Grondona, Mariano F. 01-07-2008 - Inversiones Extranjeras Menguantes 16-12-2009 - La Ley de Medios Censurados 01-12-2012 - Contracultura 01-07-2015 - El caso María Belén Rodríguez
El Inspector General de Justicia, Dr. Ricardo Nissen, ha dictado una serie de resoluciones orientadas a controlar el uso de sociedades extranjeras para el ocultamiento de violaciones a leyes de distinto orden. Adicionalmente, sus resoluciones apuntan también a restringir el beneficio de la limitación de la responsabilidad que proveen ciertas formas y estructuras societarias.
El resultado legislativo de esa doble motivación es demasiado cruento e indiscriminado, pues provoca bajas no solamente en el bando enemigo sino también entre los inversores extranjeros aliados de la Argentina.
El ataque contra criminales y evasores ocultos detrás de sociedades foráneas debiera ser más selectivo y sofisticado que el lanzado por Nissen. Quizás una combinación de tratados internacionales de cooperación judicial y policial, de reglas de reciprocidad y de un tratamiento impositivo (e incluso de registro societario) que castigue a las sociedades que provienen de jurisdicciones que no cooperan serían medios mas apropiados. Esto hubiera sido útil, por ejemplo, en el caso de la discoteca Cromagnon, si es que a sus accionistas (seguramente argentinos) les pudiera caber alguna responsabilidad civil o criminal por las trágicas muertes.
El Dr. Nissen prefirió en cambio mantener un solo rumbo en su cruzada legislativa: acorralar a las sociedades extranjeras hasta someterlas, total o parcialmente, al derecho argentino. Un derecho argentino reinterpretado, que pierde el respeto por el principio de la limitación de responsabilidad de los accionistas y que por lo tanto es más temido por los inversores extranjeros que prefieren aferrarse aún más a sus leyes. Es esa la tensión que ha creado Nissen y que tiene necesariamente que alejar a genuinos inversores extranjeros que seguramente encontrarán jurisdicciones más hospitalarias y menos amenazantes.
Objeciones a las sociedades de cómodo, que tienen solamente un solo dueño real, o la creación del deber de capitalizar adecuadamente a las sociedades, son argumentos para franquear finalmente la responsabilidad que los accionistas quisieron limitar. ¿Acaso estas armas son para luchar contra el crimen? La respuesta es, sin dudas, negativa y demuestra una intención que no solamente va a alejar inversores extranjeros sino también argentinos, que no tienen porque ser menos sensibles que aquellos a las amenazas de la IGJ.
Hecha esta introducción para ubicarnos en las cuestiones de política legislativa que están en juego, quisiera que nos concentremos mas detalladamente en el análisis de ciertos efectos de las resoluciones de la Inspección General de Justicia (“IGJ”) que son nocivos para la relación de nuestro país con los inversores extranjeros genuinos: la aplicación artificial de la ley argentina, las amenazas vertidas, fallas lógicas, fundamentos endebles, poca practicidad, la inseguridad jurídica aumentada, el tiempo y el esfuerzo perdidos, y la natación contra la corriente de nuestro pequeño pez.
1. La aplicación artificial de la Ley Argentina [arriba]
El Dr. Nissen comenzó su gestión interpretando el artículo 124 de la Ley de Sociedades (LSC) de una forma distinta a lo que lo había hecho la IGJ durante los últimos treinta años. Lo hizo a través de la Resolución 7/2003, disponiendo, en esencia que las sociedades extranjeras cuya actividad fuera principalmente en Argentina debían convertirse en sociedades locales. No le importó si el objeto social de esas entidades era más amplio que la actividad que desarrollaban aquí, ni si los accionistas de esas sociedades eran efectivamente extranjeros, ni si podía haber motivos genuinos y no fraudulentos para haberse constituido en el extranjero. Nada de eso inmutó al intérprete que arremetió ciegamente contra la ley establecida.
Un simple ejemplo demostrará porqué es artificial el sometimiento a la ley argentina a ciertas sociedades cuya sumisión a la ley extranjera es natural y dista de tener ánimo fraudulento.
Supongamos que tres individuos ingleses, que residen en Inglaterra, deciden asociarse para invertir en sociedades argentinas que se dedican a la explotación agropecuaria. Prevén también que podrían invertir en otras sociedades de ese tipo en otros países de Latinoamérica, pero luego de probar suerte en Argentina.
Nada más natural para ellos que hacer una sociedad en Inglaterra, (o en alguna otra jurisdicción que su abogado inglés conozca y considere conveniente desde el punto de vista societario) pues la ley bajo la que se asocien regirá las relaciones entre los socios, la vida societaria, y las relaciones con terceros.
