El deber de confidencialidad en el nuevo Código Civil y Comercial
María de los Ángeles Lombeyda
Introducción [arriba]
El 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, como una respuesta a la necesidad de recoger la jurisprudencia y doctrina, principalmente argentina pero también internacional, en la norma positiva y de esta manera modernizarla acorde a problemáticas actuales que, evidentemente, no se presentaban en el siglo XIX. Así lo dice el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti: “Un Código del siglo XXI se inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y pluralidad de fuentes. La relación entre un Código y los microsistemas jurídicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema”[1]
No obstante, el Código Civil y Comercial de la Nación conserva principios del Derecho Civil de extensa tradición jurídica, con total vigencia y que sirven de base para la construcción de esta nueva Ley.
Aproximación al tema [arriba]
La buena fe ha sido definida como el “convencimiento, en quien realiza un acto o hecho jurídico, de que este es verdadero lícito y justo”[2]. Como se verá posteriormente este criterio adquiere gran relevancia en el campo contractual y extracontractual, y que a juicio del autor Manuel Ossorio “Presenta dos aspectos fundamentales: la buena fe – creencia, en cuanto conocimiento de no estar actuándose en detrimento de un interés legítimo, y la buena fe – lealtad, como intención de cumplir con los deberes jurídicos que resultan del contrato”[3]
El Código Civil y Comercial de la Nación consagra a la buena fe como uno de los principios rectores De esta forma lo recoge el artículo noveno que establece que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”
Este principio general de buena fe, contenido en el artículo noveno, de acuerdo con el profesor Alejandro Borda “impone a las personas el deber de comportarse lealmente en el tráfico jurídico y ajustar el propio comportamiento al arquetipo de conducta social reclamado por la idea ética vigente”.[4]
Reforzando al principio general, el artículo décimo considera que se considerará como abusivo todo el ejercicio de derechos que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Tanto el principio de buena fe como el de abuso del derecho se constituyen, entonces, en ejes rectores del Código Civil y Comercial de la Nación, sin importar si se actúa en el ámbito del Derecho de Familia, Sucesorio, Obligaciones, Contratos o Comercial, ya que los sujetos del derecho deberán adecuar su conducta a dichos principios en todo momento.
Dicho esto, y aproximándonos al tema de este análisis, debemos citar el artículo 961 del Código Civil y Comercial de la Nación que nuevamente, y en concordancia a los principios arriba citados, instituye a la buena fe como la norma de conducta que deberá regir a los contratos: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.
Por tanto la buena fe debe estar presente en la etapa precontractual, contractual y manifestarse en sus efectos, es decir al momento en que los contratantes ejecutan o ejercen sus derechos y obligaciones. Así lo considera el profesor Alfredo Rovira al decir “el valor de la conducta de las partes durante la negociación, al celebrar el contrato e incluso posterior a la celebración, no sólo es enfatizado sino que se lo conjuga con el valor de la conservación del negocio, todo en un marco de protección de la confianza que recíprocamente se depositan y la esperada lealtad de las partes en su relación contractual”[5].
La buena fe, por tanto, no puede ser dejada de lado durante las tratativas contractuales, fase en la cual si bien no existe un vínculo contractual, las partes invierten tiempo, recursos económicos, intercambian información, por lo cual una terminación injustificada puede provocar serios perjuicios a quien mantuvo su interés en continuar con el negocio jurídico hasta desembocar en la firma del contrato.
Lo anterior no significa que una de las partes, con sustento en la libertad contractual también consagrada en el Código Civil y Comercial de la Nación, no pueda retirarse de las negociaciones precontractuales, sin embargo con fundamento en el principio de buena fe, dicho retiro no debe ser abusivo o arbitrario y no generar un daño a la contraparte.
En este sentido se pronuncia el artículo 991 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.
