Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal - en Pleno
Buenos Aires, 9 de Mayo de 2012.-
“Si la apertura a prueba, el cierre del período probatorio, la convocatoria para alegar y sus respectivas notificaciones -como actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución por la autoridad competente que fije la ley vigente-, son idóneos para interrumpir el plazo de prescripción de la acción sancionatoria previsto en el art. 42 de la Ley Nº 21.526, modificada por la Ley Nº 24.144”.
La mayoría integrada por los Dres. Rodolfo Eduardo Facio; Luis María Márquez; José Luis López Castiñeira; María Claudia Caputi; Sergio Gustavo Fernández; Jorge Esteban Argento; Jorge Eduardo Morán; Pablo Gallegos Fedriani; Guillermo F. Treacy y conforme dictamen del Señor Fiscal General de fs. 3234/3237vta. a la cuestión planteada votaron por la afirmativa y fundaron su voto del siguiente modo:
I.- Que la Ley Nº 21.526 ha previsto un sistema sancionatorio especial, en el que se incluyen expresas previsiones concernientes a la prescripción de dicha potestad, por lo que la solución a la cuestión propuesta debe buscarse en dicha fuente normativa. De modo que el ordenamiento que, rige las entidades financieras no es susceptible de integrarse o suplirse con otras normas que contemplan previsiones atinentes a aspectos ya regulados expresamente por el propio régimen jurídico específico. En este sentido, carece de asidero el planteo enderezado a obtener se aplique el régimen de prescripción del Código Penal, puesto que en el art. 42 “in fine” de la Ley Nº 21.526 se regula específicamente esa materia, en lo referente a las infracciones a las que alude la norma (CSJN Fallos 319:3033, consid. 4°, además conf. dictamen precedente del Fiscal General de Cámara).
En otras palabras, la especialidad de las previsiones de la Ley Nº 21.526 impone que no deba recurrirse subsidiariamente a ningún otro precepto normativo (conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA— resol 228/06, sentencia del 23/2/10), y obsta a la aplicación analógica de normas y principios propios de un régimen general.
Así, se ha determinado que no tiene incidencia la sanción de la Ley Nº 25.990, por la que se modificaron los párrafos 4° y 5° del art. 67 del Código Penal, en cuanto a las causales interruptivas de la prescripción, pues esa norma no derogó ni tornó inaplicable lo establecido en cuanto a la prescripción y a las causales de interrupción en el art. 42 de la Ley Nº 21.526 (conf. Sala II in re Herrero, Jorge Raimundo y otros c. BCRA- resol 414/02” sentencia del 20/11/07 y “Romeo, Vicente Emilio y otros c. Banco Central de la República Argentina-Resol. 115/04”, sentencia del 10/12/08; Sala III in re Causa N° 1102/2007, “Lambed, Jorge Omar y Otros c. BCRA-Resol 141/06 - expte.103136/88 SUM FIN 604-, sentencia del 21/14/2010; Causa N° 783/09, “Fligman, Rosa y Otros c. BCRA- Resol. 8/07 -expte.10210/84 SUM FIN 638- “...sentencia del 17 de julio de 2010; Causa n° 26.165/07, “González Chion, Enrique Pedro y Otros c. BCRA-Resol 110/05 -expte. 1000383/83 SUM FIN 579-”, sentencia del 15 de marzo de 2010; Causa N° 1922/08, “Salazar, Alberto Carlos c. BCRA-Resol 197/06 -expte. 101247/82 SUM FIN 608-”, sentencia del 10 de noviembre de 2010). Ello es así, toda vez que es principio reconocido que la ley general no deroga a la ley especial anterior, siempre y cuando no medie expresa abrogación o manifiesta incompatibilidad entre ellas (CSJN Fallos:315:1274 y 319:2594). En este sentido corresponde destacar que la interpretación de las leyes y preceptos constitucionales debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CSJN Fallos: 1:297; 277:213; 279:123, 281:179; 296:372 y Sala IV, sentencia del 29/9/2000 in re “Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. -TF9725-A- c. DGA”; sentencia del 16/9/2004 in re “Martaux Roberto Claudio -TF 19801-I-c. DGI”; sentencia del 9/11/2004 in re “Jordán Julio Cesar -TF 19.696-I c. DGI”; sentencia del 22/3/2005, in re “Insa SA -TF 19384 c. DGI”, entre otros).
II.- El art. 42 de la Ley Nº 21.526 establece: “La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del Superintendente de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiadas.”