El plan de los inversores ingleses es, luego de formada la sociedad, designar a uno de ellos como presidente y representante para que con la asistencia del letrado inglés busque sociedades en Argentina para invertir. Pero el plan comienza a frustrarse no bien el abogado inglés contacta a su colega argentino. Este le informa que a raíz de la Resolución 7/2003 de la IGJ sus clientes tendrán que venir a asociarse a Argentina pues la sociedad inglesa que pensaban formar no podrá cumplir con los requisitos dispuestos por dicha resolución.
El abogado inglés argumenta que no tiene sentido que sus clientes, que son ingleses y que residen en Inglaterra, deban someter sus relaciones y con los terceros a una ley que no conocen. Que es conciente que al comprar acciones de sociedades argentinas esa ley se aplicará al capital que destinen a su inversión pero que no comprende porqué además la ley argentina debe estirarse hasta alcanzar a sus británicos clientes.
El abogado argentino entonces le dice, algo avergonzado, que no encuentra otra solución salvo inscribir la sociedad en alguna provincia y no en la Ciudad de Buenos Aires. Claro que esta alternativa podría ser temporaria únicamente porque ya hay proyectos legislativos que extienden la jurisdicción de la IGJ a nivel nacional.
Ante el silencio del abogado inglés, el argentino argumenta que quizás con una aprobación especial de la IGJ los clientes ingleses puedan formar su sociedad inversora en el exterior, dando cumplimiento a la Resolución 22/2004 IGJ. Explica, el letrado argentino, que si bien esta resolución está hecha para grupos de sociedades, si los accionistas ingleses describen los otros negocios y activos que tienen en Inglaterra y declaran que la sociedad formada es solo un vehículo, la IGJ quizás los inscriba. Pero el abogado inglés preguntaría entonces para qué quiere saber la IGJ sobre los otros negocios de sus clientes. A lo cual el abogado argentino deberá responderle que es para extenderles la responsabilidad a sus clientes en el caso de que la ley argentina lo permita.(1)
Es difícil creer que la conversación entre colegas continuaría después de las explicaciones del abogado argentino sobre su hospitalaria legislación.
Como ya anticipamos, los inversores extranjeros encontrarán que no solamente se les quiere aplicar la ley argentina, cuando ellos elegirían no someterse a ella, sino que se les anticipa una interpretación de dicha ley realmente amenazadora.
El Dr. Nissen considera que ni las sociedades de cómodo ni aquellas que han sido infra-capitalizadas debieran gozar del beneficio de la responsabilidad limitada. Esto es particularmente preocupante para las sociedades extranjeras que quisieran acotar su exposición en Argentina actuando como suelen hacerlo alrededor del mundo.
Las amenazas vertidas, como podrá apreciarse, no solamente son dirigidas a extranjeros sino también a argentinos que perderán la confianza de que al emprender un negocio a través de una sociedad de responsabilidad limitada el resto de su patrimonio se encuentra a salvo.
(i) Las llamadas sociedades de cómodo(2) son típicamente utilizadas por los inversores internacionales que suelen crear subsidiarias especiales para dirigir sus inversiones a un país. Estas sociedades, aunque consten del mínimo exigido de dos socios, responden realmente a una sola voluntad(3). Las razones para organizar así las inversiones son varias, entre las que está sin duda la de limitar el capital dedicado a una inversión en particular.
A poco de dictar la Resolución 7, el Dr. Nissen se dió cuenta de que la misma contradecía la práctica generalizada a la que nos hemos referido, al exigir que la sociedad que invirtiera en Argentina debía haber desarrollado ya otras actividades fuera del país. Entonces la IGJ dictó la Resolución 22/2004 que permite a los grupos multinacionales registrar sus subsidiarias especiales, a las que llama vehículos, con tal de que registren también a sus conductores pues el Inspector considera que en estos casos es clara la posibilidad de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades interpuestas y la imputación de su actuación al titular o titulares finales de la empresa de grupo(4). Por ello considera que se deben requerir en tutela de los derechos de terceros, recaudos de publicidad de esta modalidad operativa, que se correspondan con la realidad económica y sus eventuales consecuencias, ya que de otro modo las responsabilidades que pudieran derivarse serían irrealizables en concreto. El Dr. Nissen no oculta su desprecio por los vehículos al afirmar en el Considerando 3 de la misma resolución que su propia denominación está en pugna con el concepto de sociedad como un ente independiente.(5)
Cabe tener presente que la Resolución 22/2004 no ha sido suficiente para que puedan registrar sus inversiones los importantes fondos de inversión internacional administrados por entidades profesionales, a través de los cuales se canaliza un caudal significativo de las inversiones en todo el mundo. En estos casos, la IGJ exige no solamente conocer al conductor de la entidad administradora sino aquellos de todos los inversores del fondo, cuyos datos los administradores no pueden dar sin su consentimiento, en ausencia de un requerimiento judicial.