A juicio del Dr. Rodolfo Papa, esta inclusión en el Código obedece a que “en forma consistente con lo explicitado por el precitado proyecto, nuestros tribunales mercantiles y civiles en el ámbito de la Capital Federal, habían reconocido, como principio general, como limitación resarcitoria en materia de una hipótesis de responsabilidad precontractual, un monto equivalente al “daño al interés negativo”, comprendiendo a tales fines aquellos gastos incurridos por la parte frustrada como parte de las negociaciones llevadas a cabo, descartando las ganancias que aquella hubiera dejado de percibir, aunque excepcionalmente, se reconoció a esta última una compensación por el “daño moral” sufrido, como también la “pérdida de chance”, en muy pocos casos”.[6]
El profesor Borda, realiza un análisis de derecho comparado, comenta la evolución en Chile y al referirse al tratadista Hernán Corral-Talciani, al respecto del tema en análisis dice: “En el derecho chileno, Hernán Corral-Talciani remarca la evolución que ha existido. Señala que antiguamente se sostenía que la responsabilidad nacía con la celebración del contrato, pues el art. 1546 del Código Civil de Chile22 se refiere solo a su ejecución. Más tarde, recuerda, se afirmó que si existía una promesa de contrato, la buena fe debía cubrir el período que va desde esa promesa hasta la efectiva celebración del contrato, pues en definitiva lo que ocurría era que el propio contrato de promesa debía ser ejecutado de buena fe. En la actualidad, sostiene, se exige a las partes que se comporten correctamente desde antes de celebrar el contrato”[7].
Normas similares, a las ahora recogidas por el Código Civil y Comercial de la Nación, encontramos en los Principios Europeos de Ley Contractual o por sus siglas en inglés PECL, que en su artículo 2:301 ordena: “(1) Las partes son libres de negociar y no son responsables por el hecho de que no se alcance un acuerdo; (2) Sin embargo, la parte que hubiera negociado o roto las negociaciones en forma contraria a la buena fe y a la lealtad, es responsable de las pérdidas causadas a la otra parte; (3) Es contrario a la buena fe y a la lealtad, en particular, que una de las partes inicie o continúe negociaciones sin intención real de alcanzar un acuerdo con la otra”.
De igual manera los Principios Unidroit de Derecho Comercial, contemplan en el artículo 2.1.15 “(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.
Siendo la tercera sección del tercer capítulo del Código Civil y Comercial de la Nación, una nueva incorporación dentro de este cuerpo legal, también lo es la inclusión del deber de confidencialidad, contenido en el artículo 992, que será analizado en el siguiente acápite.
Deber de confidencialidad [arriba]
El artículo 992 del Código Civil y Comercial de la Nación incluye la confidencialidad como una de las obligaciones de las partes durante la etapa precontractual: “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”.
En los Principios Unidroit podemos encontrar una norma similar: “Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte”.
Analizando el artículo del Código Civil y Comercial de la Nación, es evidente que aun cuando las partes no hubieren suscrito un acuerdo de confidencialidad, existe una obligación de no hacer, cual es la de no desvelar información o documentación confidencial entregada por la contraparte dentro del marco de las negociaciones anteriores al contrato.
Debemos mencionar que suele ser común que las partes previo a iniciar negociaciones suscriban un acuerdo de confidencialidad, cuando se prevé la entrega de información o documentación. Dichos acuerdos suelen incluir no únicamente la obligación en sí, sino además previsiones para determinar cuándo la información o documentación pierde la calidad de confidencial, o caso contrario cuál es la extensión temporal del deber de confidencialidad en caso que no se suscriba el contrato.
Gracias al artículo 992, en ausencia de estos acuerdos de confidencialidad expresos, “existe una obligación de reserva de la información obtenida durante la negociación precontractual si la misma ha sido suministrada como información confidencial, lo cual exige una labor de interpretación que puede depender, entre otras cosas, de la naturaleza y fin del contrato. Si la información no ha sido dada, expresa o implícitamente, como confidencial, las partes son libres de disponer de ella. La consecuencia de la ruptura de la obligación de confidencialidad, caso de existir, es de ordinario la indemnización de los daños de la confianza, esto es, del llamado interés negativo, aunque el precepto prevé que el beneficio obtenido por la otra parte pueda llegar a ser tomado en consideración para la determinación de la compensación debida”[8]. (Negrillas fuera de texto)
Podemos recoger dos elementos que serán objeto de análisis. En primer lugar y como ya se mencionó el deber de confidencialidad contenido en el artículo 992 es una obligación de no hacer. En segundo lugar se deberá analizar cuándo la información o documentación que sea entregada por las partes debe beneficiarse de este deber de confidencialidad.
Obligación de no hacer: Se define “obligación negativa de no hacer aquella cuya prestación tiene por contenido un no dar, un no hacer o tolerar una actuación ajena”.[9]
El Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 778 define a las obligaciones de no hacer de la siguiente forma: “Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios”.
En el caso que nos ocupa, el deber de confidencialidad implica que el receptor de la información o documentación que ha sido calificada o que por sus características tiene la calidad de confidencial, debe abstenerse de revelarla a terceros sin consentimiento del revelante.