Sobre dicha base, debe interpretarse que los actos y diligencias de procedimiento inherentes a la sustanciación del sumario son aquellos que revisten carácter jurídicamente relevante para conducir en forma regular a una conclusión válida respecto de la responsabilidad imputada, condición que cabe atribuir tanto al acto que ordena la apertura del sumario, al que dispone la apertura a prueba, como al que ordena la clausura del período probatorio y otorga un plazo para alegar. Ellos demuestran indudablemente la continuidad en el ejercicio de la acción punitiva, cuyo abandono habría de presumirse para considerarla prescripta (conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA – resol. 228/06”, sentencia del 23/2/2010; Sala in re “Chafuen, Alejandro u otros c. Banco Central de la República Argentina”, sentencia del 8/11/05; Sala IV in re “Ferreira Héctor Antonio y otros c. BCRA-Resol. 29/04, sentencia del 31/8/2010 y Sala V, in re “Noli Roberto Rubén y otros c. B.C.R.A.-Resol. 180/07 -expte. 106582 Sum Fin 831-”, causa n° 15.923/2009, sentencia del 10/2/2011); lo mismo cabe sostener respecto de la actividad desplegada para notificar aquéllos dispositivos en cuanto comportan diligencias inherentes a su eficacia (conf. Sala IV in re “Prácticos Río de la Plata Caja de Crédito Coop. Ltda.”, causa n° 27.840/05, sentencia del 2 de junio de 2005).
En efecto, la actividad específica regida por la Ley Nº 21.526 (la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros) afecta de forma directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia, en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales, en razón de los cuales se ha instituido un sistema de control permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación (conf. dictamen del Procurador General al que remitió el Tribunal en Fallos 303:1776 y 307:2153). En el ejercicio del poder de policía bancario o financiero que en ese sistema se atribuye al Banco Central, resulta razonable que el alcance por otorgar al instituto de la prescripción de la acción sea aún más riguroso, a fin de asegurar que esa institución pueda cumplir sus funciones de fiscalización de las entidades -y su consecuente sanción de las transgresiones al régimen- en atención a las razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiarla, cuya base normativa se encuentra en las cláusulas del art. 75 incs. 6, 18 y 32) de la Constitución Nacional.
En este sentido, cabe recordar que tratándose de potestades públicas, la inteligencia que corresponda asignar acerca del alcance de su ejercicio, como ocurre en autos, debe guardar adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido en su adecuada y efectiva realización (CSJN Fallos 315:1370; 316:855; 321:2086; 325:2968; 326:964; entre otros).
III.- Por su parte, debe señalarse que la prescripción es una institución que procura fundamentalmente mantener el orden, concluir situaciones inestables y dar seguridad y firmeza a los derechos, poniendo para ello un límite temporal al ejercicio de las acciones, como lo es, en este caso, la de sancionar conductas regidas por la ley de entidades financieras. En el ejercicio de esa función, y sin perjuicio del impulso del sumario impuesto a las autoridades, el procedimiento administrativo prevé también la participación de los particulares quienes se encuentran facultados a instar el procedimiento en su calidad de interesados tanto en la concreción de la finalidad pública comprometida, como principalmente, en, la dilucidación de la cuestión y en el fin de la investigación de la que son objeto, sin que puedan entonces invocar válidamente la inseguridad jurídica que la demora les hubiera provocado cuando no han utilizado los medios a su alcance que les permitieran poner fin a esa tardanza, (vgr. interponiendo un pedido de pronto despacho o promoviendo una acción de amparo por mora, conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA-Resol 228/06 -Expte. 100383/97 Sum Fin 931-”, sentencia del 23/2/2010).
IV.- Cabe resaltar, asimismo, que el hecho de que la entidad de control haya incurrido en morosidad no justificable en la instrucción sumarial, en principio, no puede tener efectos con relación al término de la prescripción cuya instrucción ha interrumpido (conf. Sala III in re “Rapinesse, Antonio y otros c. BCRA - Resol 583/08 -expte.101585/85 Sum Fin 756-”, sentencia del 29/12/10, Sala IV in re “Montenegro Santiago Ricardo c. BCRA” del 3/12/02 y “Massaccesi Edgar Rubén y otros c. BCRA - Resol 423/02”, sentencia del 24/2/2009; y Sala V, “Noli Roberto Rubén y otros c. BCRA Resol. 180/07 -expte. 106582 Sum Fin 831-, causa 15.923/2009, sentencia del 10/2/2011).
Al margen de ello y en cualquier caso, cabe imponer a la autoridad rectora una particular atención para modificar dicho temperamento, sin perjuicio del despliegue de las acciones que correspondan a fin de deslindar eventuales responsabilidades, habida cuenta de que la situación descripta configura una censurable infracción a los principios de celeridad, economía y eficacia que han de regir la actividad administrativa.
