Buenos Aires, 10 de Abril de 2018.-

I.- El accionante inició la presente acción de amparo contra el GCBA- Ministerio de Salud a fin de que “… se ordene la renovación del Certificado Único de Discapacidad Ley 24.901, que fuera denegado en fecha 28/03/17, y se conceda Medida Cautelar Innovativa disponiendo se otorgue con carácter provisional UN CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD PROVISORIO hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión…” (fs.1). Sostuvo que la falta de renovación del CUD, sin fundamento cierto, supone una lesión a las garantías primarias reconocidas en los órdenes internacional y nacional, que vulnera la integridad, la dignidad y la asistencia integral al verse impedido de acceder al sistema de protección integral de las personas con discapacidad instituido en las leyes n°22.341 y 24.901.

Planteó, asimismo, la nulidad de la disposición n°500/2015 SNR por conculcar los derechos garantizados por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la normativa de rango inferior.

Explicó que tiene 28 años de edad; que padece la enfermedad de Wilson; y que ésta le produce insuficiencia hepática –fibrosis hepática- y una discapacidad visceral. Observó que se trata de una enfermedad considerada no habitual conforme la ley n°26.689 a la que adhirió la Ciudad por medio de la ley n°4.307. Sostuvo que la calidad de enfermedad “poco frecuente” dificulta el acceso al diagnóstico y al tratamiento, así como desventajas en quienes las padecen en relación a su medio social.

Manifestó que tal padecimiento se genera como consecuencia de una alteración congénita del metabolismo del cobre. Advirtió que cuando el depósito de metal es excesivo, los mecanismos de defensa fracasan y se produce un “daño tisular”, cuya evolución sin tratamiento adecuado “…es progresivo, irreversible y fatal” (fs.2).

Expuso que los síntomas son inflamación del hígado –hepatitis- que puede adquirir un estado crónico e incluso producir cirrosis hepática, ictericia, manifestaciones a nivel neuro-psiquiátrico, alteraciones del movimiento como descoordinación, temblores, dificultades en el habla, problemas de deglución, pérdida de memoria, disminución del rendimiento intelectual, dolores de cabeza, modificaciones en el comportamiento, manifestaciones psicóticas, crisis convulsivas y síntomas de demencia.

Puso de manifiesto que –del informe expedido por el Jefe del Servicio de Gastroenterología Infantil y Director Médico del Programa de Trasplante Hepático del Hospital Italiano (de fecha 30/10/2017), la enfermedad tuvo su desenlace inicial a la edad de 15 años, momento a partir del cual comenzó a recibir tratamiento. También, destacó que si bien no presenta manifestaciones neurológicas, renales y hematológicas, requiere de ajustes periódicos de la medicación y la dieta. Resaltó que padece también colesterolemia e hígado graso, requiriendo un control riguroso y medicación adecuada para evitar que la enfermedad progrese, agregando que es indispensable el seguimiento de las pautas médicas en forma estricta.

Por su parte, el informe psicológico indicó que a nivel psicoemocional, la dolencia le genera diversos trastornos que se evidencian en su dificultad para independizarse de sus padres tanto económica como afectivamente, circunstancia que dificulta su madurez psicoemocional. Observó que la medicación le produce trastornos somáticos como altos niveles de cansancio y dificultad para movilizarse, lo que –a su vez- entorpece su posibilidad de sostener un trabajo estable y otras actividades sociales. Tales circunstancias –señaló- impiden su desarrollo autónomo y afectan considerablemente su inclusión social.

Aseveró que, a partir de dicho cuadro, con fecha 12/03/2007, obtuvo el certificado único de discapacidad n°172494, con vigencia hasta el 12/03/2012. Añadió que a su vencimiento, no hizo falta renovarlo pues la enfermedad estaba médicamente controlada y la incidencia de la misma en la vida en relación (debido a su edad) no requería utilizar los beneficios que dicho instrumento público otorga. Señaló que el paso de los años y el agravamiento de su mal, lo hicieron pasible de diferentes circunstancias que le provocaron una importante desventaja social para integrarse en la vida social, entre ellas, dificultades para conseguir empleo en relación de dependencia debido al cansancio y los problemas que el tratamiento medicamentoso con zinc le genera. Indicó, asimismo, que OSDE dejó de otorgarle la cobertura integral del medicamento por carecer de CUD. Explicó que, por tales motivos, el accionante depende económicamente de sus padres, circunstancia que podría evitarse si contara con el CUD, pues uno de sus beneficios es la posibilidad de acceder al cupo de empleo o brindar las herramientas para iniciar un micro emprendimiento, además de la cobertura total de los tratamientos.

Sostuvo que, por los motivos descriptos, reclamó la renovación de su CUD, petición que fue denegada por la demandada con sustento en que no cumplía los criterios para tener por acreditada una discapacidad visceral conforme la disposición n°500/2015.

Adujo que esa normativa la dispone el Servicio Nacional de Rehabilitación para equiparar el CUD en todo el territorio nacional, que revisten carácter meramente médico y son indicativas. Empero, señaló, la evaluación de la Junta no se basa solo en criterios médicos sino “…en base a las barreras que se le presentan a la persona para su integración e inclusión social, barreras ya sea urbanísticas arquitectónicas, de trabajo, de acceso a la educación y al desarrollo de su vida personal social y familiar” (fs. 2vta.). Recordó que la certificación de la discapacidad –bajo la ley n°24.901- se basa en el criterio biopsicosocial de la discapacidad.