No obstante, en caso que el receptor de la información, obligado en virtud de la norma positiva a mantener la confidencialidad, la revelare no será posible ampararse en la primera solución dada por el Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a la destrucción física de lo hecho. Lo expuesto en virtud de la naturaleza de esta obligación en concreto, en el que si se revela la información es extremadamente difícil, muchas veces imposible, deshacer las cosas y volverlas al estado anterior al incumplimiento.
La devolución de la información o documentación desvelada, la destrucción de los objetos o acciones que pudieron ejecutarse como consecuencia de este incumplimiento no resarcen de forma alguna al perjudicado. Más aún en la era digital en la que la información puede trascender de manera más rápida a través de la Internet y las redes sociales.
Por lo anterior, cabría en este caso únicamente el resarcimiento de los perjuicios a través de una indemnización. “Por excepción (verdad es que las excepciones son numerosas) el acreedor deberá contentarse con la indemnización de daños y perjuicios, es decir, con el cumplimiento equivalente cuando no es posible procurar el cumplimiento natural”[10]
Es decir que se debe acudir al último recurso, cuál es la indemnización, para de alguna manera resarcir pecuniariamente el daño provocado.
El artículo 992 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece: “La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”.
Debemos entender que la indemnización pecuniaria debe darse únicamente en los casos en los que la información confidencial ha sido usada para propio beneficio económico de quien la recibió, es decir cuando ha mediado dolo. Cabe entonces plantearse qué tipo de reparación deberá recibir el desvelante, cuando la información no sirvió para enriquecer al receptor o cuando el beneficio fue a favor de un tercero.
La respuesta nos la podría dar una interpretación sistemática del Código Civil y Comercial de la Nación, en el ya citado artículo 778 que en su parte pertinente dice “Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho y los daños y perjuicios”. (Negrillas fuera de texto)
De ahí que adquiere relevancia la buena fe que debe manifestarse en el actuar de las partes que se encuentran en la etapa precontractual y que en virtud de las tratativas recibirán información o documentación confidencial, y será este principio de buena fe que deberá ser analizado por el juez, en caso de incumplimiento del deber de confidencialidad. Así se manifiesta el profesor Borda al respecto: “Por otra parte, el principio general de la buena fe no se agota en una regla de conducta dirigida a las partes que se relacionan jurídicamente, sino que constituye una norma dirigida al juez, para que regularice —conforme a la equidad— la ejecución o la configuración de los negocios”[11]
Calidad de confidencial de la información entregada: ¿Toda información entregada por las partes en la etapa precontractual se considera como confidencial? La respuesta negativa a esta pregunta parece evidente.
Al respecto la Ley No. 24.766 o llamada Ley de Confidencialidad de la República Argentina, si bien no define lo que se debe entender como confidencialidad, establece parámetros respecto de cuándo la información debe ser considerada como tal y recibir el tratamiento establecido en esta ley y en el Código Civil y Comercial de la Nación.
El artículo primero de la Ley No. 24.766 dice: “Las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honesto, mientras dicha información reúna las siguientes condiciones: a) A, sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración, reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla, secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y adquisición de información no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas.”
Ahora, ¿qué pasaría si información o documentación es calificada como confidencial por la parte desvelante, pero la misma no cumple con los parámetros dados por la Ley No. 24.766, es decir no es secreta, no tiene valor comercial por ser secreta y no ha sido objeto de medidas razonables por quien la posee?
A nuestro juicio consideramos que si la información es calificada como confidencial por la parte desvelante, pero no reúne las características dadas por la Ley No. 24.766, eventualmente existiría un actuar contrario a la buena fe por parte de esta última, y en caso que se divulgare la información no debería dar lugar a la indemnización y resarcimiento al que se hacen mención en el artículo 992 del Código Civil y Comercial de la Nación, ya que no se ha provocado perjuicio alguno.
Al contrario, ¿qué pasaría si la información que entrega la parte desvelante es confidencial, pero ésta omite calificarla como tal, al momento de entregarla al receptor?
Acudimos nuevamente al principio de buena fe que rige el Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual debemos diferenciar las posibles situaciones.
Una de ellas que por la naturaleza y objeto del contrato que se pretende celebrar entre las partes resulte obvio que el tipo de información que se entregue es confidencial. Tal es el caso de entrega de datos de prueba relacionados a una patente, el código fuente de un software, know how de una franquicia (sin perjuicio que dicho contrato se encuentre regulado en el Código en análisis).