Claro está que, cuando dicha morosidad exceda todo límite razonable, perdería virtualidad el principio indicado en el comienzo del presente Considerando, quedando descalificada la real voluntad del ente oficial en su función de control, circunstancia que debe ser examinada con especial prudencia en cada caso en particular (conf. Sala IV in re “Massaccesi” antes cit.; ídem, voto en disidencia doctor Morán, in re “Gómez Juan Carlos y otros c. BCRA-Resol 367/08”, expte. n° 18.659/2010, sentencia del 14/10/2010).
En efecto, no puede soslayarse que tal actitud podría implicar, en el ejercicio de potestades sancionatorias, una mengua en la garantía de defensa en juicio (siempre que no mediaren dilaciones indebidas originadas en la conducta de los sumariados), ante la eventualidad de la revocación de las sanciones, y consiguiente imposibilidad de que sea reparado el perjuicio concreto que a ellos les hubiera podido irrogar esa prolongación (Sala II, in re “Seguí”, antes cit.).
V.- De todo lo expuesto se desprende -tal como lo afirma el Señor Fiscal General de Cámara- que la índole de la actividad, su importancia económico-social, la necesidad del ejercicio del poder de policía financiero y bancario y la específica vinculación de derecho administrativo que ello comporta entre el Banco Central y las entidades y personas sujetas a su fiscalización, control y potestad sancionatoria (doct. de Fallos 303:1776 cit.) son circunstancias y principios peculiares que deben presidir la elucidación del caso. Con ello queda dicho que no cabe aplicar automáticamente normas específicas del derecho penal común sin tener en cuenta las peculiaridades del derecho administrativo sancionatorio que disciplina la actividad en la que se busca administrativamente el bien común económico-financiero y la óptima prestación del servicio.
El Dr. Jorge F. Alemany dijo:
Que, tal como se ha señalado, no corresponde la aplicación mecánica de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, pues el primero parte de la premisa de la mínima intervención estatal, dirigida exclusivamente a la represión de aquellas conductas de los particulares que merecen el máximo reproche legal, mientras que el segundo constituye el respaldo efectivo de la intervención estatal en la mayoría de los ámbitos sujetos a regulación administrativa. Sin embargo, ha de procurarse que, en su ejercicio concreto y en cuanto sea compatible con la singularidad de los fines y objetivos propios del régimen cuyo cumplimiento se trata de asegurar, este último ofrezca similares o las mismas garantías que las que proporcionan los jueces y procesos penales, porque incluso en el ámbito disciplinario es posible predicar la vigencia efectiva de ciertas garantías mínimas a los fines de sancionar las infracciones de ese carácter.
Concretamente, los actos relativos a la sustanciación del sumario con efecto hábil para interrumpir el curso del plazo de prescripción previsto en el art. 42 de la ley de Entidades Financieras son aquellos cumplidos con conocimiento de los interesados antes de que se expire el plazo para ejercer la potestad sancionatoria, porque la interrupción se produce por las acciones llevadas a cabo contra el presunto autor de la infracción y comunicadas a éste (conf. esta Cámara, Sala V, “Banco Juncal (en liquidación) y otros c. B.C.R.A. Resol.357/03 (Expte. 100734/84 Sum. Fin.743)”, expte. 2.421/2004, sentencia del 23 de octubre de 2008).
Además, y en virtud de lo expresamente dispuesto en la norma que específicamente regula la cuestión planteada, también tienen efecto interruptivo todos aquellos actos inherentes a la tramitación del sumario, es decir, los que no pueden ser omitidos sin afectar la regularidad de las actuaciones en las que se persigue la aplicación de la sanción. En particular, revisten esté último carácter los actos relacionados con la producción de las pruebas en las que se sustentan los cargos y de aquellas ofrecidas por los imputados en defensa de sus derechos; en la medida en que integran la garantía del debido proceso adjetivo y, si no se la respetara, no podría existir un sumario válidamente tramitado. Al respecto, resta añadir que las disposiciones de la Ley Nº 25.990 sólo están destinadas a regir la situación de los imputados, con respecto al ejercicio de la acción penal, strictu sensu (conf. esta Cámara, sala V, causa “Ferrero, Jorge Omar y otros c. B.C. R.A. - Resol 131/05 -Expte. 10039- Sum. 611”, expte. 30.811/2006, sentencia del 04 de diciembre de 2008).
El Dr. Marcelo D. Duffy dijo:
1°) A fin de responder la cuestión propuesta, creo necesario efectuar ciertas precisiones sobre la índole y características de la actividad que desempeñan los sujetos sometidos al régimen sancionatorio de la Ley Nº 21.526.
