-333.
(17) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 336-337.
(18) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 337.
(19) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 326.
(20) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 336 - 338.
(21) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 314.
(22) MOSSET ITURRASPE, ob., cit., t. 4, pág. 201.
(23) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 315.
(24) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 324.
(25) ZAVALA DE GONZALEZ, ob., cit., 2009, t. 2, pág. 350-351.