Explicó que pidió revisión del dictamen y que una segunda junta –con fecha 28/03/2017- le denegó el CUD por entender que al momento de la evaluación no encuadraba en la normativa vigente, esto es, la mentada disposición n°500/2015 SNR.

Puso de resalto la discrepancia entre lo sostenido por las juntas y los informes médicos acompañados, resaltando que sin tratamiento adecuado y continuo, la enfermedad es progresiva, irreversible y fatal. Más aún, afirmó que padece una alteración funcional permanente; que puede ser evolutiva si no cuenta con tratamiento adecuado; y que, debido a su edad y medio social, le implica una desventaja para tener una vida en condiciones de igualdad, libertad, respeto y dignidad a pesar de formar parte de un grupo etario al cual el ordenamiento le reconoce una tutela preferente.

Destacó que, hasta el momento, no hay cura para su padecimiento y que los medicamentos que ingiere impiden el desarrollo de una vida normal por el malestar y cansancio que le generan, colocándolo en un estado psicoemocional de mayor vulnerabilidad. También, aseveró que el tratamiento le impide contraer obligaciones laborales que exijan el cumplimiento de un horario fijo. Además, señaló que sin trabajo, los gastos económicos en materia de salud requieren de la inexorable asistencia de sus progenitores, socavando su faz psicoemocional por la imposibilidad de autovalerse.

Luego, se explayó sobre los requisitos de admisibilidad de la acción intentada, fundó en derecho su pretensión, y solicitó cautelarmente que se le conceda provisoriamente el Certificado Único de Discapacidad, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el trámite de las presentes actuaciones. 

A fs. 46/50vta., el señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó “…al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires - Ministerio de Salud que, en forma urgente por el área que corresponda, otorgue, con carácter provisorio, al señor Eduardo Dadourian… el Certificado Único de Discapacidad conforme los informes médico y psicológico obrantes a fs. 13 y 14 de estos autos, hasta tanto se dicte sentencia definitiva…” (fs.50vta.).

Para así decidir, sostuvo -en primer lugar- el derecho que asiste a toda persona de exigir un mínimo de prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social y económico de cada Estado. En segundo término, aludió a la especial tutela de la que gozan las personas con discapacidad. A su respecto, recordó que entre los principios incluidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se encuentra “la accesibilidad” y también mencionó los fines perseguidos por dicha Convención. Observó que el aludido plexo definió a las personas con discapacidad, alcanzadas por su tutela, como “…aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (fs.58).

Sentado ello, procedió a analizar los recaudos necesarios para la procedencia del anticipo parcial de jurisdicción. A tal fin, recordó que la ley n°22.431 estableció un sistema de protección integral de las personas con discapacidad, tendientes a asegurarles su atención médica, educación y seguridad social, así como concederles franquicias y estímulos que permitan neutralizar la desventaja que la discapacidad les genera. Manifestó que la propia ley define como personas con discapacidad a aquellas que presentan “…una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Recordó que la ley n°24.901 instauró un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.

Advirtió que, en el ámbito local, el GCBA celebró –con el por entonces Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación- el “Convenio Marco de Cooperación Técnica para la implementación del Certificado de Discapacidad, en el marco de lo dispuesto por la Ley Nacional N°22.431 y sus modificatorias” n°10/2006. Allí se acordó que el GCBA, a través de los profesionales debidamente capacitados, otorgaría los certificados a toda persona con discapacidad que acredite su residencia en la CABA. Agregó que el decreto n°795/2007 dispuso que tales certificados fueran emitidos a través de los establecimientos asistenciales que al efecto el GCBA establezca y con los profesionales que éste designe.

Detalló que el actor fue titular del certificado de discapacidad n°172.494 cuya vigencia desde el 12/3/2007 hasta el 12/3/2012. De dicha documentación, se desprende que en los antecedentes se menciona la enfermedad de Wilson de origen congénito, con diagnóstico de insuficiencia hepática y fibrosis hepática, siendo encuadrada como una discapacidad visceral. Por otra parte, destacó que la denegatoria del mentado certificado -en fecha 17/11/2016- se fundó en que el análisis de laboratorio del actor presentaba leves alteraciones, pero no presentaba otras complicaciones clínicas significativas al momento de su evaluación, diagnóstico que fue convalidado por la segunda junta médica que afirmó que “…al momento de la evaluación no encuadra dentro de las normativas vigentes para certificar discapacidad (Disposición 550/2015 SNR)” (fs.49vta.).

Empero, puso de manifiesto que el informe médico (presentado por el requirente) posterior al rechazo consignó, entre otras cosas, que el paciente requiere ajustes periódicos de la medicación y de la dieta ante la elevación de la “cupruria”; además de presentar hipercolestorolemia e hígado graso; que requiere control estricto; y estudios clínicos y de laboratorio en forma periódica para evitar que la enfermedad progrese. Finalmente, en relación con la medicación, además de acetato de cinc (que debe consumir 3 veces al día), precisa antioxidante, carnitina y vitamina B6.

A ello agregó que se trata de una enfermedad crónica y congénita que requiere tratamiento intenso y constante para mantener estable su estado, circunstancias que no aparecen valoradas en las denegatorias de las juntas médicas; por el contrario, hizo mención a la condición actual de salud del presentante.

Señaló que el derecho invocado también se justifica en las explicaciones brindadas por la Dra. Licciardi (por la parte demandada) quien, en la audiencia celebrada en autos, sugirió que el certificado podría otorgarse “…si se orienta con otro criterio burocrático” (fs.50).