Este ordenamiento, conjuntamente con la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina -Ley Nº 24.144-, regula la actividad financiera y bancaria en el país, en consonancia con lo estatuido por la Constitución Nacional (art. 75, incs. 6°, 18 y 32); y, en particular, delega en aquella entidad estatal el llamado “poder de policía bancario”, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización de las entidades y aplicar sanciones por transgresiones a dicho régimen (conf. Fallos: 319:110; 325:860, entre otros).
Como puede advertirse, el ejercicio de esa prerrogativa estatal recae sobre una actividad de singular importancia, que acapara buena parte del tráfico de bienes y servicios de la comunidad. Por tal circunstancia, la trasgresión dé la normas que la regulan es susceptible de afectar en forma directa e inmediata todo el espectro de la política monetaria y crediticia en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales (Fallos: 303:1776; Fallos 319:110; 328:3518, entre otros). El desenvolvimiento de la actividad bancaria y financiera debe respetar, entonces, ciertos presupuestos éticos, para lo cual el legislador ha instituido un sistema de contralor a cargo del Banco Central de la República Argentina. En este orden de ideas, el art. 41 de la Ley Nº 21.526 otorga facultades a esté ente para sancionar a las personas o sujetos responsables que incurrieren en infracciones al ordenamiento, para lo cual debe instruir sumario con audiencia de los imputados.
Por otro lado, no puede soslayarse la particular relación jurídica que existe entre la autoridad de aplicación y las distintas entidades financieras que conforman el sistema. Como lo ha dicho la Corte, las facultades sancionatorias de la ley no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a ciertas clases de personas que desarrollan una actividad específica: la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (conf. Fallos 314:1834 y su cita). Esas personas son especialistas en la materia regulada, lo que determina que su actividad se encuentre sometida a un escrutinio estatal estricto. Juega allí la previsión del art. 902 del Cód. Civ. (así lo entendió la Corte en el precedente de Fallos 326:417 respecto de las entidades financieras) y por ende mal podrían ignorar que se encuentran sometidas al poder de policía estatal.
2°) Lo dicho hasta aquí permite colegir la existencia de una relación de especial sujeción entre la autoridad estatal y las personas sometidas a su fiscalización que, por su índole y efectos, es regida por el derecho administrativo (conf. Fallos 310:203, 315:1026, 326:4341, entre otros).
Ello, a su vez, descarta que el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado en el caso ostente sustancia penal. En distintas ocasiones la Corte federal ha resaltado expresamente su carácter disciplinario, derivado de la naturaleza peculiar de la actividad bancaria, señalando que se “...diferencia de otras de carácter comercial y se caracteriza especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones de contralor del Banco Central...”, razón por la cual las sanciones previstas en el ordenamiento “...no participan de la naturaleza de las medidas represivas del Código Penal” (conf. Fallos 275:265, “Banco Israelita del Río de la Plata”, solución reiterada en Fallos 281:211, entre otros). Y no es óbice para esa conclusión la ausencia de una relación de jerarquía entre la entidad pública y el sujeto involucrado, como así tampoco interesa que la persona investigada no sea parte de la administración pública (ver, en ese sentido, Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal - Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, 1995, págs. 31/32; Creus, Carlos, Derecho Penal - Parte General, Astrea, 1996, págs. 16/17).
Por otro lado, si se repara en que el art. 42 de la Ley Nº 21.526 regula lo atinente a la prescripción de los sumarios administrativos, no parece posible la aplicación analógica de las disposiciones penales. Para ello, sería necesario que existiera una laguna en las normas bancarias y que su presupuesto fuera similar al que contemplan las leyes penales, extremos que no se presentan en el caso. En ese orden, no parece superfluo recordar que la analogía implica un proceso previo de adaptación e integración con los principios que rigen cada materia o institución (ver en ese sentido: Cassagne, Juan C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo - Perrot, 1988, págs. 70/72).
De modo tal que, primero, corresponde buscar la solución al tema en debate en la ley especial que regula la materia. No deviene aplicable en forma directa la ley general, en este caso el Código Penal y las previsiones contenidas en su art. 67 (texto según la reforma de la Ley Nº 25.990) en materia de prescripción.