En este caso consideramos que sí existe el incumplimiento del deber de confidencialidad y se ha producido un enriquecimiento a favor de la parte receptora de la información, debe entonces existir un resarcimiento y reconocimiento de los perjuicios provocados al desvelante, con el fin de evitar el aprovechamiento injustificado del esfuerzo ajeno.
El segundo escenario, en virtud del cual por la naturaleza y objeto del contrato que se celebrará no resulta obvio que el tipo de información que se entregue es confidencial. A nuestro juicio no debería existir indemnización o resarcimiento a favor del desvelante. Lo anterior no solo por su negligencia, sino además porque el beneficiario pudo haber actuado de buena fe y no tenía forma de conocer que la información entregada debía ser objeto de especial cuidado por su naturaleza de confidencial.
Conclusiones [arriba]
1. La buena fe y la libertado contractual se constituyen ejes transversales en el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 1º de agosto de 2015, razón por la cual el actuar tanto de los sujetos de derecho, así como de los jueces que aplicarán esta normativa debe ajustarse y adecuarse a dichos principios.
2. La buena fe debe manifestarse tanto en la etapa precontractual, contractual y al momento de la ejecución del contrato por las partes.
En el caso concreto de las tratativas contractuales, a pesar de no existir un contrato, las partes se obligan a actuar de buena fe y no obstaculizar ni interrumpir este proceso salvo causa justificada.
3. Como una novedad del Código Civil y Comercial de la Nación se incluye el deber de confidencialidad en las tratativas contractuales. En virtud de este deber las partes deberán mantener confidencialidad sobre la documentación e información que reciban. En caso de no hacerlo el artículo 992 establece la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios.
4. Se establecen varios escenarios, en relación al mencionado artículo 992, respecto de en qué circunstancias cabe la aplicación de este deber de confidencialidad. Uno, de dichos escenarios, constituye cuando el desvelante no ha informado al receptor que la información o documentos que entrega son confidenciales. Se plantea y se responde la pregunta de si cabe o no el deber de confidencialidad.
5. Finalmente podemos concluir que la inclusión del deber de confidencialidad en las tratativas contractuales constituye un avance de la norma positiva, que recoge la experiencia dada en otras jurisdicciones como la Europa y de normas internacionales como las Unidroit, pero más allá de eso recoge la necesidad del tráfico contractual moderno, que requiere de este tipo de preceptos que facilitan y transparentan la fase de negociación.
Notas [arriba]
[1] http:// www.nuevocodigocivil.com/ wp-content/ uploads/ 2015/ 02/ 1- Presentacion-del-Dr.-Ricardo-Lorenzetti.pdf
[2] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, primera edición electrónica, página 124, http://elderechoyelestudiante.bligoo.es/media/users/34/1723250/files/649683/Manuel_Ossorio.pdf
[3] Ibídem
[4] BORDA, Alejandro, La buena fe en la etapa precontractual, 129 Vniversitas, 39-79 (2014). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe doi:10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe
[5] ROVIRA, Alfredo L, Los criterios que inspiran los contratos modernos en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, http://www.derecho.uba.ar/ publicaciones/ pensar-en-derecho/ revistas/ 0/ los-criterios- que- inspiran- los-contratos-modernos- en-el-proyecto- de-codigo- civil-y-comercial- de-la-nacion. pdf
[6] PAPA, Roberto, Tratativas precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación, https:// www.ucema.edu.ar/ investigacion/ abogados-082015
[7] BORDA, Alejandro, La buena fe en la etapa precontractual, 129 Vniversitas, 39-79 (2014). http:// dx.doi.org/ 10.11144/ Javeriana.VJ129.lbfe doi:10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe
[8] GARCIA RUBIO, María Paz, OTERO CRESPO, Marta, La responsabilidad precontractual en el derecho contractual europeo, Revista InDret, http:// www.indret.com/ pdf/ 731_es.pdf
[9] ALESSANDRI Arturo, SOMARRIVA Manuel, VODANOVIC, Antonio, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES, Edit. Jurídica de Chile, Segunda Edición, página 247
[10] ANDRADE, Santiago, Obligaciones II, apuntes de clase entregados por el profesor, Quito, 1995
[11] BORDA, Alejandro, La buena fe en la etapa precontractual, 129 Vniversitas, 39-79 (2014). http:// dx.doi.org/ 10.11144/ Javeriana. VJ129.lbfe doi:10.11144/ Javeriana.VJ129.lbfe
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