Con tales fundamentos, el a quo tuvo por acreditado, a la luz de las normas constitucionales y convencionales, la verosimilitud del derecho.

En lo que respecta al peligro en la demora, el juez de grado lo tuvo por configurado a partir del cuadro de salud descripto, la necesidad de contar con un tratamiento permanente y los beneficios prestacionales a los que accede mediante el certificado peticionado. Consecuentemente, el a quo sostuvo que tales extremos “…llevan a considerar que, de no accederse a lo solicitado, existe la posibilidad de que se ocasione un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva” cobrando preeminencia el principio de tutela jurisdiccional efectiva a fin de orientar el sentido de la resolución.

Agregó que la medida cautelar, además, no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero sí podría evitar un posible agravamiento en el estado de salud del accionante.

La sentencia fue recurrida por la parte demandada, a tenor de los fundamentos que expuso en su memorial de fs. 71/75. Se agravió del carácter definitivo de la providencia cautelar innovativa en el entendimiento de que su admisión resolvió sin más el fondo de la cuestión. Asimismo, sostuvo que se trata de un instituto no previsto en el CCAyT, y tampoco como “medida cautelar genérica” en el CPCCN. Observó que revisten carácter extraordinario y la acreditación de un recaudo específico, esto es, la irreparabilidad del daño. Señaló que, configurando un anticipo de jurisdicción favorable, su análisis requiere de una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de admisión, más cuando se pretende revertir una actuación administrativa que goza de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria.

También solicitó la nulidad del fallo por fundarse en la sola voluntad del sentenciante, sin tener en consideración los fundamentos fácticos y jurídicos que obstan al otorgamiento de esa cautelar. Añadió que la decisión se sustenta únicamente en los dichos del demandante sin considerar las causas por las cuales el organismo competente denegó el certificado pretendido y el hecho de que a su vencimiento el actor no necesitó renovarlo dado que su enfermedad se hallaba controlada médicamente.

Puso de resalto que la denegatoria se fundó en la disposición n°500/2015 SNR, protocolo que debe ser aplicado por el Ministerio de Salud de la Ciudad para la validez de los certificados que emite.

Adujo que los magistrados conocen el derecho pero carecen de conocimientos médicos para evaluar y descartar los informes producidos por las Juntas Evaluadoras de Discapacidad, integradas por profesionales de la salud que conocen la ciencia médica y los protocolos aplicables.

Luego, se refirió al principio de división de poderes y concluyó que “…de los fundamentos expresados por el magistrado para fundar su decisión surge que la actora persigue obtener solamente beneficios económicos como ser ‘viajar gratis en todos los medios de transporte’, ‘eximición del pago de impuestos’, sin aportar prueba alguna, más allá de sus dichos, que demuestren que se encuentra desocupado, o que exista una seria y concreta causal que limite su capacidad laborativa”, todo lo cual “…demuestra claramente la falta de sustento de la medida concedida” (fs.74).

Sustanciado el recurso, la causa fue remitida en vista al Ministerio Público Fiscal quien tomó intervención a fs.89/90vta.

A fs.91, la causa fue elevada al acuerdo de Sala.

II. Ante todo, se observa que el recurrente sostuvo que la sentencia cautelar apelada es nula de nulidad absoluta, por encontrarse fundada en la sola voluntad del magistrado, sin tener en consideración los fundamentos fácticos y jurídicos que obstan al otorgamiento de una medida cautelar innovativa como la peticionada en autos.

Al respecto cabe señalar que, como principio, el recurso de nulidad contra las sentencias de primera instancia –implícito en el de apelación (art. 229, CCAyT)- sólo cabe contra defectos de la sentencia -tal como lo establece la norma citada, esto es, falencias formales que la descalifican como acto jurisdiccional-, pero es improcedente para subsanar eventuales errores in judicando, como los aducidos en el caso (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, comentado y concordado por Magistrados, integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del fuero, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 362, § 6 y p. 464).

Pues bien, el planteo del GCBA invoca errores in judicando. Por tanto tales cuestionamientos formarán parte del análisis de los agravios que esta Alzada habrá de realizar a continuación.

Sobre el particular, cabe recordar que, tal como se ha señalado en forma reiterada, la declaración de nulidad es un remedio extremo, calificado como última ratio del orden jurídico, por lo que no corresponde admitir el pedido si el examen por el Tribunal de los agravios vertidos en sustento del recurso de apelación brinda protección adecuada a los derechos que el recurrente entiende conculcados (esta Sala, in re “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Obras y Servicios Públicos s/ Amparo”, expte. nº 9903/2000; Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 418/9), situación que se presenta en el caso.

Por tanto, el agravio debe ser desestimado.

III. Expuesto lo anterior, es preciso observar que la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad de las medidas cautelares la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela. Estos recaudos coinciden con los que actualmente prevé la ley nº 2145 (art. 14).

En lo que respecta al primero de los requisitos, corresponde señalar que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aún más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos: 316:2060, entre otros precedentes).

En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnación de actos administrativos”, expte. nº 8569/0, pronunciamiento del 03/03/04).

El peligro en la demora, por su parte, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden evitar, pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (Fallos: 319:1277).

Estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta sala, in re "Ticketek Argentina SA c/ GCBA", expte. nº 1075, resolución del 17/07/01 y sala II in re "Tecno Sudamericana SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos", expte. nº 322/0, del 23/05/01, entre muchos otros precedentes).

