Capítulo 4

Análisis comparativo de los arts. 244 a 256 del Código Civil y Comercial con los arts. 34 al 50 de Ley N° 14.394

(Bien de Familia)

Juan Carlos Pandiella Molina

1. Introducción [arriba] 

En el presente capitulo realizaremos un estudio analítico y comparativo de lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación, que hace referencia específicamente a la vivienda en la Sección Tercera "De los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva", desde el art. 244 al 256, y los compararemos con cada uno de los artículos que componen la ley de Bien de Familia (14.394).

Previo a ello, es menester recordar que el bien de familia fue instituido por la Ley N° 14.394, publicada en el BO el 30 de diciembre de 1954, esto fue la concreción legislativa de la garantía constitucional introducida en la reforma constitucional de 1949 que se encontraba contenida en el art. 37–II, inc. 3°, que decía: “El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine”.

Para entender acabadamente el espíritu del bien de familia, debemos remontarnos al mensaje enviado por el Poder Ejecutivo que decía:

“No ha de olvidarse que todos los miembros de la familia en una u otra forma concurren a la formación de los bienes de que es titular por lo general, el jefe del grupo. De ahí que no sea exagerado ver en el patrimonio del padre de familia una forma de propiedad en condominio, que en alguna medida conviene liberar de los peligros que representan la imprevisión, la necesidad o aun la misma inconducta del titular, que puede ser llevado por un mal negocio o por un abuso del crédito, o por las fuerzas de las pasiones hipotecar y comprometer los bienes que no son exclusivamente suyos, sino en verdad de la familia que él ha formado. La institución del bien de familia al sustraer del movimiento económico algún inmueble rural o urbano, asegura a la familia contra esa eventualidad e impide que aquello que se ha formado con la cooperación solidaria de padres e hijos pueda menoscabarse o destruirse por la sola acción de uno de sus agentes productores”[1].

Es necesario aclarar que la afectación de un bien al régimen del bien de familia no determina que surja un condominio entre el instituyente y los beneficiarios, como se señala en el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al proyecto de ley y que en el párrafo anterior se encuentra entre comillas. Esto es porque los beneficiarios no tienen facultades de disposición ni de administración respecto del bien por más que se hallan limitadas las facultades del propietario.

También debemos destacar que en nuestro país tiene rango constitucional con la incorporación, en la reforma constitucional del año 1957, del art. 14 bis en la Constitución Nacional. En dicho artículo se consignó que:

“el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable (…) La ley establecerá la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

2. Afectación [arriba] 

El art. 244 del CCyC, establece:

“Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 34, 35, 42 y 45 Ley N° 14394; y los arts. 236 y 237 del Proyecto de Código Civil 1998.

En lo referido a la afectación de un bien al régimen de protección, prevé que se podría realizar “por una parte del valor” del inmueble destinado solo a la vivienda, mientras que en el art. 34 de la Ley N° 14.394 se refiere al inmueble “cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia”.

Pueden existir diferentes protecciones sobre un mismo bien. El régimen no excluye la protección concedida por otras disposiciones legales. Como por ejemplo la protección concedida por el régimen patrimonial del matrimonio o de las uniones convivenciales (art. 456, 522 CCCN).

La inscripción registral es constitutiva del régimen. Se trata de un acto voluntario que puede ser catalogado como de disposición a título oneroso, tanto porque genera deberes y derechos recíprocos susceptibles de apreciación pecuniaria, así como por las consecuencias que la afectación produce respecto del instituyente, los beneficiarios y los acreedores anteriores y posteriores.

Es menester recordar que en el campo del derecho tiene singular importancia el grado de "oponibilidad" de que gocen las situaciones susceptibles de ser protegidas por el orden jurídico. Decimos que hablamos de "grado" de oponibilidad porque, aunque los titulares de derechos siempre tienen la pretensión de poder hacerlos valer frente a cualquiera, hay casos en los cuales esa oponibilidad no es absoluta, sino que solo pueden esgrimirse frente a algunos, y carece de protección frente a otros a quienes les resultan "inoponibles".

Así, por ejemplo, y desde muy antiguo, los derechos reales gozan de mayor oponibilidad, porque la posesión de la cosa crea en los demás la presunción de que existe un derecho; en cambio, en el campo de los derechos personales la relación solo suele ser conocida por acreedor y deudor, y por ello resulta inoponible al resto de la comunidad. Sin embargo, cuando los terceros tienen conocimiento efectivo de la situación de deuda y, sin embargo, contratan con ese deudor relaciones que tienden a vulnerar créditos preexistentes, el acreedor afectado podrá oponer su derecho esgrimiendo la acción revocatoria o pauliana, y lograr que a su respecto no tenga efecto la adquisición que efectuó el tercero que, sin embargo, será "oponible" a cualquier otro[2].

Entendemos que la principal cuestión, en este punto, es determinar el momento a partir del cual se computan los efectos de la constitución del bien de familia y esta resulta oponible a los terceros. Para ello hay que dejar bien en claro que una cosa es la constitución del bien de familia y otra su inscripción en el registro.

Sabemos que el grado de oponibilidad de un derecho depende muchas veces de que el resto de la comunidad tenga conocimiento efectivo o al menos la posibilidad de conocer su existencia, como ya lo decía Vélez Sársfield, con cita de Freitas, en la nota al art. 577 del Cód. Civil "no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no se conoce". Entre los medios técnicos que pueden establecerse se encuentran los registros; la publicidad registral genera entonces la posibilidad de conocer y por ende la oponibilidad de las situaciones que publicita.

En primer lugar, debemos tener en cuenta muy especialmente que la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia significa "limitar" el contenido del derecho real de dominio, ya que desde ese momento el bien dejará de integrar la garantía común de los acreedores; impide disponer sin previo consentimiento del cónyuge o hipotecar el inmueble sin desafectar a ese fin.

También debemos recordar que el régimen de publicidad registral tiene como fin primordial permitir que los interesados puedan "averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" (art. 22, Ley N° 17.801), y a tal fin prevé la expedición de certificados que acreditan la situación jurídica del bien. Además, cuando alguien procura por vía notarial realizar un acto por el que disponga de sus bienes, o en el que establezca alguna "limitación", como el someterlo al régimen del bien de familia, el escribano que va a autorizar ese documento debe solicitar a tal fin un certificado en el que constará el acto que se piensa celebrar, y que se marginará, provocando lo que registralmente suele denominarse "bloqueo", lo que concede a partir de ese momento preferencia al acto, si se realiza dentro de los plazos previstos por la ley (arts. 23, 24 y 25, Ley N° 17.801)[3].

En el Código Civil y en materia de hipotecas, la fecha de "inscripción", a partir de la cual el derecho producía efectos contra terceros, era la fecha de la escritura, si se inscribía dentro de los plazos legales. Ahora se ha avanzado un paso más, y la fecha de la "inscripción", cuando el escribano pidió solicitó el certificado con "reserva de prioridad", será la fecha de expedición del certificado.

¿Razones? Esta técnica, que muchos consideran propia del derecho registral argentino, tiende a proteger los "negocios jurídicos" en gestación, desde el momento que se comunica al Registro su futura existencia, ya que toda persona con interés legítimo "podrá conocer" la modificación que se pretende introducir a la situación de derecho real. Se procura por esta vía, de manera equilibrada, atender tanto a los intereses del constituyente como a los intereses del crédito[4].

Si se realiza una lectura meramente literal del art. 35 de la ley del bien de Familia, puede llevar a sostener que se trata de una inscripción constitutiva. Sin embargo si afinamos la interpretación y correlacionamos la norma de la Ley N° 14.394, con la doctrina emanada del art. 2505 del Cód. Civil y la ley registral inmobiliaria 17.801 (Adla, XXVIII–B, 1929), puede sostenerse el carácter declarativo de la inscripción, carácter que surge sin dudas en el régimen general inmobiliario, del art. 2 de la Ley N° 17.801, al indicar que el registro se hace con fines de publicidad y oponibilidad a terceros, y del art. 20, cuando afirma que las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado.

Algunas autoras sostienen que

“bien analizado, el art. 35, reconoce la existencia de dos momentos: la constitución y la inscripción (…) La constitución por acta administrativa, parece reunir en un solo acto los dos momentos señalados, produciéndose una prioridad directa desde la toma de razón en el registro, pero cuando la afectación se realiza por Escritura Pública, los efectos de retroprioridad otorgada por el certificado notarial bloqueante, aparece manifiesto”[5].

Entendemos, a pesar del enojo que pueda provocar en nuestros amigos escribanos, que lo más conveniente es realizar la constitución del bien de Familia y, cuando la ley lo permita como lo es en la Provincia de San Juan, directamente ante el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, que es gratuito y muy simple de hacer por los particulares.

En las XX Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005) Comisión nº4, Derechos Reales, se concluyó lo siguiente:

“3º) Registración del Bien de Familia: efectos: La registración del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2, 20 y 22 de la Ley N° 17.801 y doctrina del art. 2505 del CC). Se aplica, según los casos, el régimen de prioridad directa o el sistema de reserva de prioridad resultante de la expedición de certificados. En el caso de constitución por acta ante el Registro, los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogación, sin necesidad de ningún certificado o informe registral previo”.

Los tribunales de la Provincia de San Juan han sostenido que

“La circunstancia de que el mismo se encuentre afectado por cualquiera de los regímenes de inembargabilidad ya enunciados, debió ser acreditado con prueba objetiva, como lo es por ejemplo la constancia de inscripción ante el Registro de la Propiedad Inmobiliaria que resulta de fundamental importancia y que se encuentra regida por la Ley Nacional N° 17.801 y Provincial N° 3802 que establece que ‘...los registros de la propiedad tomarán nota de dichas circunstancias al margen de la anotación del dominio...’. En este sentido en casos análogos, el art. 59 de la Constitución Provincial, el art. 35 de la Ley N° 14.394 y el art. 28 de la ley provincial N° 3802 (creación del Registro Especial del Bien de Familia) reconocen y protegen la vivienda familiar, pero expresamente ordenan que produce efecto esa declaración a partir de su inscripción registral”[6].

En la Ley N° 8073 de San Juan, se mantiene la misma idea, los efectos se producen a partir de su inscripción en el Registro General Inmobiliario. Así el art. 4 dice que la declaración de lote hogar o bien de familia, a solicitud de parte, efectuada por algunos de los trámites previstos en el art. 2º de la presente Ley, solo tendrá los efectos previstos en la Ley Nº 14.394 a partir del asiento o de la anotación marginal en la inscripción del dominio en el Registro General Inmobiliario.