(ii) A través de la Resolución 9/2004 la IGJ exige que las sociedades tengan al inicio un capital adecuado para su objeto. Como nadie puede saber ex ante cual es el capital necesario para una actividad que no se conoce en su magnitud, ni en cuanto al éxito comercial que tendrá, ni en qué medida será financiable con préstamos, el deber impuesto se torna de cumplimiento imposible. Pero aún así, ese deber abstracto es capaz de servir como base para una condena futura en caso de falencia.
Es obvio, además, que el deber de la capitalización adecuada para una actividad que no se conoce no solamente es imposible de cumplir sino también de controlar, pues ¿Cómo va la IGJ a verificar la suficiencia del capital con la sola enunciación de un objeto social, por definido que sea?.(6)
Los inversores, de cualquier nacionalidad, no simpatizan con decisiones gubernamentales caprichosas. Tal es el caso del ataque lanzado por la IGJ, a través de resoluciones particulares, contra las sociedades locales que cuentan con un socio principal y con otro minoritario que detenta solamente un porcentaje mínimo de acciones, tan comunes en la práctica local.(7)
La IGJ ha exigido recientemente a algunas sociedades, aunque no a todas, como nos consta, que el porcentaje del socio minoritario se eleve a algún porcentaje indefinido que supere el 1%. El requerimiento suena particularmente ridículo cuando el socio minoritario es a su vez parte del mismo grupo empresario que el mayoritario (como en el caso de Coca Cola FEMSA)(8), pues en definitiva ¿Qué importa la proporción de cada accionista si ambos están sujetos a control común?.
El Inspector probó otros fundamentos en la Resolución 2/2005 para continuar con su cruzada contra las sociedades extranjeras. En esa norma arremetió contra las sociedades off-shore argumentando que si las mismas no pueden actuar en sus países de origen tampoco debieran poder hacerlo en el nuestro.(9)
El Inspector parece asumir que a las sociedades off-shore no las dejan actuar en sus países de origen porque tienen algún carácter indeseable de por sí, cuando en realidad lo que ocurre es que dichos países las tratan impositivamente de una manera si hacen negocios en el país y de otra si los hacen fuera de él.
El razonamiento que hace el Dr. Nissen sobre la falta de capacidad de las sociedades off-shore para actuar en nuestro país porque no la tienen para hacerlo en el propio, es formalista y no va al fondo de la cuestión que es la diferencia impositiva señalada.
El Dr. Nissen afirma además que las sociedades off-shore carecen de cualquier utilidad para una economía real de inversión(10). Lo dicho es una afirmación infundada pues una proporción enorme, sino mayoritaria, de los negocios internacionales de las últimas décadas se ha instrumentado a través de esas sociedades hoy proscriptas. Incluso innumerables financiamientos de proyectos en Argentina se han obtenido gracias a que los prestamistas pudieron interponer una sociedad de esas características en una jurisdicción en la que confiaban más que en la argentina.
En la Resolución IGJ 3/2005, el Inspector encuentra nuevas fuerzas en el requisito de nominatividad de acciones al que están sujetas las sociedades argentinas. Razona el Dr. Nissen que si los accionistas de sociedades argentinas deben en todo momento estar identificados también deberían hacerlo los de las extranjeras que aquí se registren(11). Pero como el Dr. Nissen por el momento no puede legislar en el extranjero exige acá una serie de informaciones que casi identifican a los accionistas en el momento oportuno pero no llegan a hacerlo del todo. La información será siempre incompleta y tardía si las acciones de la sociedad que aquí se registra, o las de sus accionistas, son al portador o si, siendo nominativas, no hay una obligación internacional de colaborar con nuestra justicia. De manera tal que lo coherente hubiera sido legislar que aquí no se pueden registrar sociedades con acciones al portador (ni con accionistas que a su vez tengan acciones al portador) ni sociedades de países que no colaboren con la justicia argentina en caso de tener que averiguar la identidad de los accionistas en un determinado momento. Lo que ha hecho en cambio el Inspector es crear una serie de trámites gravosos para los particulares, de escasa utilidad para la IGJ(12).