Es pertinente destacar, por otra parte, que las medidas cautelares no causan estado. Por el contrario, éstas pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas. Es decir, tienen carácter provisional (confr. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales”, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700). De allí que la firmeza de la resolución que concede una medida cautelar no impide examinar su eventual prolongación, modificación o extinción a pedido de parte.

IV. Previo a todo, corresponde analizar el agravio referido al “carácter definitivo de una providencia cautelar innovativa” (fs71vta.).

En primer lugar, es dable recordar que el art. 177 del CCAyT dispone “[l]as medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida” (énfasis añadido). También, establece que “[q]uien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente reguladas en este Código” (el resaltado es propio).

La literalidad del artículo citado permite advertir que el código de rito contiene un criterio amplio de recepción de los diferentes tipos de medidas cautelares, pues incluso admite aquellas que no encontraron recepción expresa en su texto. Consecuentemente, no excluye la posibilidad de reclamar una tutela cautela innovativa, aun cuando su objeto –en términos preventivos- coincida con el objeto sustancial de la acción.

Lo expuesto no importa desconocer que, en cualquier supuesto, corresponde determinar si se encuentran reunidos los recaudos genéricos de procedencia de las medidas cautelares en el marco de la acción de amparo, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la ausencia de afectación del interés público. En efecto, “[c]omo resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (cf. CSJN, “Telecom Argentina S.A. c/ Santa fe Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 01/09/2015, Fallos:338:802).

Asimismo, en lo que respecta a las medidas cautelares innovativas la Corte ha dicho que “[s]i bien se ha considerado a las medidas innovativas como excepcionales, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, corresponde hacer lugar a ellas cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual, a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los intereses en juego” (CSJN, “Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ ejecutivo”, 01/09/2003, Fallos: 326:3210).

Por ello, no puede ser receptado favorablemente el agravio del recurrente que reclama que se deje sin efecto la sentencia apelada por revestir el carácter de definitiva y resolver el fondo de la cuestión. Tal apreciación no se condice con las reglas jurídicas citadas y tampoco con el alcance de la decisión adoptada por el juez de grado.  

V. A esta altura, y a pesar de la falta de desarrollo adecuado de los restantes agravios planteados en el recurso de apelación deducido por el demandado, resulta necesario, ante todo, referirse al marco normativo que rige sobre la materia que origina estos actuados.

En el ámbito constitucional, nuestra Constitución Nacional, en el art.75, inc.23, reconoce que compete al Congreso “…legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (énfasis agregado).

Dentro de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, por imperio del art.75, inc.22, CN, es preciso observar que el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, en su art.12, inc.1°, establece que los Estados Partes “…reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, disponiendo, a tal fin, entre las sendas medidas a adoptar, la prevención y el tratamiento de las enfermedades de toda índole (apart.2, inc.c) y “…la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (apart.2, inc.d).

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, en su art.5°, que “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” (inc.1°). Cabe mencionar también la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 25).

De mayor importancia, resulta la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que fue aprobada por ley n°26.378 y que adquirió jerarquía constitucional por medio de la ley n°27.044.

Esta Convención parte, entre otras cosas, de reconocer, por un lado, que “…la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”; y, por el otro, “…la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y la educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”.

A partir de ello, define que su propósito es “…promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”, incluyendo dentro de las personas con discapacidad “…a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”(art.1°).

Dentro de los principios que la guían, se detallan en cuanto aquí interesa: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad…” (art.3°).

En su art.4°, impone a los Estados partes el deber de “…asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad”, comprometiéndose a: “a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;… d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella…”.

El art.19 reconoce “…el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad”, exigiendo el respeto de la igualdad en el ámbito de los restantes derechos, a saber: educación, salud, trabajo, inclusión, nivel de vida adecuado, privacidad, participación, información, movilidad, expresión, libertad y seguridad 

A su vez, la Constitución local -en el art.42- establece que “…la Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral...”, garantizando –en tal sentido y entre otras cosas- un cupo laboral del 5% del personal estatal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual (art.43).

Cabe recordar, asimismo, que el derecho a la salud integral se encuentra reconocido en el art.20 de la Ley Suprema local. Además, es preciso resaltar que esta protección constitucional resulta operativa. En efecto, el art. 10, CCABA, establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen.

Es dable recordar también que el Congreso de la Nación aprobó, por ley n°25.280, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Su art. 3 establece: “Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados Parte se comprometen a: 1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo (...) 2. Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas:...La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad” (el resaltado no está en el original).

Asimismo, en el marco jurídico infraconstitucional nacional, debe citarse la ley n°22.431 que instituyó un sistema de protección integral para personas discapacitadas, “…tendiente a asegurarles su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales” (art.1°). Esta ley define a sus beneficiarios, en su art.2°, como “…toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.

Además, la ley n°24.901 -sobre prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad- define el conjunto de prestaciones, que comprende prestaciones preventivas, de rehabilitación, terapéuticas, educativas y asistenciales; así como servicios específicos (a título enunciativo) donde incluyó estimulación temprana, educación inicial, educación general básica, formación laboral, centro de día, centro educativo terapéutico, centro de rehabilitación psicofísica y motora. Además, prevé prestaciones complementarias como apoyo y cobertura económica vinculada a la superación, mejora o agravamiento de la contingencia que la motivó; ayuda para la iniciación laboral; atención psiquiátrica; provisión de medicamentos o productos dietoterápicos específicos en función de su patología; además de atención, estudios y asistencia domiciliaria que resulte imprescindible aunque no estén contemplados dentro de los servicios que prestan los entes que brinden la cobertura social.