En síntesis, la necesidad de la inscripción del Bien de Familia para su oponibilidad a terceros es indispensable, ya que al tratarse de una limitación al derecho de dominio del constituyente cuyo efecto principal es tornarlo no susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, es lógica que esa alteración al patrimonio como garantía común de los acreedores –como se dijo supra–, en materia de un bien inmueble, sea inscripta en el Registro de la Propiedad para poder ser opuesta a los mismos dado que estos son terceros interesados.

El régimen de prioridades se establece siguiendo las normas registrales, ello conlleva a que se admita la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la Ley registral nacional N° 17.801, que así lo autoriza.

El art. 35 de la ley de bien de familia establecía que: “La constitución del ‘bien de familia’ produce efecto a partir de su inscripción en el Registro inmobiliario correspondiente”.

La inscripción registral es constitutiva del régimen. Se trata de un acto voluntario que puede ser catalogado como de disposición a título oneroso, tanto porque genera deberes y derechos recíprocos susceptibles de apreciación pecuniaria, así como por las consecuencias que la afectación produce respecto del instituyente, los beneficiarios y los acreedores anteriores y posteriores.

Sin embargo, hay provincias donde se ha adoptado un sistema de afectación automática, cuando se reúnen los requisitos previstos por la ley. Esto es así en las provincias de Córdoba, Constitución de 1987[7] y Ley N° 8067/91[8]; de Santiago del Estero, Ley N° 6317/96[9]; de Formosa, Ley N° 1334/2000; de Chaco, Ley N° 5052/2002; de Entre Ríos, Ley N° 9543/2004. En esos casos es necesaria la manifestación de voluntad contraria del titular del dominio a fin de evitar que el bien quede afectado bajo el régimen especial. Sobre la constitucionalidad de las disposiciones locales que modifiquen el sistema voluntario nacional de inscripción del bien de familia hay profusa bibliografía autoral y judicial a favor y en contra.

2.1. La situación en Latinoamérica

Para realizar un análisis de la situación sobre este tema en otros países de Iberoamérica seguiremos a Luis Moisset de Espanés[10], quien distingue tres sistemas principales. Así, en un primer grupo encontramos legislaciones, como la argentina, que ponen acento en la inscripción registral, que refleja la voluntad del propietario del bien de acogerse al régimen protector; en el segundo grupo, las más numerosas, se encuentran las que establecen un trámite judicial previo, en el que se verifica si se cumplen los requisitos exigidos por la ley para que la vivienda pueda gozar de inembargabilidad e inejecutabilidad, y luego de contar con esta autorización, se procede a la inscripción registral. Por último, hay dos países en los cuales aparece la forma más vigorosa de protección, que es la consagrada por la ley a toda vivienda familiar, o a la vivienda única, aunque no exista manifestación de voluntad del propietario, ni se deje constancia alguna en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria.

a) Sistema de la declaración de voluntad inscripta en el Registro

Adoptan este sistema de inscripción registral Costa Rica y Uruguay.

Costa Rica

Las normas que regulan el problema son los arts. 42 y 43 del Código de Familia[11], con la redacción que les dio la Ley N° 5895, del 23 de marzo de 1976. Se considera suficiente la declaración de voluntad del propietario y su cónyuge, efectuada en escritura pública, a lo que debe sumarse la inscripción en el Registro. Destacamos que, pese a que a la fecha de sanción de esa ley ya se había suscripto el llamado “Pacto de San José de Costa Rica”, la regulación adoptada no protege automáticamente toda vivienda, sino solamente la inscripta en el Registro como “habitación familiar”, y siempre que se reúnan los requisitos que establece el art. 46 del Código de Familia.

Uruguay

La ley de Bien de Familia 9770, que databa del año 1938, exigía que la solicitud del interesado se tramitase ante la justicia, pero en julio 1984 se ha dictado una nueva ley, la N° 15.597, que deroga la anterior, y solo exige un trámite judicial cuando, tratándose de un bien ganancial, uno de los cónyuges se negara a prestar su consentimiento (art. 6, inciso b). En la generalidad de los casos es suficiente la expresión de voluntad del propietario, expresada en escritura o testamento[12], y su inscripción en el Registro (inciso c, del art. 8, Ley N° 15.597), produciendo sus efectos propios desde el momento de la inscripción[13]. La ley prevé de manera expresa la posibilidad de la venta para adquirir otro inmueble con destino a bien de familia[14], y la permuta de un bien de familia[15].

b) Sistema de Resolución judicial e inscripción en el Registro

Bolivia

El Código de Familia de Bolivia, en vigencia desde el 26 de agosto de 1977, contempla la protección del patrimonio familiar en su Capítulo 4 (arts. 30 a 40). El primero de ellos dispone que se constituye por resolución judicial[16], que declara inembargables las sumas que se reciban en concepto de expropiación, o en concepto de seguro por la destrucción del bien, para permitir que con ellas se adquiera en sustitución otra vivienda.[17] La exigencia de que se registre el inmueble como patrimonio familiar se encuentra en el art. 1540 del Código Civil[18].

Chile

La protección de los “bienes familiares” está incluida en el Código Civil, en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 19.335, del año 1964. Lo interesante del régimen chileno es que la sola presentación ante el juez hace que el bien goce de protección, y que el magistrado debe proceder de oficio a comunicar la existencia del trámite al Conservador, para que este realice una inscripción preventiva[19]. La desafectación voluntaria del bien deberá también tramitarse por vía judicial[20].

República Dominicana

La constitución de un bien de familia inembargable se incorporó a la legislación dominicana por Ley N° 1024, en octubre de 1928, pero se le introdujeron importantes modificaciones por Ley N° 5610, del 25 de agosto de 1961. En su primera etapa el trámite puede tener su origen en un testamento, una declaración efectuada ante un notario, o una solicitud ante el Juzgado de Primera Instancia que tenga competencia en el lugar de radicación del inmueble (art. 6, párrafo 1°), y luego de una serie de trámites, entre los cuales se cuenta la presentación de una “certificación del Conservador de Hipoteca o del Registrador de Títulos” (art. 7, inciso c), sobre la inexistencia de inscripciones que afecten al bien, y de la publicación en un periódico durante tres meses (art. 8, segundo párrafo), todo el expediente se somete al juez para que lo homologue (art. 10), para, finalmente, inscribir la sentencia de homologación en el registro[21] y recién a partir de la transcripción el bien será inembargable[22]. A nuestro criterio se trata de un trámite pesado y poco práctico, que dificulta sobremanera se brinde protección adecuada a la vivienda familiar. Como aspecto positivo señalamos que la ley prevé la subrogación real sobre las sumas que se perciban por causa de expropiación o por seguros en caso de destrucción (arts. 15, 17 y 18), como también la posibilidad de sustituir el bien por otro inmueble[23].

Ecuador

Dentro del Libro que trata de los Derechos Reales, el Código Civil del Ecuador dedica su Título XI (arts. 852 a 875) al “Patrimonio familiar”, que podrá ser constituido por un matrimonio (art. 852) y puede hacerse extensivo a los hijos (art. 853), protección que se concede también a viudos, divorciados o solteros.[24] Para que pueda constituirse un patrimonio familiar es menester que se obtenga licencia judicial, autorización que se incorpora a una escritura y luego se procede a inscribirla en el Registro[25]; se admite la sustitución de un patrimonio familiar, también con previa autorización del juez[26], y se establece la inembargabilidad de las sumas que se hubiesen pagado en concepto de expropiación, hasta tanto se adquiera con ellas otro bien de familia (art. 869 del Código Civil ecuatoriano).

México

El Código Civil del Distrito Federal, dentro del Libro Primero dedicado a las personas, dedica su último Título, el XII, al “patrimonio familiar” (arts. 723 a 746). Para lograr la constitución de este patrimonio debe formularse una petición al juez, “designando con toda precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público los bienes que van a quedar afectados” (art. 731 del Código). Aprobado por el juez el pedido, se ordena practicar las inscripciones correspondientes en el Registro (art. 732). La desafectación también tramita judicialmente (art. 742), y las sumas obtenidas en caso de siniestro o de expropiación deben depositarse en una institución de crédito, para dedicarse a la constitución de un nuevo patrimonio de la familia, gozando de inembargabilidad durante un año (art. 743 del Código Civil).

Panamá

El Título IX del Código de Familia (arts. 470 a 483) trata “Del patrimonio familiar”, estableciendo también un trámite judicial para su constitución[27] y, de acuerdo a lo previsto en el segundo párrafo del art. 474 esa resolución deberá ser inscripta en el Registro[28]. Más adelante el art. 481 prevé la inembargabilidad de las sumas pagadas en caso de expropiación o los seguros por destrucción, a los fines de que se reinviertan en un nuevo bien de familia.

Paraguay

El nuevo Código Civil paraguayo de 1986 dedica al bien de familia el Título IV de su Libro Cuarto (arts. 2072 a 2082), previendo en el art. 2074 el pedido de autorización judicial para su constitución[29], y que se efectúe una “anotación” en el Registro de Inmuebles[30]. Los derechos que emergen de la constitución del bien de familia son oponibles a partir de la fecha de su “inscripción”, según lo prevé el segundo párrafo del art. 2073, donde se agrega que no se requiere la formalidad del Registro para los bienes muebles[31], y en el tercer párrafo de esa norma se enumera una serie de bienes muebles inembargables, que se consideran parte integrante del bien de familia. A nuestro criterio aparecen en estas normas dos imprecisiones conceptuales; la primera es que se utilizan los vocablos “anotación” e “inscripción” de manera indistinta, sin atender al significado que tienen en la doctrina registral; la segunda, que se enumera como “bien de familia” a “los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el dueño de tales bienes”, cuya inembargabilidad es procedente, pero solamente con relación a “su propietario”, y no como “bien de familia”. El propietario puede solicitar la desafectación del bien, que tramitará también judicialmente (art. 2082).

Perú

El Código peruano de 1936 ya contenía disposiciones sobre la defensa de la vivienda familiar, con el nombre de “hogar de familia”[32], denominación que fue variada por la Constitución de 1979 por la de “patrimonio familiar”[33], y de allí la tomó el Código civil de 1984, que le ha dedicado el Título IV del Libro IV (arts. 488 a 501). Para la constitución del patrimonio familiar el interesado deberá recurrir ante el juez, y cumplir todos los requisitos que se prevén en el art. 496. En la misma norma se prevé que, aprobada judicialmente la minuta que contiene la petición (inciso 4, art. 496), se la debe elevar a escritura pública (inciso 5 del mismo artículo), procedimiento que culminará con la inscripción en el Registro (inciso 6, art. 496). Finalmente señalamos que en los casos de expropiación, o destrucción del inmueble, cuando ella ha generado una indemnización (no exclusivamente por el pago de un seguro), el inciso 4 del art. 499 no solamente prevé que esas sumas serán inembargables, sino también que cualquiera de los beneficiarios puede exigir que se constituya el nuevo patrimonio[34].