En un país como el nuestro, que tiene una tristemente sólida tradición de inseguridad jurídica, no es bienvenido el aporte que hace el Dr. Nissen. No me refiero a sus opiniones doctrinarias, sino a su reciente actividad legislativa desde la IGJ que ha contribuido con ese defecto nacional de la siguiente manera:
(i) Inversores extranjeros que actuaban en Argentina válidamente desde hace años, décadas, y quizás hasta más de un siglo, de golpe se vieron objetados. La objeción de la IGJ no es menor, pues mientras dura les impide ejercer sus derechos, los fuerza a reconvertir su sociedad en una argentina o los amenaza con desregistrarlos a pesar de que ellos nada malo hicieron en el pasado y a pesar de que ni siquiera la ley de fondo cambió.
(ii) El hecho de que sea el Inspector General de Justicia, con jurisdicción en la Ciudad de Buenos Aires, quien cambie la Ley de Sociedades y genere una revolución legislativa sin que los legisladores nacionales se inmuten deja ver demasiado crudamente un desorden institucional.
(iii) La legislación del Dr. Nissen va evolucionando, cambia, incorpora argumentos, ataca nuevos tipos de sociedades extranjeras, todo ello sin preaviso ni consulta, y a una velocidad que no permite ni siquiera conocer la nueva ley.
(iv) Dado que las nuevas normas tienen imprecisiones y lagunas(13), es imposible darle a un inversor una descripción cerrada de la nueva ley y todo termina en presentaciones sujetas a la discreción de la IGJ cuyo margen de acción ha crecido con cada nueva norma.
(v) El Dr. Nissen ha invitado a las demás provincias a sumarse a su legislación, ha invitado al Congreso de la Nación a darle poderes nacionales y ha multado y perseguido a inversores que escaparon de su jurisdicción para ir a otras provinciales.
(vi) La incertidumbre sobre el nuevo derecho societario no terminará con el descanso que se tome el Dr. Nissen. Falta aún el análisis jurisprudencial de su obra, que durará los años por venir.
¿Puede hablarse de seguridad jurídica en esta situación? ¿Se conoce el derecho societario hoy, como se conocía antes de la asunción del Dr. Nissen?.
Un inversor extranjero bajo las nuevas normas tiene que presentar a la IGJ una enorme cantidad de información, inicial y periódica, que antes no presentaba; tiene que mudar su sociedad de jurisdicción, si la prevista o inscripta no calza en las normas frescas del Inspector; debe acompañar información de otras sociedades y de otros accionistas cambiantes a quienes se ve obligado a pedirles su consentimiento; hay que presentar balances, dictámenes contables y legales; pedir certificaciones y traducciones; mantener reuniones con funcionarios de la IGJ; presentar notas; y hasta cruzar los dedos a la espera de que las incertidumbres se aclaren favorablemente. Y si el interesado decidiera impugnar las normas de Nissen ante los estrados judiciales, sumará escritos, pruebas y sentencias a los esfuerzos y a los tiempos ya perdidos.
Es indudable que el costo y el tiempo necesarios para invertir en Argentina se han incrementado, sin que los beneficios se inmuten. ¿Porqué tenemos entonces dudas sobre el impacto negativo de las resoluciones de Nissen sobre los inversores genuinos?.
Es sabido que las empresas multinacionales y los fondos de inversión, que generan la mayor proporción de inversiones en nuestro país, como en los demás, actúan a través de sociedades especiales que crean para cada inversión. Esas sociedades especiales las constituyen en su país de origen o en otras jurisdicciones que conocen y confían y en las que generalmente se les da un tratamiento impositivo previsible y conveniente. Las crean no solamente para llevar un mejor orden administrativo y contable sino para asegurarse que el capital que destinan a un proyecto determinado está limitado y que no están exponiendo en cada nueva empresa a las demás.
Esta es la práctica comercial internacional que el Dr. Nissen ha resuelto contradecir desde su oficina en la ciudad de Buenos Aires.
¿Puede tener éxito? Claro que no. La práctica continuará inmutable. Lo único que ocurrirá es que a la Argentina llegarán menos inversiones.
Hay países como Irlanda, España, Uruguay, las Islas Caimán, Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, y estados como Delaware, en los Estados Unidos de América, que han elegido volver atractivas sus jurisdicciones para que las elijan los empresarios. Dando libertad contractual y seguridad jurídica e impositiva, han logrado que muchos negocios internacionales se centren allí, generando trabajo y recursos en esos países o estados.
Por su parte, Australia, Nueva Zelanda, Corea y China han iniciado procesos de consultas con fondos inversores internacionales para desarrollar legislación, similar a la de los limited partnerships anglosajones, a fin de ofrecer estructuras legales similares a los que acostumbran usar esas entidades.(14)
La Argentina nada de esto hizo en los últimos años, durante los cuales mantuvo intacta una legislación societaria obsoleta, tan poco atractiva que hasta los argentinos la evitaron.