Resulta importante para este pleito, referirse a la ley n°26.689 cuyo objeto es “…promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias” (art.1°).

Define, a sus efectos, como EPF aquella “…cuya prevalencia en la población es igual o inferior a una en dos mil (1 en 2000) personas, referida a la situación epidemiológica nacional” (art.2°). En estos casos, dicho plexo normativo establece que, en el marco de la asistencia integral, la autoridad de aplicación debe promover, en cuanto a este caso importa, “a)…el acceso al cuidado de la salud de las personas con EPF, incluyendo las acciones destinadas a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperación, en el marco del efectivo acceso al derecho a la salud para todas las personas; b)… la implementación de las políticas, estrategias y acciones para el cuidado integral de las personas con EPF y sus familias;… p) … la articulación con el Ministerio de Educación de la Nación y las respectivas autoridades jurisdiccionales, en términos, de favorecer la inclusión de personas con EPF;… r)… la articulación con programas y acciones para la atención de personas con discapacidad, cuando correspondiere;… u)… el conocimiento de la problemática de EPF, concientizando a la población en general sobre la importancia de la inclusión social de las personas con EPF y sus familias, a partir de las estrategias y acciones que se consideren pertinentes” (art.3°).

Es necesario citar también la resolución n°675/2009 (modificada por la resolución n°558/2016) por medio de la cual se aprobó el “Modelo Único de Discapacidad y el Protocolo de Evaluación y Certificación de la Discapacidad”. En dicho Protocolo, a los fines de la determinación de la discapacidad, se incluyen parámetros vinculados a la educación, la vivienda, la situación socio-familiar, las funciones corporales, las estructuras corporales, la actividad y participación, y los factores ambientales que deben ser considerados en dicho cometido.

En el orden infraconstitucional local, es preciso advertir que –por ley n°4307- la Ciudad adhirió al régimen previsto por la ley n°26.689.

Empero, la ley n°447 es específica en la materia. En efecto, ésta constituye el régimen básico e integral para la prevención; rehabilitación; equiparación de posibilidades y oportunidades; y para la participación e integración plena en la sociedad de las personas con necesidades especiales, conforme lo define su art.1°.

Esta legislación propende a asegurar a las personas con necesidades especiales “… la igualdad de posibilidades y oportunidades en los campos del trabajo, la salud en materia de prevención, atención y rehabilitación, la educación, el hábitat, el transporte, la cultura, el deporte, la recreación y en todos los demás planos de su desarrollo personal, social y económico” (art.2°). Su universo de protección son aquellas personas que “…padezcan alteración, parcial o total, y/o limitación funcional, permanente o transitoria, física, mental o sensorial, que en relación a su edad y medio social impliquen desventajas considerables en su desarrollo” (art.3°). En dicho marco, se impuso a la Ciudad la adopción de “…las medidas encaminadas a eliminar todos los obstáculos que se opongan a su pleno desarrollo y participación” (art.4°); y a todos los poderes del Estado local la obligación de “…programar y ejecutar políticas activas para la prevención, estimulación temprana, rehabilitación, equiparación de oportunidades y posibilidades para la plena participación socioeconómica de las personas con necesidades especiales” (art.5°).

Esta ley local fue reglamentada por el decreto n°1393/2003. Dicha norma dispone, en lo ahora interesa, que “[a] los afectos de Ley N° 447, se considerará persona con necesidades especiales a quien acredite tal situación mediante el certificado expedido por el Ministerio de Salud de la Nación de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 3° de la Ley N° 22.431”.

Cabe mencionar el Convenio n°10/2006 celebrado entre el Gobierno de la Ciudad y el Ministerio de Salud de la Nación. En él, se encomendó al Ministerio de Salud de la Ciudad la emisión de los certificados previstos en la Ley N° 22.431 a favor de las personas con necesidades especiales que residan en su ámbito, a través de los establecimientos asistenciales que al efecto establezca y con los profesionales que designe, facultando “…a dicha jurisdicción para el dictado de las normas de procedimiento y para la aprobación de los requisitos y documentos necesarios a los fines del cumplimiento de la tarea encomendada” (art.2°).

En dicho marco, se aprobó la resolución n°3/MDSGC/MSGC/2013. En su Anexo I, se detalló el trámite de solicitud del Certificado Único de Discapacidad (CUD). En el Anexo II, se aprobaron los formularios pertinentes.

Es procedente resaltar que, al describir el trámite, se prevé que después de presentar la documentación requerida según la discapacidad, el personal de los Servicios Sociales Zonales (SSZ) -habilitados en los casos de discapacidad de tipo visceral, entre otras- “…realizará una entrevista social no vinculante, cuya constancia será adjuntada a la documentación acompañada” (punto 2 del Anexo I). Luego de ello, el solicitante concurrirá a la evaluación por la Junta Médica que analizará la situación a partir de la documentación presentada por el peticionante, el formulario de solicitud del certificado de discapacidad, y la constancia de realización de la entrevista social firmada por el personal del SSZ.

Resta referirse, en el orden nacional, a la disposición n°500//2015, dictada por la Directora del Servicio Nacional de Rehabilitación, toda vez que dicha norma fue invocada en sustento de la denegatoria del CUD reclamado por el accionante.