3°) Ahora bien, aunque el carácter disciplinario de las sanciones del Banco Central impide encuadrarlas en el derecho criminal, es indudable que ellas comportan el ejercicio de ius puniendi por parte del Estado. Esta peculiaridad trae aparejada, a su vez, la aplicación de determinadas garantías de alcance general, entre las que -sin duda- sobresale la defensa en juicio (conf. art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos 310:1129, “Oddone Luis Alberto y otros c. Resolución n° 236, 328, 363 del Banco Central”); pero también hace aplicable el instituto de la prescripción, según lo establecido en la propia la Ley Nº 21.526, (conf. art. 42, sexto párrafo).
Sobre el punto, no está de más recordar que esta figura tiene por finalidad dar seguridad y fijeza a los derechos (conf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Parte General, Ed. Perrot, 1993, t. II, pág. 672); ya que mediante ella el Estado autolimita su soberano poder de castigar (conf. Fontán Balestra, Carlos, op. cit., pág. 739).
4°) Así las cosas, es menester conciliar el referido instituto de la prescripción con el ejercicio de la potestades de fiscalización que lleva a cabo el Banco Central. Recuérdese que las entidades financieras operan como intermediarias habituales entre la oferta y la demanda de recursos financieros (artículo 1° de la Ley Nº 21.526), actividad que -como se indicó- afecta de manera directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia en que se hallan involucrados amplios intereses económicos y sociales, por lo cual se ha instituido un sistema de contralor permanente (conf. Fallos 303:1776, “Banco de Río Negro y Neuquén”; 328:3518, “Banco Oddone”, entre otros). No se trata del mero ejercicio del comercio en el que sólo importa el interés particular del empresario en obtener una mayor, ganancia. Las implicancias de la actividad financiera y el conocimiento especializado que ella requiere, imponen una responsabilidad agravada para quienes la ejercen. Tal situación es voluntariamente aceptada y da lugar a una relación de neto corte reglamentario, no contractual, entre la Administración y la entidad financiera -y sus directivos-. Y tiende a preservar el sistema en sí y la confianza que necesariamente debe depositar el inversor en ellas (conf. esta Cámara, Sala IV in re “Massaccesi, Edgar Ruben”, del 24.2.09).
Existen, pues, razones de bien público y necesario gobierno que justifican adoptar un criterio riguroso en cuanto al alcance de la prescripción en el marco de los sumarios que lleva adelante la autoridad estatal.
5°) Ello no supone, claro está, negar la aplicación del instituto. Como se dijo anteriormente, la propia Ley Nº 21.526 prevé que los sumarios administrativos que lleva a cabo la autoridad de contralor pueden prescribir. Y lo cierto es que el instituto juega a favor del imputado, razón por lo cual sus propios actos -vgr. el descargo- no interrumpen como regla el curso de la prescripción.
El enfoque estricto que debe primar tampoco exculpa la morosidad injustificable de la Administración. La necesidad de resolver cualquier controversia dentro de un “plazo razonable” es una exigencia de carácter general, para cualquier clase de proceso, que tiene raíz constitucional (conf. arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional; arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Corte Suprema, in re “Mezzadra Jorge Oscar”, del 25.11.11, en especial, voto del doctor Lorenzetti).
6°) Sentado lo expuesto; corresponde determinar cuáles son los actos del procedimiento sumarial con aptitud para interrumpir la prescripción de la acción punitiva llevada a cabo por el Banco Central. El art. 42 de la Ley Nº 21.526 prevé, en lo que aquí importa, que el plazo de prescripción se interrumpe por la comisión de otra infracción y “por los actos y diligencias inherentes a la sustanciación del sumario”. La dificultad finca, precisamente, en establecer cuáles son esos actos a los que hace referencia el legislador.
En términos generales, pueden considerarse interruptivos los actos llevados a cabo por el titular de la acción punitiva contra el imputado a efectos de reprimir la infracción. Serían, entonces, los actos procesales de naturaleza represiva y/o persecutoria, que impulsan el trámite, dan vida al procedimiento y exteriorizan la voluntad de juzgar o llevar adelante la persecución estatal, procurando hacer avanzar el procedimiento hacía su destino natural (conf. Fallos: 321:2377). Dicho en otras palabras, tendrán eficacia interruptiva las actuaciones que suponen el ejercicio de la pretensión punitiva a los fines de conseguir la realización del derecho sustantivo, configurando ello un avance cualitativo en el conocimiento de los hechos (ver en este sentido Fallos 326:3069).
La segunda parte del art. 42 de la Ley Nº 21.526 no contiene principios distintos a aquellos que han sido denominados “secuelas del juicio” en el texto anterior del art. 67 del Código Penal. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (Fallos 326:3069). Serían aquellos actos que impulsan el trámite o dan al proceso vida activa y que exteriorizan la voluntad de juzgar o de llevar adelante la persecución penal (conf. Sala IV de la Cámara. Nac. Apelaciones en lo Criminal y Correcc., in re “Raffo”, del 25/3/2003, voto del juez Mariano González Palazzo, y sus citas).