El Dr. Nissen, en lugar de venir a corregir ese error, lo está agravando(15). Con sus amenazas de extensión de responsabilidad(16), con la creación de deberes imposibles de cumplir, con el aumento de la inseguridad jurídica y de los costos argentinos está agregando razones para escapar de esta jurisdicción, a la que se podrá forzar solamente a unos pocos.
No alcanza para justificar sus resoluciones la tan publicitada lucha contra el crimen y la evasión. Esta debe darse con medios más sofisticados e inteligentes. Con filtros que dejen pasar las inversiones que hacen falta, y no con soluciones propias de un Herodes moderno.
Notas:
Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 65, Nº 1, págs. 35-46.
(1) Ver considerando 11 de la Resolución IGJ 22/2004. (2) Ver Sociedades de Cómodo de Ricardo V. Seeber y Casiana Silveyra Perdriel en el Suplemento La Ley de diciembre de 2004, págs. 146 y ss. (3) Ver el reciente fallo de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de fecha 3/5/2005, en autos “Fracchia Raymond SRL”. En este fallo la Cámara apoya la impugnación de la IGJ a una sociedad con un socio en el 99,99% y otro con el 0,01% por considerarla carente del elemento esencial de la pluralidad de socios. El fallo acepta que está contra la costumbre pero argumenta que la costumbre de hacer sociedades con estas características es “contra legem”. (4) Ver también el Considerando 11 de la Resolución IGJ 22/2004 (5) Ver también Considerando 7 donde Nissen dice que “...resulta necesario establecer previsiones que permitan la individualización de los accionistas de la sociedad matriz, con el objeto de atender a los derechos de acreedores locales frente a eventuales responsabilidades que pudieren alcanzar a aquellos por la actuación en territorio argentino de la sucursal o representación o de la sociedad participada.” (6) Ver Consideraciones Acerca del Control Registral de la Infracapitalización Originaria? de María Gabriela Grigioni, en el Suplemento Especial de La Ley de Diciembre de 2004, págs. 72 y ss.; ver también en el mismo Suplemente en págs. 107 y ss. “Algunas Consideraciones sobre el Objeto Social y la Resolución 9/2004 de la Inspección General de Justicia” de Martín Paolantonio. Es muy útil la distinción que hacen de objeto y actividad los autores Javier Petrantonio y Laura Lavia Haidemperghier en su artículo “Control Registral de la Insuficiencia del Capital Social” en el mismo Suplemento, págs. 113. (7) Ver fallo Fracchia SRL, citado más arriba. (8) Ver "La Pluralidad de Socios en las Sociedades Comerciales" de Hugo A Aguirre en el Suplemento Especial de La Ley de Diciembre de 2004, ps 3 y ss y "La Pluralidad Efectiva de Socios según la Jurisprudencia de la Inspección General de Justicia" de Leandro Caputo en el mismo Suplemento, págs. 37 y ss. (9) Ver Considerando 5 de la Resolución. (10) Ver Considerando 19. Ver también en el Considerando 7 los siguientes conceptos “...las estructuras societarias “off shore” constituyen, generalmente, instrumentos destinados a violar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros o encubren la consecución de fines extrasocietarios, nada de lo cual debe ser tolerado por este organismo...” Y mas adelante en el Considerando 14 al referirse a la actuación de esas sociedades como ?... uno de los principales bolsones de delito económico, corrupción e impunidad, con fatales y deletéreos efectos sobre la vida social y la confianza en el Derecho, la Justicia y las instituciones del Estado.” (11) Ver Considerando 8 de la Resolución IGJ 3/2005. (12) Ver artículos 3° y 5° de la Resolución IGJ 3/2005. (13) Por ejemplo, si un grupo societario cumple con la Resolución 22/2004 y registra un vehículo y sus controlantes, ¿puede vender luego el vehículo? ¿habrá que notificar a la IGJ? ¿podrá continuar inscripto el vehículo después de la transferencia? ¿será responsable el conductor si nada notifica? ¿responsable de qué?. (14) Ver el artículo “Venturing Abroad” de Andrew Cooke en el número de abril, 2005 de la revista “International Bar News” de la International Bar Association. (15) Su prédica contra las sociedades de cómodo ya ha encontrado apoyo jurisprudencial en el caso Fracchia SRL, antes citado. (16) Ver el ilustrativo artículo de Julio César Rivera “Las Sociedades como Instrumento para el Fracccionamiento del Patrimonio” en el Suplemento de La Ley cit. págs. 117 y ss.