Por su intermedio, se aprobó la normativa para la certificación de personas con discapacidad física de origen visceral (Anexo I).

Ante todo, se advierte –a partir de sus considerandos- que “…para la evaluación y valoración de la discapacidad se utilizan como herramientas dos clasificaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS)”. Ellas son, por un lado, la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud (décima revisión CIE-10), mediante la asignación de códigos que permite la descripción de las condiciones de salud que presenta la persona tanto para las etiologías como para las secuelas; y, por el otro, la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) que brinda un marco conceptual para confeccionar un perfil de funcionamiento de una persona a través de cuatro componentes: funciones y estructuras corporales; actividad y participación; factores ambientales; y factores personales, “…seleccionando en cada uno las categorías más acordes para describir la situación de las personas”.

Advierte que “…la sola presencia de una determinada condición de salud no implica discapacidad sino que son las secuelas…las que dificultan y limitan su actividad para ejecutar acciones o tareas comparándolas con la manera que se espera que la realice una persona sin esa condición de salud en su contexto”, resaltando que “…se considera secuela a partir del momento en que no se puede resolver las consecuencias o complicaciones de un problema de salud finalizado el proceso de rehabilitación en los casos que sea necesario…”.

Así, añade que la CIF considera a la discapacidad “…como un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones en la participación”.

A partir de lo anterior, explica que “…el proceso de certificación implica la evaluación por parte de una Junta Interdisciplinaria, integrada por diversos profesionales, que valoran el perfil del funcionamiento de una persona con una determinada condición de salud que estaría influenciada por una compleja combinación de factores (desde las diferencias personales de experiencias, antecedentes y bases emocionales, construcciones psicológicas e intelectuales, hasta el contexto físico, social y cultural en el que la persona vive)”.

Fue desde esta perspectiva que se dispuso aprobar nuevos criterios de certificación de la discapacidad, resaltando que la discapacidad de origen visceral “…es un término global que hace referencia a las deficiencias en las funciones y estructuras corporales que impliquen una restricción física no relacionada con el sistema locomotor asociadas a limitaciones que presente el individuo al realizar una tarea o acción en un entorno normalizado, tomando como parámetro su capacidad real”. Agrega que el plexo en cuestión establece “…cómo evaluar el impacto de estas deficiencias en las limitaciones de la vida diaria y la participación en la sociedad de las personas, para completar su perfil de funcionamiento” (énfasis añadido).

En cuanto a la discapacidad visceral de origen hepático, para su valoración clínica utiliza la clasificación de Child-Plug de la gravedad de la cirrosis; y para las diferentes estructuras corporales se recurre a métodos de evaluación entre los que incluye estudios por imágenes (ecografía, ecodoppler, tomografía axial computada), anatomía patológica o estudios endoscópicos, de no ser necesarios otros más complejos (ver anexo I, Normativa para la certificación de personas con discapacidad con deficiencia física de origen visceral; apartado A.4) 

Pero, además de estos estudios, se debe analizar la “actividad y participación” (apartado B del mentado Anexo I). Allí, se define “actividad” como “…la realización de una tarea o acción por una persona, la participación del acto de involucrarse en una situación vital, de ahí que esta evaluación tendrá que ver con las dificultades que una persona puede tener en el desempeño/realización de las actividades y los problemas que puede experimentar al involucrarse en situaciones vitales”. Su análisis “…debería dar cuenta de las modificaciones que una persona tuvo en su funcionamiento habitual a raíz de un evento determinado…”, ello evaluado a partir de sus “factores personales” –edad, sexo, patrones culturales, etc.-. Es más, el ordenamiento en cuestión establece que “[p]ara evaluar actividad/participación debe considerarse las limitaciones que presente el individuo al realizar la tarea o acción en un contexto/entorno normalizado, tomando como parámetro su capacidad real, sin que sea aumentada por la tecnología o dispositivos de ayuda o terceras personas”, a excepción de la ingesta de medicamentos.

Finalmente, en el apartado C “Criterios para extender el Certificado Único de Discapacidad con deficiencia física de origen visceral”, se establece que tendrán derecho a tal certificación “…aquellas personas que presenten una secuela a partir de una condición de salud de origen visceral con calificadores de grado grave o completo (3 o 4) en por lo menos el 50% de las categorías de funciones y estructuras corporales asociadas a limitaciones en la capacidad de grado grave o completo (3 o 4) en por lo menos el 50% de las categorías de actividad y participación. Debiendo consignarse no menos de 8 categorías en este último componente”

VI. Descripto el marco legal, resulta adecuado recordar los criterios jurisprudenciales en materia de salud.

La Corte Suprema ha tutelado en numerosos precedentes el derecho a la vida y a la salud (ver, entre muchos otros, “Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional”, del 13/03/01; “Campodónico de Beviacqua, Ana M. c/Ministerio de Salud y Acción Social”, del 24/10/00; “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires, Fallos, 321:1684; “S/N c. Omint Sociedad Anónima y Servicios”, de fecha 13/03/2003).

Sobre el particular sostuvo que “…la vida de los individuos y su protección —en especial el derecho a la salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal” (in re “Asociación Benghalensis y otros c/M. de Salud y Acción Social”; Fallos 323:1339).