Venezuela

Cualquier persona puede constituir lo que la ley denomina un “hogar”[35]. También aquí debe hacerse la presentación ante el juez (art. 637 del Código civil); entre otros requisitos se exige que se presente una certificación expedida por el Registrador que se extiende a los últimos veinte años, para comprobar que no existen gravámenes vigentes sobre el inmueble que se desea constituir como hogar (último párrafo del art. 637). Cumplidos los trámites de rigor y obtenida la autorización judicial, se ordenará que solicitud y declaratoria se protocolicen en la Oficina de Registro, se publiquen en la prensa y se anoten también en el Registro de Comercio (ver art. 639 del Código Civil). La constitución de gravámenes o la desafectación para enajenar se consideran excepcionales y también deben ser sometidas a autorización judicial, debiendo el Tribunal efectuar una consulta al Tribunal Superior (art. 640).

c) Sistema de Protección ministerio legis

Como la constitución del bien de familia, cuando se requiere intervención de la justicia, resulta muchas veces engorrosa y lenta, un sector de la doctrina ha llegado a sostener que la protección de la vivienda, por ser un derecho consustancial a la persona humana, debe hacerse efectivo en todos los casos, aunque no medie resolución judicial, ni inscripción registral previa. Este es el camino seguido en Iberoamérica por dos países.

Brasil

Ya en el Proyecto de Código Civil de 1893, de Coelho Rodrigues, en el ámbito del derecho de familia se propiciaba en los arts. 2079 a 2090 la incorporación de un instituto de esta naturaleza, con el nombre de lar da familia, y durante el proceso de elaboración que culminó con el Código de 1916, se presentaron varias iniciativas, que Villaça Azevedo detalla con minuciosidad, lo que conduce a su inclusión en aquel código, que lo regula en los arts. 70 a 73. No se exigía la intervención judicial, sino solamente que el propietario expresase su voluntad en escritura pública, que debía ser inscripta en el Registro, y darse a publicidad en la prensa local o, si no hubiese periódicos en la localidad, en los de la Capital (art. 73 del Código de 1916). Pese a que el sistema era más sencillo y ágil que el imperante en países que exigen la intervención judicial, destacados juristas brasileños expresaron su opinión de que el Estado debía brindar a la familia una protección más amplia, y consagrar la inembargabilidad de ciertos montos mínimos de los patrimonios familiares, aunque sus titulares no lo hubiesen solicitado previamente, ni obtenido su inscripción en el Registro, proponiendo así que se regulen dos especies de bien de familia; el primero de carácter voluntario y el segundo de carácter legal, aunque en un primer momento se piensa que la segunda categoría se refiere, como bien de familia, a los muebles inembargables. Villaça Azevedo elabora un Anteproyecto contemplando las dos categorías de “bien de familia”: legal, y voluntaria, pero ya no restringe la primera a bienes muebles, sino que el límite lo fija con relación valor máximo que puede tener el conjunto de bienes protegidos, que corresponderá a cien veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal. Así las cosas, se llega al año 1990, en el que se sanciona la Ley N° 8009, que establece ministerio legis la inembargabilidad del inmueble residencia del matrimonio o de la familia, inembargabilidad que se extiende a los muebles que forman el ajuar de la casa, y a las herramientas de uso profesional (art. 1°, Ley N° 8009), sin exigir para ello publicidad Registral. Se da entonces la curiosa circunstancia de que a partir de ese momento hay una doble protección, la consagrada en el Código a favor del “bien de familia” inscripto en el Registro, y la protección legal para toda vivienda, sin más requisitos. Posteriormente el Código civil ha sido sustituido por un nuevo cuerpo legal que entró en vigencia en enero de este año 2003, y en el que se mantiene la regulación de un “bien de familia” voluntario (arts. 1711 a 1722), que se constituye por escritura pública y debe inscribirse en el Registro (art. 1714). Se señala, sin embargo, que frente a las disposiciones de la Ley N° 8009, el “bien de familia” voluntario ha caído en desuso.

Colombia

El Código civil, que data de la segunda mitad del siglo XIX, no contenía previsión alguna sobre el bien de familia. En enero de 1996, por Ley N° 258, se ha establecido la inembargabilidad de la vivienda familiar, que opera ministerio legis[36], para todas las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de esta ley. Debemos confesar, sin embargo, que el art. 5, referido a la oponibilidad de la afectación, nos genera dudas porque exige la anotación en el Registro[37], y no hemos conseguido doctrina ni jurisprudencia que nos aclare si esa exigencia es aplicable solamente a las viviendas adquiridas con anterioridad, que deben ser objeto de afectación voluntaria, o si tiene vigencia para ambas hipótesis, lo que desdibujaría la pretendida afectación legal, que sería solo efectiva cuando mediase presentación al Registro[38].

2.2. Afectación de un solo inmueble

No puede afectarse más de un inmueble, y si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.

Ante la afectación de dos inmuebles, los acreedores podrán exigir que la autoridad de aplicación intime al deudor para que practique la opción. El acreedor por deuda posterior a esas dos afectaciones, ¿podría trabar embargo preventivo hasta que el deudor opte? No obstante que la inembargabilidad dispuesta en el presente régimen no incluye excepciones, sería excesivo privar al acreedor de la posibilidad de asegurar su crédito por medio de ese embargo, que se levantará respecto del bien que continuará afectado cuando el propietario haga la opción.

También debemos señalar que la prohibición de la norma no alcanza a quien figura como beneficiario en la afectación del inmueble de un tercero, que podrá entonces afectar un bien de su propiedad toda vez que la limitación que establece el artículo no pueda extenderse a quien no sea propietario sino solo beneficiario. El régimen sustrae el inmueble a la acción de los acreedores del propietario, pero nada tiene que ver con ello la situación de los acreedores del beneficiario, que no podrán actuar contra ese inmueble por no pertenecer a su deudor, pero sí contra el inmueble de este en tanto no lo afecte.

3. Legitimados [arriba] 

El art. 245 del CCCN establece:

“Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 36,43 y 44 Ley N° 14.394; y el art. 238 Proyecto de Código Civil 1998.

El régimen de afectación sigue siendo optativo para el titular del dominio. Entendemos que se deberán rechazar pedidos de afectación provenientes del cónyuge, aun con sociedad conyugal no disuelta, por tratarse de un acto espontáneo del propietario. También se pueden realizar por actos de última voluntad.

Creemos que, al no hacer referencia a la familia ni exigir la acreditación del vínculo como lo hacen los arts. 36 y 43 de la Ley N° 14.394, se autoriza la afectación a este régimen de protección de la vivienda a favor del titular de dominio sin familia, atendiendo así a una situación, cada vez más frecuente en las grandes ciudades, de las personas que viven solas sin un grupo familiar.

Es una realidad y que no se puede negar, que hay muchas personas que están solas, por las circunstancias de la vida, o porque así lo han decidido. El periodo de la vida humana se ha extendido y las crisis matrimoniales también, de tal manera, existe una enorme constelación de personas solas, solteras, viudas, separadas, personas de edad avanzada, etc., que no tienen parientes o si los tienen, no cultivan con ellos los vínculos de parentesco, cariño o amistad. Frente a estos nuevos prototipos y sin perjuicio de amparar la familia tradicional, la protección se extiende a la vivienda, considerando los derechos de la persona humana tenga o no familia.

Sobre este tema en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005), Comisión de Derechos Reales “Protección Jurídica de la vivienda”, en sus conclusiones se estableció lo siguiente de lege data

“1º: La persona humana como titular de la protección de la vivienda. La protección constitucional de la vivienda (art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. 25, ap. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 14 ap. 1º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales), beneficia no solo a la familia sino a la persona humana en su individualidad. El régimen tuitivo de la Ley N° 14.394 (arts. 34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos de rango constitucional (art 75 inc. 22 CN). Así alcanza la protección tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar”.

Además, se permite la afectación a este régimen, si el inmueble está en condominio, por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges.

Asimismo, puede afectarse el inmueble por actos de última voluntad como lo establece el art. 44 Ley N° 14.394.

También puede darse la afectación por decisión judicial. Esta situación se da en dos supuestos, uno es el juicio de divorcio en la resolución que atribuye la vivienda o cuando se concluye la convivencia, a pedido de parte, y si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; situación prevista en el tercer párrafo del art. 245.

Por su parte, el art. 34 de la ley de Bien de Familia, expresa que: “Toda persona puede constituir en ´bien de familia´ un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente”.

Recordemos que Guastavino lo ha definido como una institución jurídica del derecho de familia patrimonial y, por lo tanto, del derecho civil, concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del fallecimiento del titular del dominio[39].

El bien jurídico protegido por el instituto es el interés familiar, en su doble aspecto: social y económico. Para su debida interpretación, debe tenerse en cuenta que:

a) el interés particular de cada uno de sus miembros debe ceder ante la satisfacción del interés familiar;

b) se trata de un régimen excepcional, que debe ser interpretado restrictivamente a fin de evitar la lesión a derechos adquiridos por terceros, y

c) son normas de orden público, de lo que resulta que sus efectos son irrenunciables.

Hay quienes han entendido que esta norma resulta aplicable por ser un acto de disposición, y quienes prefieren prescindir de la misma por cuanto dicha disposición no hace peligrar la conservación del bien y, por el contrario, trasciende en beneficio del grupo familiar (así Zannoni, Borda, Mazzinghi, Trigo Represas, Kemelmajer de Carlucci)[40].

Resulta más que claro que cuando el artículo de la ley de bien de familia hace referencia a “toda persona”, solo hace referencia a las personas físicas o de existencia visible.

En relación a esto, el recordado doctrinario y docente del Derecho Civil, don Guillermo Borda, en sus obras ha sostenido:

“La persona natural es el hombre. Esta verdad axiomática y elemental ha quedado esfumada en la doctrina moderna, sobre todo después de las enseñanzas de Kelsen por un abuso en el desarrollo lógico del concepto. Se sostiene que, si bien desde el punto de vista biológico y metafísico, persona significa hombre, desde el punto de vista jurídico designa simplemente a todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones; por consiguiente, la circunstancia de que el Derecho objetivo atribuya a algo o alguien esa capacidad, convierte a ese ente en persona. De aquí no hay sino un paso a las conclusiones finales de Kelsen: persona, jurídicamente hablando, no es un algo concreto y externo al Derecho; es simplemente un centro de imputación de normas, es una manera de designar la unidad de una pluralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. De ahí que el maestro vienés pueda sostener que la noción de persona no es esencial al Derecho y que no juega otro papel que el de facilitar su exposición”Ancla[41].