En ese contexto deben distinguirse las medidas que no trasuntan aptitud en grado suficiente en orden a interrumpir la prescripción de la acción punitiva -entre ellos tales cómo la presentación del descargo y particularmente la convocatoria a alegar-, pues éstos no tiene entidad -en caso de ser hecha en oportunidad distinta al acto de cierre del período probatorio- para interrumpir el plazo de prescripción.
Por el contrario, sólo podrían producir el mencionado efecto los procedimientos directos llevados a cabo por el titular de tal acción contra la persona de los imputados a fin de reprimir la infracción.
7°) En el procedimiento sancionatorio de los arts. 41 y 42 de la Ley Nº 21.526, los actos que participan de las características enunciadas son los siguientes: apertura del sumario, apertura del trámite probatorio y su clausura.
Esta enunciación responde a las distintas etapas que la Corte Suprema ha reconocido tradicionalmente como componentes sustanciales del debido proceso adjetivo: acusación (defensa), prueba y sentencia (conf. Fallos 298:312, entre muchos otros). Y en ese orden es bueno recordar que esa garantía constitucional resulta extensible al procedimiento administrativo (arg. art. 1, ap. f), de la Ley N° 19.549).
8°) Por el contrario, no puede considerarse incluido dentro de las “diligencias y actuaciones que, [la autoridad sumariante pudiera estimar] necesarias y oportunas para reunir constancias y elementos de juicio” (ver pto. 1.11 comunicación A 3579/02), la convocatoria para alegar.
Primero y principal, porque el alegato no se es un acto del órgano que lleva a cabo la instrucción ni puede ser suplido por éste. A diferencia de lo que ocurre con la prueba, donde la Administración tiene la carga de acreditar los extremos que justificaron la apertura del sumario, el alegato es un instituto previsto al solo beneficio del administrado. Es la parte quien puede presentarlo en forma facultativa y su ausencia no tiene, efecto alguno sobre el curso del procedimiento, más allá del perjuicio que puede acarrear para el interesado (arg. art. 482 del C.P.C.C., que establece que su presentación queda supeditada a que los interesados “lo creyeren conveniente”). Tal como se ha expuesto en doctrina, no es una pieza esencial para el desarrollo del proceso (conf. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, C.P.C.C.N., La Ley, 2006, t. IV, pág. 476) y tampoco configura una carga procesal (conf. Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, C.P.C.C. de la Nación, Astrea, 1993, t. 2, págs. 546/547; Hutchinson, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Astrea, 2000, pág. 311). El escrito por el que el sumariado presenta su descargo carece, entonces, de aptitud para interrumpir el curso de la prescripción en tanto resulta inconcebible que los actos de procedimiento cumplidos por el infractor en defensa de sus derechos interrumpan el término de la prescripción que corre a su favor (conf. C.S.J.N., Fallos 195:119, conf. el voto del Dr. Buján, Sala I “Grondona Tomás Agustín y otros c. BCRA- Resol. 111/04” de fecha 21.9.06).
Recuérdese, por otro lado, que el alegato tiene un objeto acotado: que el interesado pueda manifestarse sobre el mérito de la prueba producida (ver en ese orden, art. 60 del Decreto Nº 1759/72). No puede, en cambio, introducir nuevas cuestiones o defensas que no fueron planteadas oportunamente (conf. Falcón, Enrique M., C.P.C.C. de la Nación, Abeledo Perrot, 1992, t. III, pág. 436 y sus citas, entre otros), temperamento que ha sido compartido por la Procuración del Tesoro de la Nación (ver Gordillo, Agustín - Daniele, Mabel (Directores), Procedimiento Administrativo, Lexis Nexis, 2006, pág. 482).
En consecuencia, si a raíz de su carácter facultativo, dicha actuación no tiene efecto interruptivo, lógico es concluir que tampoco puede tenerlo el acto que permite a llevarlo a cabo.