Específicamente en materia de discapacidad, sostuvo que “[e]l temperamento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 27.044) -en cuanto consagra explícitamente como principios generales del sistema la autonomía individual y la no discriminación- supone la incorporación de ajustes razonables cuyo aseguramiento queda a cargo de los Estado y que, en la lógica de la convención, apunta no sólo a la accesibilidad del entorno físico sino, principalmente, al ejercicio de todos los derechos humanos, lo que supone que la capacidad jurídica -reconocida por el artículo 12-, no solo hace referencia a la titularidad de los derechos sino, centralmente, a su completo ejercicio por el propio individuo” (CSJN, “Recurso Queja Nº 1 - I., J. M. y otro s/ Protección Especial”, 07/06/2016, Fallos: 339:795, del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite).

A ello, agregó que “[e]l objetivo de la ley 22.431 se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a las personas discapacitadas, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca”; siendo –además- que “[l]a atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país” (cf. CSJN, “Segarra Marcelo Fernando c/ Instituto de Obra Social del Ejercito s/Sumarísimo”, 18/06/2008, Fallos: 331:1449, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).

VII. A partir del plexo normativo descripto (constitucional e infraconstitucional, a nivel nacional y local) y la jurisprudencia reseñada, es posible observar -en este estado inicial del proceso- que, en términos generales, la protección de la discapacidad reviste un carácter integral que, prima facie, sobrepasa los límites de la atención médica del padecimiento físico y/o mental, irradiando sus efectos sobre otros aspectos de la vida de la persona, a fin de permitirle el desarrollo y la integración social más amplia posible.

VIII. Partiendo de la afirmación liminar precedente, se advierte que el análisis de la situación particular planteada en autos, en principio, se había visto circunscripta a - una evaluación clínica, sin que la recurrente aportara elementos que permitan prima facie acreditar la ponderación del conjunto de variables contempladas en la normativa ya citada en relación con la emisión del CUD y referidos a la incidencia de la enfermedad en relación con el desarrollo pleno e integral del accionante.

En efecto, se observa que, a fs.18, el señor magistrado de primera instancia dispuso una medida para mejor proveer por medio de la cual intimó al demandado a que remitiera las actuaciones vinculadas con la denegatoria del certificado de discapacidad solicitado por el actor (denegatorias n°ARG-02-00034705275-20161117-20170517-CBA-536 y n°ARG-02-00034705275-20170328-20170928-CBA-536).

En respuesta a dicha requisitoria, se acompañó la nota NO-2017-2811679-MSGC, donde se señaló que “…la Junta Interdisciplinaria, encargada de evaluar… denegó el certificado, ya que la persona citada, al momento de ser evaluada no encuadraba dentro de las normativas vigentes Visceral, cuya disposición es la número 500/2015”, pues “[a]l momento de presentar sus estudios, el Sr. D…, con antecedentes de enfermedad de Wilson, presentaba un Child Plugh, clasificación utilizada para la valoración clínica de la insuficiencia hepática, una valoración que no alcanzaba el límite de corte establecido normativamente para certificar discapacidad visceral hepática, como tampoco los correspondientes a las limitaciones o restricciones que se evaluaron para su vida diaria”, señalando, además, que la Junta encargada de evaluar por segunda vez al actor “…rectificó la denegatoria, al considerar que la persona posee un RIN en parámetros normales” (sic. fs.28).

Junto a dicho informe, se agregaron copias de las dos denegatorias (fs.29/30) y de un análisis de laboratorio (fs.31/32).

Empero, no surge de la prueba acompañada –en este estado inicial del pleito y pese a la manda judicial descripta ut supra- constancia alguna del análisis de otras circunstancias al margen de la cuestión fisiológica relativas a “las limitaciones o restricciones que se evaluaron para su vida diaria”. Nótese, a modo de ejemplo, que no se presentó constancia de la entrevista social prevista en el Anexo I de la resolución n°3/MDSGC/MSGC/2013, que si bien no es vinculante, debe ser adjuntada a la documentación que se remite a la Junta Médica a fin de que analice la situación del solicitando del CUD.

Es dable señalar que, en el informe acompañado por el actor (fs.14) suscripto por la Licenciada en psicología (de fecha posterior a que se desestimara el pedido del CUD), se destacó –respecto del accionante- que su padecimiento “…le ha generado diversos trastornos… dificultad para independizarse tanto económica como afectivamente de sus padres dificultando su madurez psicoemocional”. Añadió que “…la medicación, de la cual depende su vida, le produce habitualmente trastornos somáticos como altos niveles de cansancio y en ocasiones, dificultad para movilizarse luego de la ingesta por sus efectos estomacales”, circunstancia que dificulta “…su posibilidad de sostener un trabajo estable como también otras actividades sociales”, impidiendo “…su desarrollo de manera autónoma” y afectando “…considerablemente su inclusión social”. No surge de la respuesta a la medida para mejor proveer presentada por el accionado que estas cuestiones –prima facie- hayan sido advertidas y valoradas a los fines de la certificación de la discapacidad.

Además, de la audiencia llevada a cabo en primera instancia, se desprende -conforme lo manifestado por la representación del Centro de Discapacidad del GCBA- que la certificación se emite en función de parámetros de laboratorio y que la junta acredita lo que certifica el médico de cabecera y el laboratorio.

Por ende, se infiere, en principio, que el diagnóstico se limitó a la faz médica y no abarcó la faz social (tal como, en principio, disponen las normas aplicables a la especie); ello, no obstante afirmar –en tal audiencia- que la discapacidad es una cuestión biopsicosocial.