Pero el derecho Internacional obliga que esos derechos sean del hombre, esta sería la doctrina moderna.

Es decir, que el hombre (genéricamente hablando) es un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico. Esto lo podemos ver en la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Ley N° 23.054 (Adla, XLIV–B, 1250), y que siendo un tratado de derechos humanos resulta operativo según el criterio de la Corte Suprema de Justicia sentado en la causa ("Ekmekdjián c. Sofovich"). Asimismo, es un bien jurídico protegido en el derecho constitucional provincial (Constitución de Tucumán, art. 35; Constitución de Córdoba, art. 19; de Santa Fe, art. 19, entre otras).

También debemos recordar que en el caso "Bahamondez" la Corte Suprema recalcó la tutela de la persona humana:

"el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respeto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" (CSJN, 6/4/93, "Bahamondez Marcelo s/medida cautelar" Fallos 316:479 y LA LEY, 1993–D, 127 cit.).

En el Derecho Penal resulta protegido, ya que se penalizan las lesiones al cuerpo y la salud (art. 89, Cód. Penal); y también es motivo de protección en la Ley N° 23.661 (Adla, XLIX–A, 57) que crea el seguro de salud, el que dispone el "pleno goce de la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica".

Por otra parte, debemos recordar que la persona de existencia visible[42] se protege desde su concepción "en el seno materno", y que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, ratificada por Ley N° 23.849, se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción (art. 2), admitiéndose la vida desde la sola concepción, ya sea intra o extrauterina y no solo “en el seno materno”.

Realizada la aclaración del concepto de persona en la normativa argentina, entendemos que las personas jurídicas no se encuentran legitimadas para constituir o someter un inmueble de su propiedad al régimen del bien de familia, toda vez que nos resulta difícil pensar a este tipo de personas formando una familia, concepto que veremos infra.

Por otra parte, las condiciones que debía reunir el inmueble para poder ser constituido como bien de familia en el régimen anterior son las siguientes:

1) Urbano o rural con la condición de que sea un inmueble habitable.

2) Puede estar destinado a vivienda, establecimiento industrial, comercial, agrícola, ganadero o destino mixto (vivienda y/o explotación).

3) Debe ser de propiedad de la persona constituyente y si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 38, de conformidad a lo dispuesto por el art. 1 inc. d) del Decreto reglamentario nº2513/1960.

En la Provincia de San Juan la Ley N° 8073 establece que

“se admitirá todo inmueble cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que su destino fuere el de vivienda del constituyente y su familia, o cuando además de ese destino, se realizare actividad lucrativa desarrollada personalmente por su titular y los beneficiarios de la institución”[43].

El otro requisito que establece el art. 34 y que ha dado lugar a algunos cuestionamientos doctrinarios es que su “valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente”. En este tema el decreto reglamentario en sus arts. 8 y 9 establecía:

“art. 8° – Presúmese, sin admitirse prueba en contrario, que el valor del inmueble no excede las necesidades del sustento y vivienda del constituyente y su familia, cuando no supere m$n. 1.500.000 la valuación para el pago del impuesto inmobiliario, al momento de la solicitud. En la misma forma se presume que el aumento del valor del inmueble que no sea determinado por mejoras o anexiones, corresponde al correlativo aumento de las necesidades de vivienda y sustento. La autoridad de aplicación podrá admitir la constitución del mismo derecho sobre inmuebles de un valor superior al expresado, cuando así lo justifique el número de miembros de la familia, y hasta un límite máximo de m$n. 2.500.000. art. 9° – Las provincias podrán establecer valores diferentes de los enunciados en el artículo precedente, de acuerdo con el nivel económico local”.

En este tema hay provincias que siguen manteniendo el límite de valor, como por ejemplo la Provincia de San Luis en el art. 2º de la Ley N° 4701, y otras que no, como por ejemplo Buenos Aires (Ley N° 9747/81 art. 1).

En San Juan, Ley N° 8073 respecto a la admisibilidad, no se exige que el mismo no supere un monto, toda vez que quito la limitación del avalúo fiscal del inmueble, que ya había sido derogado por Ley N° 5094 –3/11/1982–, y ya no solo se refiere a la vivienda familiar, sino que lo amplía para cuando además de ese destino, se realizare en el inmueble “actividad lucrativa desarrollada personalmente por su titular y los beneficiarios de la institución”.

Así, el art. 8 establece que para la constitución del lote hogar o bien de familia, se admitirá todo inmueble cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que su destino fuere el de vivienda del constituyente y su familia, o cuando además de ese destino, se realizare actividad lucrativa desarrollada personalmente por su titular y los beneficiarios de la institución.

En las conclusiones de las XX Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 2005) Comisión nº4, Derecho Reales: “Protección jurídica de la vivienda”, de lege data, punto 4º, bajo el título: Valor del inmueble, se consideró:

“No deben fijarse topes de valor para la afectación de los inmuebles al régimen de la Ley N° 14.394 (arts. 34 a 50) sin perjuicio de la eventual desafectación si el inmueble excede las necesidades particulares de sustento y vivienda del beneficiario o los beneficiarios”.

Por nuestra parte, tomamos como propia la opinión de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, quien sostiene

“prefiero la carencia de topes y no los límites excesivamente estrechos que impiden el acogimiento al régimen, con mucha mayor razón si ese tope es el valor atribuido por el Estado para el pago de los impuestos o contribuciones territoriales. Contra el inconveniente denunciado por los que afirman la inconstitucionalidad de la falta de límites hay solución judicial (la teoría del abuso del derecho permite fundar la inoponibilidad de la afectación o, incluso, el pedido de desafectación de un inmueble que por sus características económicas supera palmariamente los fines tenidos en mira por el legislador al otorgar la facultad); en cambio contra la mentalidad burocrática de algunos funcionarios y su arbitrariedad e irrazonabilidad no hay remedios eficaces”[44].

4. Beneficiarios [arriba] 

El art. 246 del CCCN establece: “Son beneficiarios de la afectación: a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 36 Ley N° 14.394 y 239 Proyecto de Código Civil 1998.

Con respecto a los beneficiarios, el régimen incluye a los convivientes atendiendo a la realidad que nos toca, distinta a la que existía en el año 1954 cuando se dictó la ley de bien de familia, y a numerosos planteos judiciales reclamando el reconocimiento como beneficiario a los concubinos o a quien ha acompañado toda una vida al instituyente titular del inmueble.

Ejemplo de ello fue lo resuelto en algunos casos jurisprudenciales, en los que se ha sostenido: “El solo concubinato o convivencia con quien es dueño del inmueble, no genera posesión o coposesión en favor del compañero o de la compañera, no constituye motivo suficiente para enervar la pretensión de desalojo. Es que el concubinato entraña una relación personal entre los compañeros, que no necesariamente se proyecta los bienes que puedan permanecer a uno de ellos. Por otra parte, reina aquiescencia en que, una vez disuelta la relación concubinaria, la permanencia de la concubina en la casa entraña una tenencia precaria sin plazo determinado, y con obligación de restituir si el dueño así lo exige. Es decir, el comodato preexistente (préstamo por el concubino de la casa, para el uso y goce común durante la convivencia) cesa con la muerte del concubino titular, pues ello entraña que ha desaparecido el motivo o concluido el servicio por el cual la cosa fue prestada (Arg. art. 2271, C. Civil), y si la ocupación continúa, es ya sin derecho personal a tener la cosa, es decir, a título de tenedor puramente precario. La situación encuadra, pues, en la previsión del art. 2462, inc. 1º C. Civil, al que remite el art. 748 C. Civil.” (Cám. Civ. y Com. de 8ª Nom. (Córdoba), Cheda García Carmen Lidia c/ Mercedes Aroca – Desalojo, 30/03/1992).

En un sentido contrario al fallo comentado se dijo: "Es improcedente el desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio –y tenido otros hijos con su marido–, porque el cónyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores” (Cám. de Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., R, P., A C. S de G., M. D. y su acumulado, 25/07/05; LL online: citado por Flah, Lily R. Aguilar, Rosana I., “Concubinato, desalojo y vivienda “, LA LEY 2006–B, 759).

Por otra parte, se cumple con el mandato de no discriminar entre familias matrimoniales y extramatrimoniales.

Entendemos que no existen limitaciones en cuanto a la cantidad de miembros por los que puede estar constituida la familia, ya que no son conjunciones copulativas sino disyuntivas las que vinculan las enunciaciones de los distintos tipos de miembros de la familia. Conclusión de esto es que bastará la presencia del cónyuge, conviviente o de algunos de los parientes mencionados por la norma para que se reúna el requisito del artículo, a fin de que el propietario pueda afectar el bien.

Por último, en el caso de designación de parientes colaterales como beneficiarios, los mismos deberán convivir con el titular.

Se ha rechazado la caducidad del bien de familia como causa autónoma con base en el divorcio de los cónyuges, porque el art. 36 exige convivencia para los colaterales, pero no para los cónyuges (CNCiv., sala B, 25–4–2002, L.L. 2002–E–241; Méndez Costa, M J, “Código Civil Comentado” Doctrina – Jurisprudencia – Bibliografía Derecho De Familia Patrimonial”, arts. 1217 a 1322, Ed. RUBINZAL – CULZONI, pág. 377).

Por su parte, el art. 36 de la ley de bien de familia, establece:

“A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíprocas.

Como concepto de familia podríamos decir que

“En un sentido propio y limitado, la familia está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad. La familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que también constituyen familia las fundadas en una simple unión concubinaria. Nuestra ley actual no hace ninguna distinción entre hijos legítimos y extramatrimoniales”[45].

En la evolución histórica de la familia, el maestro Borda sostiene:

“es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No solo ha perdido esta sus funciones políticas y económicas; hoy el Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e inválidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto de problemas de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio, la educación de los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etcétera. En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que estas implican asumen un carácter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Está bien, pues, que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicitación del Derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada día más absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la economía y la técnica han puesto en sus manos, tiene a invadir la esfera de la más reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, a nuestro juicio erróneo, de que las potestades familiares, y particularmente las paternas, son una función social. Sin duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se agota allí. Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. Así, por ejemplo, el que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su espíritu, de inculcarles su religión, sus ideas personales y políticas. Si la patria potestad no fuera más que una función social, no se concebiría que en una sociedad democrática los padres comunistas pudieran enseñar su credo a sus hijos, puesto que son ideas que la mayoría estima disolventes” (Borda, 1970).