9°) Por último, interesa remarcar que el efecto interruptivo de los actos inherentes a la instrucción juega a partir de su notificación en debida forma, más allá de si se trata de un recaudo de validez (conf. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1987, t. II, pág. 180) o eficacia (conf. Comadira, Julio - Monti, Laura (colab.), Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, 2002, t. I, pág. 229). En este orden de ideas, la Ley Nº 19.549 prevé que para que el acto administrativo de alcance particular resulte eficaz debe ser objeto de notificación al interesado (conf. art. 11), diligencia que se debe cumplir de manera insoslayable con ciertos recaudos formales (conf. arts. 40, 43 y 44 del Decreto Nº 1759/72). Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia del fuero (conf. esta Sala in re “Banco Latinoamericano S.A. c. Banco Central de la República Argentina s/Res. 228/1992” del 11/9/1997”; Sala I, in re “Banco del Buen Ayre S.A. c. Banco Central de la República Argentina”, del 27/12/1994; Sala II in re “Banco Alas Coop. Ltdo. c. Banco Central de la República Argentina s/Apelación 516/90” del 19/2/1998, entre otros) y los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación (conf. Dictámenes 130:360, 131:145, entre otros). Por lo demás, no resulta de aplicación lo decidido por la Corte en Fallos: 324:4289 y 332:1109 en la medida, en que el art. 42 de la citada Ley Nº 21.526 asigna expresamente carácter interruptivo a los “actos” como a sus “diligencias”.
En suma, los actos que disponen el inicio del sumario, la apertura del período probatorio y su clausura resultan interruptivos de la prescripción en tanto se encuentren debidamente notificados. Como se dijo, no puede obviarse que el régimen sancionador de la ley de entidades financieras supone el particular ejercicio del ius puniendi estatal. Y en ese contexto, la prescripción apunta a, poner un límite a esa atribución y beneficia al imputado, razón por la cual el reinicio del plazo para la acción persecutoria producido por los actos inherentes a la instrucción del sumario debe ser fehacientemente conocido por el imputado o el interesado antes de que expire.
El Dr. Carlos M. Grecco adhiere al voto que antecede y la Dra. Clara Do Pico adhiere a la solución del voto del Dr. Marcelo Duffy.
El Dr. Rogelio W. Vincenti dijo:
1°) Que en orden a responder a la convocatoria al pleno de este Tribunal, cabe señalar que la actividad específica regida por la Ley Nº 21.526, esto es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, afecta del forma directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales en razón de los cuales se ha instituido un sistema de control integral en el que el Banco Central de la República Argentina ejerce el poder de policía bancario y financiero, tal como surge de numerosos y ampliamente conocidos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de esta Cámara.
Entre la autoridad de aplicación de aquella ley, las distintas entidades financieras que conforman el sistema y las personas sujetas a su control, se da una particular relación jurídica en la que, tal como ha señalado la Corte Suprema, las facultades sancionatorias de la ley no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a ciertas clases de personas que desarrollan una actividad específica (conf. Fallos: 314:1834 y su cita). Estas personas son especialistas en la materia regulada, lo que determina que su actividad se encuentre sometida a escrutinio estatal estricto.
En virtud de las características específicas que tiene esta actividad, es razonable concluir que, a fin de resolver los problemas que plantea el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte del ente estatal -entre ellos el que suscita la convocatoria a plenario de esta Cámara-, la solución se deba buscar en la ley especial que regula la materia y en los principios generales del derecho aplicables al derecho administrativo, antes que recurrir en forma directa a la ley penal.
Para el caso que ahora nos convoca, la interpretación del instituto de la prescripción de la acción debe ser más rigurosa, a fin de asegurar el efectivo cumplimiento de las funciones de fiscalización de las entidades -con la consecuente sanción de las transgresiones al régimen-, pues así lo imponen las razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiaria, cuya base normativa se encuentra en el art. 75, incs. 6°, 18 y 32) de la Constitución Nacional (conf. esta Cámara, Sala IV, causa No 180.251/02. “Massaccesi, Edgar Rubén y otros c. BCRA - Resol. 423/02 [Expte. 102114/90 Sum. Fin. 852], del 24 de febrero de 2009).
Ahora bien; con la misma intensidad que se predica esta conclusión también se debe tener presente que el procedimiento administrativo para establecer responsabilidades y sanciones por infracciones a las normas que regulan la actividad financiera y cambiarla debe desarrollarse en tiempo oportuno. Esto significa que, si bien se debe atender a la complejidad y características propias de la actividad, también se debe respetar el derecho de los sumariados a obtener una decisión en un plazo razonable y por ello aquél no puede permanecer abierto en forma indefinida, pues también constituye un claro interés público que un procedimiento de esta naturaleza avance y concluya en un lapso razonable, aun cuando, claro está, en esté último punto no se, puedan establecer a priori plazos determinados.
2°) Sentado lo anterior, cabe recordar que la Ley Nº 21.526 establece: “La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del Superintendente de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias...” (art. 42, sexto párrafo. ...).