Se observa, asimismo, que tampoco la demandada remitió los formularios de solicitud de certificado de discapacidad (Anexo II de la aludida resolución) y el correspondiente al “Listado de Control – Visceral hepática” (Anexo III) que el actor debió presentar a los fines de acceder a su evaluación.

IX. Amén de lo señalado, se advierte -en términos cautelares- que, por un lado, la certificación de la discapacidad permite acceder a la cobertura integral de las prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación, lo que “…incluye cobertura integral de la medicación” (deber que alcanza a las obras sociales y a las empresas de medicina prepaga -ver http://www.buenosaires.gob.ar/copidis/guia-de-discapacidad/cer-tificado-de-discapacidad-).

Por el otro, en principio, se observa que al evaluar al paciente de manera clínica y bajo el efecto de la medicación, la Junta considera que no se verifican los parámetros clínicos (previstos en la disposición n°500/2015) que habilitan la emisión del Certificado Único de Discapacidad.

Tal situación, ab initio, coloca al afectado en una situación paradójica y cuanto menos riesgosa para su salud en la medida que, al denegarse el certificado, podría perder parte de la cobertura integral de las prestaciones básicas, entre ellas la cobertura total de la medicación, sin cuya ingesta (en el caso de no poder hacer frente al costo –cuanto menos parcial- de la misma) produciría presumiblemente un deterioro en su estado de salud que, también en términos de posibilidad, lo harían acreedor de la certificación reclamada.

Nótese que, en la audiencia llevada a cabo en el marco de este proceso el 18 de diciembre de 2017 a la que se hiciera referencia más arriba, en forma previa a la sentencia cautelar, el magistrado preguntó si la enfermedad crónica que padece el accionante se encuentra en una “meseta” gracias a la ingesta de la medicación, cuestión que -contestada afirmativamente por el demandante- no fue refutada por la representación del Centro de Discapacidad del GCBA ni por el demandado.

Más aún, el informe suscripto por el Jefe Honorario del Servicio de Gastroenterología - Hepatología y Coordinador de Trasplante Hepático-Intestinal Infantil del Hospital Italiano (que resulta posterior al rechazo del certificado de discapacidad y al que ya se aludiera ut supra) advierte que la enfermedad crónica que padece el accionante requiere “…ajustes periódicos de la medicación y de la dieta” para controlar la elevación de la “cupruria”, así como “… un control estricto y medicación adecuada… para evitar que la enfermedad progrese”, concluyendo que “[e]s indispensable el seguimiento de las pautas médicas en forma estricta” (fs.13); ello, sin dejar de mencionar que, al cuadro de base que presentaría el actor, debe agregarse que padecería de hígado graso e hipercolesterolemia.

X. Esta circunstancia permite observar, acorde al estado inicial del proceso, ciertas complejidades en la aplicación del sistema que, prima facie, refuerzan la necesidad -siempre en términos liminares y sin que lo señalado importe adelantar una opinión sobre el fondo del asunto- de armonizar su instrumentación con el grado de protección que las reglas convencionales, constitucionales y legales reconocen a favor de las personas con necesidades especiales y a las que se hiciera referencia ut supra.

La conclusión precedente no surge de arrogarse los jueces conocimientos médicos de los que se carecen, sino de ponderar, provisionalmente dentro del marco jurídico aplicable, el onus probandi presentado por la actora en relación con la falta de prueba suficiente y adecuada de la demandada.

En síntesis, las omisiones descriptas en el considerando VIII y las inconsistencias desarrolladas en el considerando IX, en este estadio cautelar del proceso, permiten concluir que se encuentra configurado el fumus bonis iuris.

XI. En cuanto respecta al peligro en la demora, es preciso recordar las opiniones incorporadas a la causa por el especialista del Hospital Italiano que ya fueran citadas en los considerandos previos (fs.13), donde destaca que “[e]s indispensable el seguimiento de las pautas médicas en forma estricta”, pautas que incluyen el control de la dieta y la ingesta adecuada de medicación, debiendo resaltarse que uno de los beneficios que acarrea el CUD es la cobertura total de los remedios, insumos sin el que podría –con alto grado de probabilidad- verse agravado el estado de salud del accionante.

Por ello, sin perjuicio de las restantes prestaciones a las que permite acceder el CUD orientadas a la cobertura integral en materia de habilitación y rehabilitación de la discapacidad, la circunstancia señalada en el párrafo anterior resulta suficiente para tener por configurado el periculum in mora, máxime si se advierte que –como ya dijera este Tribunal- los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01).

XII. Finalmente y no obstante que el apelante no ha vertido agravio alguno sobre el particular, no se advierte que la concesión de la medida provoque una afectación del interés público.

XIII. En síntesis, los agravios formulados por la parte demandada no resultan suficientes para desvirtuar la configuración en la especie de los recaudos de procedencia de las medidas cautelares.

En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido y confirmar la sentencia de grado, con costas a la vencida en virtud del principio objeto de la derrota (arts. 62 y 63, CCAyT; y art. 26, ley n°2145 –t.c. por ley n°5.666).

Por todo lo expuesto, habiendo tomado intervención el Ministerio Público Fiscal, el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada. 2) Confirmar la sentencia de grado. 3) Imponer las costas a la vencida (arts. 26, ley N°2145 –t.c. por ley n°5666-; y 62 y 63, CCAyT).

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría y al señor Fiscal ante la Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase.

Mariana Diaz – Carlos F. Balbin – Fabiana H. Schafrik de Nuñez