La Ley N° 14.394 entiende como familia a la formada por el propietario y su esposa, hijos (aun los adoptivos), nietos, padres, abuelos y sus parientes colaterales (hermanos, tíos, y sobrinos). En el caso de designación de parientes colaterales como beneficiarios, los mismos deberán convivir con el titular[46].

Se podría decir que quien no tiene cónyuge, ascendientes, descendientes, o colaterales con quienes conviva –de él o de su cónyuge– no puede afectar un inmueble de su propiedad como bien de familia.

Alguna parte de la doctrina sostiene que:

“Quedan comprendidos los parientes extramatrimoniales del constituyente. Aunque no están incluidos expresamente como beneficiarios, se ha aceptado a los parientes afines, atendiendo a la ratio legis. Por el mismo motivo, se acepta la afectación si el cónyuge es el único beneficiario” (Méndez Costa, 2004).

El artículo no hace distinción en cuanto a vínculos matrimoniales o extramatrimoniales con el propietario, lo que consideramos un gran acierto del legislador, toda vez que la finalidad de asegurar la vivienda –o en su caso– el sustento del grupo familiar, no admite distingos en cuanto a la calidad jurídica del vínculo.

Pero aun cuando la norma hubiese incurrido en la distinción, ella ya no tendría vigencia, en virtud de la Ley N° 23.264 que introdujo el art. 242 al Código Civil, según el cual la filiación matrimonial y extramatrimonial acarrean idénticos efectos, derogando el art. 365 que disponía que los parientes ilegítimos no hacían parte de la familia de los parientes legítimos, y en su art. 21 dispuso:

“Siempre que en el Código Civil, leyes complementarias y otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto de los hijos legítimos, la situación de aquellos deberá ser equiparada a la de estos”.

No existen limitaciones en cuanto a la cantidad de miembros por los que puede estar constituida la familia, ya que no son conjunciones copulativas sino disyuntivas las que vinculan las enunciaciones de los distintos tipos de miembros de la familia. Conclusión de esto es que bastará la presencia del cónyuge o de algunos de los parientes mencionados por la norma para que se reúna el requisito del art. 36, a fin de que el propietario pueda afectar el bien.

En este tema, jurisprudencialmente, se ha aceptado como beneficiarios a parientes afines[47]; al cónyuge como único beneficiario en el acto de afectación[48], o al cónyuge supérstite como único beneficiario[49]; se ha aceptado la desafectación cuando el único beneficiario se convierte en único dueño[50]; se ha rechazado al concubino como beneficiario[51]; se ha admitido como beneficiarios a los descendientes del cónyuge[52]. Se ha rechazado la caducidad del bien de familia como causa autónoma con base en el divorcio de los cónyuges, porque el art. 36 exige convivencia para los colaterales, pero no para los cónyuges[53][54].

5. Habitación efectiva [arriba] 

El art. 247 del CCCN establece: “Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 41 Ley N° 14.394; y 240 Proyecto de Código Civil 1998

La letra del artículo es clara, no es necesario que habiten en el inmueble el propietario y todos los beneficiarios, sino que puede habitarlo aquel o “al menos uno de los beneficiarios”. En cambio, por el art. 246 inc. b), se deriva que los colaterales dentro del tercer grado deben habitar con el propietario el inmueble cuando han sido designados beneficiarios de la institución.

De lo dispuesto en el artículo, pueden surgir diversas opciones:

1) vive solamente el constituyente;

2) vive el constituyente con todos los beneficios;

3) vive el constituyente con alguno de los beneficiarios;

4) viven los beneficiarios o alguno de ellos, sin el constituyente.

De tal manera, no parece que se imponga una convivencia, pero como señalamos en el párrafo anterior en el caso de los colaterales, se exige convivencia entre el constituyente y los beneficiarios, mientras que, con el resto de los beneficiarios, no se exige tal convivencia. Debemos entonces distinguir entre la obligación de habitar y la de convivir. La obligación de "habitar" es una condición sine qua non, en todos los casos, no así la obligación de convivencia que solo rige en el caso de los colaterales.

Resulta más que obvio que el inmueble dado en locación no cumple con el requisito del artículo comentado. Pero cabe preguntarse si quien posee un inmueble que habita en parte él o al menos uno de los beneficiarios; y en parte lo da en locación a un tercero, puede afectarlo al régimen. Esto puede considerarse posible, si se atiende a la amplitud de la letra legal, ya que el inmueble, en tal caso, en parte sirve de vivienda para el constituyente o al menos uno de los beneficiarios y cumple así el requisito impuesto por la norma.

Se eliminan las excepciones transitorias del art. 41 Ley N° 14.394, última parte, respecto de la obligación de habitar, que deben ser debidamente justificadas, ante la autoridad de aplicación, como, por ejemplo, podría ser una enfermedad que obligue a trasladarse provisoriamente a otra localidad, o también en caso de ausencia del país, por el cumplimiento de misiones diplomáticas u oficiales, la realización de actividades profesionales transitorias, y otras. Entendemos que, en estos supuestos, dejados de lado por la nueva norma, deberán ser resueltos jurisdiccionalmente con un sentido amplio, atendiendo las circunstancias de cada caso en particular.

En este sentido el art. 41, establecía que:

“El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar solo transitoriamente y por causas debidamente justificadas”.

En este artículo se derivan los requisitos o distintas situaciones para analizar, que son: a) la habitación del inmueble, b) la explotación por cuenta propia y c) las excepciones por causas debidamente justificadas.

a) Habitación en el inmueble. La letra de la ley es clara: no es necesario que habiten en el inmueble el propietario y todos los beneficiarios, sino que puede habitarlo aquel o solo algunos de estos beneficiarios, abarcados en la expresión "su familia" que contiene el artículo. En cambio, por el juego de los arts. 36, 41 y 49, inc. d), se deriva que los colaterales deben habitar con el propietario el inmueble cuando han sido designados beneficiarios de la institución; los términos iniciales del art. 41 y la conjunción disyuntiva "o" que emplea, se refieren al caso de que los beneficiarios sean el cónyuge, los descendientes y ascendientes.

El artículo establece que la obligación de habitar es del propietario o su familia, por lo que surgen diversas opciones: 1) vive solamente el constituyente; 2) vive el constituyente con todos los beneficios; 3) vive el constituyente con alguno de los beneficiarios; 4) viven los beneficiarios o alguno de ellos, sin el constituyente. De tal manera, no parece que se imponga una convivencia en este art. 41. Sin embargo, el citado artículo debe interpretarse a la luz del art. 36, en cuanto al concepto y la extensión de la familia, en relación con el bien de familia y la diferencia que establece entre los parientes consanguíneos directos y el cónyuge, y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. En el caso de los colaterales, se exige convivencia entre el constituyente y los beneficiarios, mientras que con el cónyuge y parientes directos no se exige tal convivencia. Debemos entonces distinguir entre la obligación de habitar y la de convivir. La obligación de "habitar" es una condición sine qua non en todos los casos, no así la obligación de convivencia que solo rige en el caso de los colaterales.

b) Explotación por cuenta propia.

En este caso no existe obligación de habitar personalmente en el inmueble cuando este sea explotado por el propietario o su familia y sirva, entonces, para el sustento del grupo familiar. Pero requiere la norma que la explotación sea hecha personalmente por el propietario o su familia y no por terceros. La disposición alude a la explotación del inmueble o de la industria en él existente; esto significa que tanto puede explotarse la tierra, si se trata de un predio destinado al cultivo o a la ganadería, como tratarse de un inmueble donde se haya instalado una empresa del propietario o de sus familiares beneficiarios del régimen, destinada a producir las utilidades que servirán al sustento de la familia. Si bien la norma alude a "la industria", puede tratarse de un comercio instalado en el inmueble, ya que, sin duda, el término ha sido utilizado en forma genérica, aludiendo a todo emprendimiento destinado a producir utilidades, en tanto intervenga la actividad laboral del propietario o su familia.

En este aspecto se abren distintas situaciones: 1) el inmueble se habita, pero también se explota, por el titular y/o su familia; 2) el inmueble no se habita, sino que es explotado por cuenta propia, por el constituyente y/o su familia. En este último caso, por lo general, se trata de inmuebles, no edificados o cuyos edificios no son habitables por una familia, en los que funciona algún establecimiento industrial, comercial, agrícola, ganadero, forestal, frutihortícola, etc. Por ello, resulta perfectamente posible afectar inmuebles sin edificación ni casa habitación.

c) Excepciones a la obligación de habitar y/o explotar.

Como surge del art. 41, última parte, la obligación de habitar y/o explotar por cuenta propia tiene sus excepciones transitorias, que deben ser debidamente justificadas ante la autoridad de aplicación, como, por ejemplo, podría ser una enfermedad que obligue a trasladarse provisoriamente a otra localidad, o también en caso de ausencia del país, por el cumplimiento de misiones diplomáticas u oficiales, la realización de actividades profesionales transitorias, y otras. Cabe preguntarse si en estos casos, de ausencias provisorias, el bien podría arrendarse. Respecto del arrendamiento y en relación con el bien de familia, podemos señalar distintas situaciones: 1) no puede constituirse un bien de familia sobre un bien ya arrendado; 2) un inquilino no puede constituir un bien de familia sobre el inmueble arrendado. Solo el propietario tiene tal facultad; 3) respecto a la facultad de arrendar del propietario, después de la constitución del bien de familia, solo se podría hacer en forma transitoria, con autorización de la autoridad, justificando una causa grave, que dispense la habitación o explotación personal. Si bien la locación es un acto de administración, permitido al titular constituyente, y significaría también la obtención de rentas para la subsistencia de la familia, lo que equivaldría a un tipo de explotación, no debe perderse de vista que la finalidad del bien de familia es su habitación y/o explotación por cuenta propia. Si bien resulta claro que la locación de todo el inmueble estaría descartada, ya que el art. 41 es claro en cuanto a que solo por excepción está permitida la locación, siempre que sea evaluada por la autoridad de aplicación, para relevar temporalmente la obligación de habitar cabe preguntarse qué ocurre en los casos en que la locación es parcial. Por ejemplo, el constituyente y/o su familia, en busca de ingresos, se reducen a habitar solo una parte de la casa y alquilan el resto. Este caso produce también distintas interpretaciones y posturas diversas.

Sobre este tema, la jurisprudencia ha dispuesto en algunos casos la desafectación, por encontrarse locado el inmueble, sin que se probara la existencia de alguna causa que justificara la falta de habitación personal; en otros casos, ha mantenido la afectación, sobre todo cuando se trata de locación parcial y el constituyente y/o su familia habitan una parte del inmueble.