Si bien la ley es clara en prever que la comisión de una nueva infracción interrumpe el plazo de Prescripción, no lo es tanto respecto de las otras causas que producen el mismo efecto. De ahí que aparezcan las dificultades para establecer cuáles son esos actos y diligencias de procedimientos a los que alude la ley, máxime cuando ellos tampoco surgen expresos de los antecedentes legislativos.
En este contexto, puede considerarse que interrumpen el plazo de prescripción los siguientes actos: el que ordena instruir el sumario, el que dispone la apertura del, período probatorio y el que decide su clausura. En cambio, carece de aquel efecto el acto por el cual se formula la convocatoria para alegar.
Ello es así, por las razones y conclusiones que se exponen en los considerandos 6°, 7° y 8°) del voto del juez Duffy, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad.
3°) Que corresponde ahora determinar si las notificaciones de estos actos también tienen efecto interruptivo, situación que presenta sus complicaciones tanto por la consabida distinción entre validez y eficacia del acto administrativo como por la particular redacción del texto legal bajo examen.
Con relación al primero de estos temas, sin perjuicio de reconocer las discrepancias que exhibe la doctrina en cuanto a si se trata de un requisito que hace a la existencia del acto, integrante del elemento forma, o si, por el contrario, sólo hace a su eficacia, de modo tal que puede existir un acto válido que, será eficaz a partir de su notificación, considero que no corresponde ahora un pronunciamiento expreso sobre el punto.
Ello es así, porque no es objeto de la convocatoria a plenario dilucidar esta cuestión y, por otra parte, porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido sobre el tema (conf. Fallos: 298:172; 307:1936), incluso en situaciones similares al presente, en las que se discutía si el efecto interruptivo sobre la prescripción lo provocaba el acto o su notificación (Fallos: 324:4289).
Pero además, es el propio texto legal el que establece que las diligencias del sumario tienen la virtualidad de producir ese efecto sobre el curso de la prescripción, y entre aquéllas no se puede dejar de incluir a la, notificación de los actos antes indicados (instrucción, apertura y clausura del período probatorio). De ahí resulta que forzosamente se deba entender que la notificación de esos actos también interrumpe aquél plazo.
No obstante, cabe poner de manifiesto que ello será así siempre y cuando aquélla se lleve a cabo en los plazos que el ordenamiento determina a tal fin. En efecto, en un procedimiento como el que ahora estamos considerando la notificación se debe realizar en término, ya que es inadmisible que para ello el ente de control que instruye el sumario se tome todo el tiempo que la ley prevé para que prescriba la potestad sancionataria y que, aún así, se considere que esa diligencia procedimental interrumpe el curso de la prescripción.
Ello sería cohonestar una conducta reñida con los principios del procedimiento administrativo, en desmedro tanto de los fines del instituto de la prescripción en esta materia como de las garantías de las personas sometidas a sumario, que -como se dijo- también tienen derecho a una resolución en un plazo razonable.
En tales condiciones, en orden a responder la convocatoria que se formula al pleno de este Tribunal, entiendo que la notificación de los actos mencionados interrumpe el curso de la prescripción si se realiza dentro de los plazos legales y siempre que no concurran otros motivos justificados que impidan su realización, los que deberán ser evaluados en cada caso por el órgano judicial.
4°) Concluyo, entonces, en que los actos que ordenan la instrucción del sumario, disponen la apertura y cierre del período probatorio tienen efecto interruptivo sobre el curso de la prescripción. Iguales efectos producen sus notificaciones siempre que se realicen dentro de los plazos legales y no concurran motivos justificados, que impidan su realización.
En virtud del resultado que instruye la votación que antecede y de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal General de Cámara de fs. 3234/3237, se establece como doctrina legal la siguiente:
“La apertura a prueba, el cierre del período probatorio, la convocatoria para alegar y sus respectivas notificaciones -como actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución de la autoridad competente que establezca la ley vigente- son idóneos para interrumpir el plazo de prescripción de la acción sancionatoria previsto en el art. 42 de la Ley Nº 21.526, modificada por la Ley Nº 24.144”.
En mérito al resultado precedente se confirma la resolución de la Sala IV. Pasen las presentes actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas de la Secretaría General, a fin de su devolución a la Sala de origen. Con lo que terminó el acto, firmando los Señores Jueces ante mí. Doy fe. Regístrese.
Dejando constancia que se encuentra una vocalía vacante
Clara M. Do Pico - Marcelo D. Duffy - Guillermo F. Treacy - Luis M. Márquez - Carlos M. Grecco - Pablo Gallegos Fedriani - Sergio Fernández - María C. Caputi - Rodolfo E. Facio - Mirta E. Alvarez - José L. López Castiñeira - Jorge F. Alemany
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