La cuestión generalmente la plantean los acreedores, quienes sostienen en esos casos la desafectación del bien de familia. Entendemos que la locación total solo podría realizarse por causas justificadas y temporales, expresadas ante autoridad administrativa, para que declare la excepción. En cambio, la locación parcial, viviendo los interesados en la misma casa, resulta procedente, ya que respondería al destino de habitación y explotación, perfectamente admitido por la ley.

Como señalamos en el párrafo anterior, el supuesto en que con más frecuencia obtendrá operatividad la norma, es el caso en que el tercero interesado –por ejemplo., un acreedor– pida la desafectación por no cumplirse con los requisitos del art. 41. Ante esa perspectiva, se abren para el propietario dos posibilidades: pedir a la autoridad de aplicación que le acuerde la posibilidad de incumplir los requisitos del art. 41 por un tiempo determinado y por razones que justifica y prueba, y de ese modo previene el pedido de desafectación que el acreedor podría formular; o ya planteado el pedido de desafectación ante la autoridad administrativa, pedir que se reconozca la situación excepcional que, por causas que acredita, lo ha llevado a incumplir transitoriamente con el art. 41 y, en base a ello, evitar la desafectación. Lo mismo cabe decir en el supuesto de que el inmueble, que no es habitado por el propietario o la familia, transitoriamente y por causas justificadas no es tampoco explotado por ellos.

Por lo dispuesto por el art. 49, inciso d, resulta congruente que la jurisprudencia sea mayoritaria en entender que dar en locación un inmueble inscripto como bien de familia no configura la "explotación por cuenta propia" que exige este artículo.

6. Subrogación real [arriba] 

El art. 248 del CCCN establece: “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los artículos: Rep. Dominicana, art. 16 Ley N° 1024, 24/10/1928; El Salvador art. 13 Dec. Leg. Nº74, 02/06/1933; Uruguay, art. 11, Ley Nº 15.597; art. 241 Proyecto de Código Civil 1998.

La sustitución, otra gran novedad que no se encontraba contemplada en el régimen de la Ley N° 14.393, es la sustitución del bien de familia.

En este aspecto sigue al proyecto de unificación de 1998, este también admitía la subrogación real en su art. 241, que decía:

“Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, o a los importes que la substituyen en concepto de indemnización en caso de expropiación por un lapso de seis meses de percibida. En caso de enajenación del inmueble afectado, su precio es inembargable por el lapso de tres meses si en la escritura traslativa de dominio se deja constancia de que la venta se realiza para adquirir otro inmueble que reúna las mismas o similares condiciones con igual finalidad”.

Entendemos que resulta más conveniente a los efectos prácticos la redacción de este artículo del anteproyecto de 1998, porque contempla y es más explicativo de las situaciones que se dan en la realidad.

La subrogación real es una modificación objetiva cualitativa de la relación jurídica, en cuya virtud cuando un objeto ocupe en la relación jurídica el lugar que ocupaba otro, lo hace bajo las mismas condiciones e idéntica afectación. Si era un bien sobre el cual el acreedor tenía privilegio, lo tendrá sobre el bien que lo reemplaza; correspondiendo a una masa de bienes, propios o gananciales en el régimen matrimonial, el nuevo bien pertenecerá a la misma masa; si componía el patrimonio del ausente poseído por otros, reaparecido el ausente pasarán a su patrimonio los bienes subrogados; si fue enajenado por el heredero aparente de buena fe, lo que reemplazó en el acervo hereditario a algún bien del causante se restituirá al heredero verdadero peticionante de la herencia; planteada por un acreedor del causante la separación de patrimonios, los bienes hereditarios enajenados por el heredero serán reemplazados por los nuevos bienes adquiridos como garantía del acreedor del difunto; etc.[55].

Por consecuencia de la subrogación real, en la relación jurídica objetiva y cualitativamente modificada, el bien subrogado recibe el mismo trato que tenía el anterior bien: es objeto sobre el cual se aplica el privilegio o derecho persecutorio del acreedor, o la ventaja de inembargabilidad del deudor, o la cualidad de pertenencia a un patrimonio o masa diferenciada; etc., cumpliendo con el fin técnico de impedir la confusión del tráfico jurídico cuya validez no se detendrá en beneficio de la seguridad jurídica dinámica y asegurando la permanencia de los destinos especiales de afectación.

Para que se produzcan los efectos de la subrogación real dependen de ciertos requisitos, entre los que se cuentan: a) titularidad por el mismo sujeto, sucesivamente, de los bienes en cuestión; b) conexión causal evidente o nexo filiatorio directo y cierto entre la enajenación y la adquisición, o sea que la fungibilidad genérica de los componentes de la masa patrimonial cede, disminuye y se diluye ante la conexión entre los fenómenos de enajenación, pérdida, destrucción, expropiación u otra modalidad de extinción del derecho sobre el primer bien y la adquisición del que lo sustituye; posterior separación de los patrimonios acumulados transitoriamente; o liquidación de las masas de bienes diferentes; c) precepto legal concreto que directa, indirecta o analógicamente autorice la subrogación real o un principio jurídico general que sea posible extender al caso involucrado[56].

Existen abundantes y significativas referencias normativas a la subrogación real en la legislación argentina, sobre las que cabe efectuar el proceso de generalización progresiva y cada vez más amplio que permite afirmar el principio general de la subrogación objetiva o real, no siendo posible admitir que todas esas normas sean de alcance restrictivo ni tampoco exigir que las leyes positivas agoten exhaustivamente la enumeración de las situaciones en que la justicia o la equidad la tornan viable.

6.1 Antecedentes Jurisprudenciales

Cabe señalar, que este tema en particular dio lugar a numerosos fallos emblemáticos en los que se admitió la sustitución y en otros no se hizo lugar a la misma.

Entre los que sí admitieron la sustitución podemos citar el más emblemático de ellos, que fue el caso Kipperband (Cám. Civ. Com. San Isidro, sala I Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires 03/02/1997) con un excelente voto de la Dra. Graciela Medina; el caso Botto (Cám. Civ. Com. Rosario, sala I, Botto, Dardo S. y otra, 15/10/2002, LL. Litoral 2003 (febrero), 115), de la ciudad de Rosario; y también de Rosario el caso Gil (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I, 11/06/2003, “Gil, Jorge A. s/ Recurso de recalificación”, DJ 2004–1, 887 – LLLitoral 2004 (marzo), 127; DJ 2004–2, 1110).

Entre los que denegaron la sustitución podemos citar el caso Veronese, de la Provincia de Santa Fe (Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas S.R.L. s/quiebra, Publicado en: LLLitoral 2007 (junio), 575 –Cita Online: AR/JUR/788/2007), y el de la Provincia de Entre Ríos, el caso Smoldone Rodriguez Rovira (Cám. Civ. Com., Concordia, Entre Ríos Sala 02, (Smaldone Rodriguez Rovira) –Comercial Portnoy –Concurso Preventivo S/ Inc. de Levantamiento de Embargo. Interlocutorio del 9 de noviembre de 1993).

6.1.1. Casos en los que se ha hecho lugar a la sustitución.

1. Caso Kipperband

Los antecedentes fácticos del caso son los siguientes:

Jacobo Kipperband, en su calidad de propietario del inmueble ubicado en el partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, lo constituyó en bien de Familia el 11 de diciembre de 1981. Luego fue declarado en quiebra en el Juzgado Comercial Nº 7, secretaría 14 de San Isidro, proceso en el cual se ordenó su inhibición general de bienes, que fuera anotada en el Registro de la Propiedad el día 2/6/94 y también la traba de un embargo. A la fecha del fallo (03/02/1997) el inmueble registraba deudas ante la Dirección Provincial de Rentas, la Dirección Municipal de Rentas y ante obras Sanitarias de la Nación.

Para poder pagar estas deudas frente a las cuales el bien de familia resultaba inoponible, requiere vender la propiedad, y ello le es imposible por la inhibición general de bienes dictada en la quiebra. Para soslayar este problema plantea una acción de amparo ante el Juzgado Civil Nº 2, secretaría 4, de San Isidro, donde solicita que se ordene el levantamiento de la inhibición general de bienes dictada en el proceso falencial. Y que se declare la subrogación como bien de familia del nuevo inmueble que se adquiera en reemplazo del actualmente afectado como bien de familia.

Pretende en el fondo pagar a los acreedores fiscales a quienes no les es oponible la constitución del bien de familia y adquirir una vivienda que no pueda ser agredida por los acreedores de la quiebra a quienes les resultaba oponible el bien, es decir que conserve el carácter de bien de familia que tiene la actual vivienda.

El objeto de la acción de amparo se puede sintetizar en estas tres pretensiones:

a) La sustitución del bien de familia de San Isidro por otro inmueble a adquirirse en la Capital Federal, con efectos retroactivos a la fecha de constitución del primer bien de familia.

b) El levantamiento de la inhibición general de bienes dictada en el proceso de quiebra.

c) El levantamiento del embargo preventivo.

El fallo admite la sustitución del bien de familia dando sólidos fundamentos que podemos resumir en los siguientes:

a) Existiendo un proceso de quiebra, se debe permitir al constituyente del bien de familia el sustituir el bien donde reside la vivienda familiar para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les es inoponible, con el objeto de mantener el régimen jurídico del mismo que distingue en un doble orden de acreedores, aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante, de lo contrario por el solo hecho de la quiebra se equipararían a todos los acreedores, y los posteriores a la constitución no incluidos en el art. 38 de la Ley N° 14.394 que no pueden ejecutar ni aun en el caso de concurso se verían beneficiados con la ejecución de aquellos a los que la constitución le es inoponible. El carácter constitutivo de la inscripción del bien de familia no pone un valladar insuperable al efecto retroactivo de su sustitución por otro inmueble, máxime cuando ya se ha admitido por el art. 25 de la Ley N° 17.801, por lo que no habría razón para que esta retroactividad beneficie a los adquirentes de derechos en general y no a los beneficiarios del bien de familia, siendo que la protección de la vivienda familiar tiene rango constitucional.

b) El objetivo que se busca a través de la constitución del bien de familia y la protección de la vivienda familiar resultarían inexistentes si al constituyente del bien de familia se le niegan acciones declarativas en el orden a la sustitución del bien de familia por otro inmueble con efecto retroactivo a la fecha de constitución del originario y se le liquida el bien en la quiebra entre todos sus acreedores anteriores y posteriores a la inscripción.

c) Si bien la sustitución del bien de familia no se encuentra prevista en la ley, también es cierto que los jueces no pueden negarse a juzgar por oscuridad o defectos de la ley y que el derecho no solo es la ley positiva, sino que incluye los principios generales del derecho, dentro de los cuales se encuentra el de "la subrogación real" que tiene recepción legislativa en el art. 1296, y resulta aplicable por analogía.

d) La sustitución del bien de familia por otro inmueble con efecto retroactivo a la fecha del primero no perjudica los derechos de los acreedores, en virtud que para ellos la situación no varía: a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo.

e) La sustitución del bien de familia no solo tiene significación para el propietario constituyente sino que afecta a la familia que si bien no tiene derecho sobre la vivienda tiene un derecho a la vivienda familiar, de base constitucional y supra constitucional que se vería avasallado de no permitirse la sustitución en otro inmueble adquirido con la venta de aquel, por el interés de los acreedores del constituyente del bien de familia fallido, solución axiológicamente disvaliosa porque prioriza el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar[57].

2. Caso Botto[58]

Otro caso en el cual se admite la sustitución del bien de Familia es el de (caso) Botto, Dardo. S. y otra, de la ciudad de Rosario de fecha 15/10/2002.

En este supuesto los antecedentes eran los siguientes: los actores mediante una escritura sustituyen el inmueble constituido como bien de familia por otro, con efecto retroactivo a la constitución del primero. Al ser presentado para su inscripción, el Registro General de la Propiedad Inmueble de Rosario rechazó la sustitución con efecto retroactivo, basando su decisión en la ausencia de una norma que posibilite la pretendida sustitución y en las consecuencias que el solicitado efecto retroactivo podría ocasionar a los acreedores titulares de obligaciones posteriores a la fecha de inscripción del primer bien de familia. Apelado el pronunciamiento, la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Rosario lo revoca.

Los fundamentos del Tribunal para aceptar la sustitución fueron los siguientes:

*Que si bien es cierto que la sustitución no se encuentra prevista en el régimen del bien de familia; también lo es que el derecho no solo es la ley positiva, sino que está integrado por los principios generales del derecho y que dentro de ellos se encuentra el de "subrogación real", aplicable por analogía.

*La autointegración judicial o elaboración intra legem de normas por el juez mediante la analogía está prevista en el art. 16 del Cód. Civil y constituye uno de los medios más relevantes de la técnica jurídica para lograr el ordenamiento de un sistema. De todos modos, aunque no se coincidiera en la afirmación de que la subrogación real es un "principio" general invocable en la función integradora del ordenamiento jurídico, a similar solución se podría llegar con el empleo de la analogía, teniendo en cuenta diversos preceptos diseminados en el Código Civil (v. gr.: arts. 124, concs. y leyes modificatorias, N° 3440 y sigs., N° 3385 y concs., N° 3430 y sigs., N° 1246, N° 1247, N° 1256, N° 1258, N° 1266, etc., N° 3224, N° 3942, N° 3110) y fundamentos de equidad y justicia que la hacen aplicable.

*Si por interpretación restrictiva se entiende la investigación que, partiendo de la suposición de que la ley expresa más de lo que realmente ha querido disponer, llega a la conclusión de la necesidad de aplicarla reduciendo sus efectos, puede sostenerse categóricamente que sería funesta la interpretación restrictiva de las normas sobre el bien de familia. El inmueble afectado como bien de familia se diferencia del resto del patrimonio del titular, ya que escapa a la acción persecutoria de los acreedores y está sometido a normas distintas de enajenación y de división. Pero, aunque se considere que las normas que regulan el bien de familia configuran un régimen de excepción patrimonial, sus caracteres son tan enérgicos y han sido concebidos y consagrados por fundamentos tan sólidos, que sería impropio e inexacto someterlo al adagio exceptio est strictisimae interpretatione.

*Consecuentemente, la interpretación del bien de familia no ha de ser restrictiva ni mezquina. Y la aplicación de sus normas ha de estar presidida por el interés familiar, consistiendo este en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la protección del interés individual dentro del grupo, siempre que armonice con dichos fines esenciales, pues en caso de colisión cederá frente a los mismos, como una manera de que el vínculo jurídico familiar se realice.

*Que la admisión de la subrogación real del bien de familia con eficacia retroactiva de la inembargabilidad también satisface la necesidad o la costumbre de no permanecer siempre en el mismo lugar los individuos que componen la familia, adecuándose a la movilidad del grupo que, dondequiera que vaya, lleva el amparo jurídico del hogar a otra sede.

En realidad, el recurso interpuesto por quienes constituirían un núcleo familiar conviviente tiende a proteger previsoramente el hogar familiar contra las contingencias objetivas o subjetivas de la vida, siendo oportuno advertir que buena parte de la cohesión y la estabilidad familiar residen en saber que la vivienda no será agredida.

3. Caso Gil[59]

Otro precedente jurisprudencial que acepta la sustitución del Bien de Familia es el caso “Gil,” del 23 octubre 2002. En el caso el propietario de un inmueble afectado como bien de familia necesitaba trasladar su hogar a otra vivienda, y para adquirir el nuevo techo debe vender el anterior, negocio que solo podrá efectuar si lo desafecta. Solicita entonces al Registro, que es la autoridad de aplicación del régimen de bien de familia, que inscriba en sustitución del inmueble que debe desafectar el que adquiere en reemplazo como vivienda familiar, con la finalidad de que la protección se tome en cuenta no desde la inscripción de este nuevo negocio, sino que se mantenga como fecha a computar, con relación a posibles deudas, la fecha de la inscripción originaria. El Registrador niega esta posibilidad y estima que debe tomarse como fecha de inscripción la correspondiente al nuevo registro y el interesado interpone recurso judicial solicitando recalificación de la resolución registral.

La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Rosario revocó la resolución apelada e hizo lugar a la sustitución solicitada diciendo:

“Corresponde hacer lugar al pedido de sustitución del bien de familia por otro inmueble con efecto retroactivo a la fecha de constitución originaria, toda vez que dicho proceder no perjudica los derechos de los acreedores ya que a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo; y una interpretación contraria a la sustitución implicaría una solución axiológicamente disvaliosa al priorizar el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar”[60].

6.2. Precedentes que deniegan la sustitución

1. Veronese[61]

Un fallo que deniega la posibilidad de sustitución del bien de familia en base al principio de subrogación real es el caso Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas SRL s/quiebra, resuelto en la Provincia de Santa Fe.

En este caso, uno de los acreedores promovió incidente de inoponibilidad de la inscripción del bien de familia correspondiente a los fallidos, ya que por resolución verificatoria de fecha 23/02/04 le fue reconocida su acreencia, y de datos registrales aportados en autos principales surge que el inmueble de los fallidos fue inscripto como bien de familia desde fecha 25/02/01. Menciona que así, de un simple cotejo de fechas y conforme a lo estatuido por el art. 38 de la Ley N° 14.394, surge la inoponibilidad de dicha inscripción por ser posterior a la constitución de la obligación reconocida por los deudores como por la resolución verificatoria. La sindicatura adhiere al pedido de inoponibilidad de la inscripción de bien de familia. La fallida se opone al pedido de desafectación del bien de familia, relatando que en fecha 14/02/01 los fallidos vendieron a los esposos Baravalle el inmueble que constituía su vivienda única –que estaba constituido como bien de familia–, adquiriendo posteriormente un inmueble de menor valor a efectos de cancelar la hipoteca que subsistía sobre el inmueble vendido. Agrega que dicho inmueble –el que se pretende desafectar– fue constituido como bien de familia habiéndose omitido en dicho acto hacer mención de que, en los hechos, esta última inscripción como bien de familia constituía una sustitución a la del inmueble enajenado, y que esta afectación por tratarse de una subrogación real debe ser aplicada en forma retroactiva a la fecha 05/08/93, fecha en la que se produjo la inscripción del bien transferido, ofreciendo prueba documental y negando la existencia de la deuda que justifica el interés del incidentista.

El Juez de la quiebra, por resolución de fecha 27/07/05, desestima la acción instaurada por la acreedora incidentista por estimarla carente de legitimación, imponiéndole las costas y encomendando a la sindicatura la realización de las diligencias conducentes a la realización de los bienes de la fallida. Sostiene que, conforme lo estatuye la ley falencial en su articulado (vid. art. 252, Ley N° 24.522), es la sindicatura (por ser el órgano auxiliar de la magistratura y representante de la masa) quien posee legitimación activa excluyente para procurar la desafectación del bien de familia, citando al efecto doctrina y jurisprudencia.

Los fundamentos dados por los magistrados de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Santa Fe para confirmar el fallo fueron los siguientes:

“Si la acreencia del incidentista data de una fecha comprendida en el período en el cual los fallidos desafectaron el inmueble como bien de familia, lo vendieron, compraron otro y lo afectaron nuevamente, esta nueva tutela resulta inoponible al acreedor, pues, si bien entre aquellas inscripciones registrales transcurrieron pocos días –en el caso, once días–, la subrogación real del instituto pretendida no resultó operativa porque no se cumplimentaron los recaudos de publicidad y autorización administrativa o judicial previa. Tanto el acreedor interesado de fecha anterior a la constitución del inmueble como bien de familia por los fallidos, como la Sindicatura están legitimados para plantear su inoponibilidad”[62].

2. Smaldone Rodríguez Rovira

Otro precedente donde no se hizo lugar a la sustitución fue el caso resuelto por La Cámara de Apelaciones de Civil y Comercial de Concordia de la Provincia de Entre Ríos. En este caso el Tribunal sostuvo que:

“La figura de la sustitución de un bien de familia no está prevista en la estructura funcional de la Ley Nº 14.394. No está habilitada la posibilidad de vender un bien afectado a su régimen para comprar otro que lo reemplace como bien de familia. Tampoco lo está la permuta que condicionadamente propone el Sr. Síndico en criticada tesitura. El carácter constitutivo de la inscripción (art. 35) está a todo evento vedando la hipótesis de trasladar la protección del instituto de un inmueble a otro”[63].

Por nuestra parte pensamos que la sustitución no perjudica los derechos de los acreedores pues para ellos la situación no varía: a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo; y que mediante una interpretación contraria a la sustitución, el derecho de la familia a la vivienda familiar, de base constitucional y supra constitucional, se verá avasallado por el interés de los acreedores, conformando una solución axiológicamente disvaliosa porque se priorizaría el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar.

Por otra parte, estimamos que la admisión de la subrogación real del bien de familia con eficacia retroactiva de la inembargabilidad también satisface la necesidad o la costumbre de no permanecer siempre en el mismo lugar los individuos que componen la familia, adecuándose a la movilidad del grupo que, donde quiera que vaya, lleva el amparo jurídico del hogar a otra sede[64].

6.3. La sustitución en el registro de la Propiedad Raíz

Pero debemos tener en cuenta que el problema se plantea en los Registros Públicos como “autoridad de aplicación”. Si bien hemos dicho que el juez no puede dejar de resolver una cuestión fundado en que la ley guarda silencio, y debe recurrir a los principios sustentados por leyes análogas, cuando el Registrador debe hacer frente al pedido de “subrogación” se encuentra en una situación más delicada, pues carece de facultades para otorgar una sustitución no prevista por la ley, y como su función no tiene carácter judicial, no es el órgano adecuado para pronunciarse sobre si el pedido afecta o no los intereses de acreedores o beneficiarios. En este caso el Registrador, frente al silencio de la ley, debe arbitrar los medios para otorgar la “subrogación” solicitada y evitar en lo posible reenviar la resolución final a sede jurisdiccional, para que el magistrado sea quien evalúe la procedencia o improcedencia del pedido. Aunque también es cierto que el registrador debe actuar siempre dentro de las facultades de calificación que le atribuye la ley. Cabe poner de relevancia que en el modelo uruguayo, para el caso de sustitución o permuta de un inmueble por otro como bien de familia, se exige la “venia judicial”, para que en esa sede se valoren las ventajas o inconvenientes del cambio propuesto[65].

Este es un modelo que no condice con la rapidez del tráfico moderno y que obliga a judicializar cuestiones que deben ser rápidamente solucionadas. En un sistema que tiende a que hasta los divorcios y las sucesiones sean administrativos, no se advierte por qué llevar a sede judicial una cuestión no contradictoria.

7. Efecto principal de la afectación [arriba] 

El art. 249 del CCCN establece:

“La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:

a. obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b. obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250;

c. obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;

d. obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts.: 38 Ley N° 14.394 y N° 242 del Proyecto de Código Civil 1998. El efecto principal sigue siendo el mismo que en el régimen del bien de familia, es que la vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción.

Pero la novedad la encontramos entre los créditos por los cuales se puede pedir la ejecución, ya que se determina la inoponibilidad de la afectación, en los incisos b, c, d, y e del art. 249, respecto de: obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que graven directamente al inmueble; obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituidas de conformidad a lo previsto en el artículo siguiente; obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; y obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

En este aspecto también se resuelven problemas que han dado lugar diversas posiciones en doctrina, como es la quiebra o concurso del constituyente, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece solo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario.

La jurisprudencia ha sostenido:

“Si el hecho o acto generador de la responsabilidad es anterior a la inscripción como bien de familia, la afectación deviene inoponible al acreedor. Ello, sin perjuicio de la fecha en que se operó el vencimiento, en tanto la Ley N° 14.394 no funda la distinción en el momento en que la deuda se tornó exigible, en razón de lo cual es dable interpretar que se refiere al de su constitución o nacimiento. De otro modo, fácil resultaría burlar los alcances de la protección legal con solo constituir la afectación con posterioridad a la celebración del contrato” (Cám. Nac. Civ., sala A, Cohen, Salomón c. Casella, Ricardo; 24/06/1992, LA LEY 1992–D, 266 – DJ 1992–2, 1002).

Recordemos que el art. 38 de la ley de bien de familia, establecía:

“El ‘bien de familia’ no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca”.

Siguiendo el pensamiento de la Dra. Méndez Costa, (Méndez Costa, 2004) sostenemos que los efectos de la afectación son irrenunciables, ni el constituyente ni los beneficiarios pueden renunciar a los efectos y beneficios que derivan de la misma. No podrían, por ejemplo, consentir un embargo o una ejecución indebidos, renunciando a la inembargabilidad o a la inejecutabilidad propias del régimen, sin caer en la nulidad de tales actos. Este carácter es una excepción a la regla de renunciabilidad que caracteriza a los derechos familiares patrimoniales adquiridos (arts. 251 y concs.). El interés de la colectividad familiar lleva a la aplicación del art. 872 C. Civil, que veda la renuncia cuando los derechos son "concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público", dada la mayor similitud del concepto de interés familiar con el orden público que con el del interés de un particular. Excepcionalmente, cuando la legislación impone de pleno derecho la inembargabilidad de la vivienda única permite la renuncia expresa a dicha inembargabilidad para casos concretos (ej., Ley cordobesa N° 8067/91; Ley entrerriana N° 9543/2004).

Como se sostuvo en el comentario al fallo de la Corte de Justicia de Catamarca[66], es por demás conocido que en el campo del derecho tiene una singular importancia el grado de "oponibilidad" de que gocen las situaciones susceptibles de ser protegidas por el orden jurídico. Algunos autores, como Luis AnclaMoisset de Espanés[67], sostienen que se habla de "grado" de oponibilidad, porque aunque los titulares de derechos siempre tienen la pretensión de poder hacerlos valer frente a cualquiera, hay casos en los cuales esa oponibilidad no es absoluta, sino que solo pueden esgrimirse frente a algunos, y carece de protección frente a otros a quienes les resultan "inoponibles".

La oponibilidad de una situación jurídica suele quedar vinculada al hecho de que el resto de la comunidad tenga "conocimiento efectivo", o al menos "posibilidad de conocer" su existencia.

Cabe señalar que la "constitución" del régimen de bien de familia sobre un inmueble, es fruto de la decisión libre y voluntaria del titular del bien, que puede elegir para ello diversas vías mencionadas, aunque no de forma sistemática, en la Ley N° 14.394.

Además, como ya lo dijéramos supra, debemos tener en cuenta muy especialmente que la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia, significa "limitar" el contenido del derecho real de dominio, ya que desde ese momento el bien dejará de integrar la garantía común de los acreedores y el titular no podrá realizar ciertos actos de disposición sin el consentimiento del cónyuge.

El Dr. Moisset de Espanés señala que el régimen de publicidad registral tiene como fin primordial permitir que los interesados puedan "averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" (art. 22, Ley N° 17.801), y a tal fin prevé la expedición de certificados que acreditan la situación jurídica del bien. Además, cuando alguien procura por vía notarial realizar un acto por el que disponga de sus bienes, o en el que establezca alguna "limitación", como el someterlo al régimen del bien de familia, el escribano que va a autorizar ese documento debe solicitar a tal fin un certificado en el que constará el acto que se piensa celebrar y que se marginará, provocando lo que registralmente suele denominarse "bloqueo", lo que concede a partir de ese momento preferencia al acto, si se realiza dentro de los plazos previstos por la ley (arts. 23, 24 y 25, Ley N° 17.801).

En el Código Civil, y en materia de hipotecas, la fecha de "inscripción", a partir de la cual el derecho producía efectos contra terceros, era la fecha de la escritura, si se inscribía dentro de los plazos legales. Ahora se ha avanzado un paso más, y la fecha de la "inscripción", cuando el escribano solicitó el certificado con "reserva de prioridad", será la fecha de expedición del certificado.

¿Razones? Esta técnica, que muchos consideran propia del derecho registral argentino, tiende a proteger los "negocios jurídicos" en gestación, desde el momento que se comunica al Registro su futura existencia, ya que toda persona con interés legítimo "podrá conocer" la modificación que se pretende introducir a la situación de derecho real. Se procura por esta vía, de manera equilibrada, atender tanto a los intereses del constituyente, como a los intereses del crédito.

Como lo sostiene destacada parte de la doctrina[68],

“Todos los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores, quienes pueden embargarlos y hacerlos vender, salvo casos de excepción; aun cuando no se trate de los bienes específicamente afectados por la naturaleza del crédito, (…) se puede hacer efectivo sobre cualquier bien del obligado, aunque no sea el propio inmueble afectado por la construcción de aquellos. Solo el Congreso tiene atribuciones para excluir determinados bienes del deudor de esa garantía que para los acreedores constituye su patrimonio, careciendo las provincias de tal facultad” (CS de la Nación, 27–12–72, LL 149–129; CJ de Salta, 4–8–70, LL 145–426,28.288–S.).

En el mismo sentido, Borda[69], sostiene que:

“El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores; es, en efecto, la masa de bienes que responde por las deudas del titular. Los acreedores tienen el derecho de hacer ejecución de esos bienes y a cobrarse de ellos. Esta solución se funda en que el acreedor ha tenido en cuenta al contratar la solvencia económica del deudor, es decir, la cuantía y solidez de su patrimonio. Establecido el derecho del acreedor a ejecutar el patrimonio del deudor (bien sea por sentencia dictada en juicio ordinario, bien sea por la presentación de un título que traiga aparejada ejecución), puede demandar judicialmente el embargo y venta de los bienes del deudor, para cobrarse con su producido. La ejecución puede ser individual (acción ejercida separadamente por cada uno de los acreedores) o colectiva (caso del concurso o quiebra)”.

Siguiendo la doctrina del art. 505 del C. Civil, los efectos de las obligaciones son las consecuencias jurídicas que ellas producen, respecto del acreedor se clasifican en principales y secundarias. Dentro de los efectos secundarios de la obligación se encuentran los derechos y acciones que la ley otorga al acreedor respecto del patrimonio del deudor con el fin de asegurar la incolumidad de este y garantizar, así, la solvencia del crédito.[70]

El artículo que comentamos, dispone que el bien de familia, no es susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores, es necesario señalar las diferencias entre ambas medidas. Por una parte, el embargo es una medida cautelar preventiva, dictada por un Juez en el trámite de un proceso seguido en contra del titular del bien inmueble originado por causas diversas (daños y perjuicios, cobro de pesos, alimentos, deudas laborales, etc.), que afecta jurídicamente al inmueble para garantizar el cumplimiento de la sentencia condenatoria que se pueda dictar en el mismo; pero esto no implica necesariamente que el inmueble embargado llegue a ejecutarse.

Por otra parte, la ejecución significa la venta forzada del inmueble, como consecuencia de una sentencia condenatoria firme.

Ante un pedido de embargo preventivo, en el supuesto que el bien denunciado se trate de un bien de familia, el juez del proceso no debe necesariamente analizar si la deuda es anterior o posterior, o si aparece como posterior pero tiene una causa anterior, o si se trata de las posteriores exceptuadas por la propia ley, como los impuestos o las mejoras, solo decreta la medida y ordena su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, aunque esté sometido al bien de familia, circunstancia que el Registro informará al anotar la medida[71]. Porque las autoridades del Registro de la Propiedad no pueden saber si al crédito que da lugar al embargo le es oponible el bien de familia.

En este supuesto, corresponde al embargante –si desea mantener la medida–, demostrar que la deuda reclamada se encuentra entre las excepciones establecidas para poder solicitar la inoponibilidad de la afectación.

Con el informe Registral acerca de la existencia de la afectación, el interesado debe realizar un proceso de inoponibilidad, proporcionado las pruebas que acrediten que esa deuda está exceptuada como por ejemplo una deuda laboral originada con anterioridad a la constitución del bien de familia, cuya acción se inició después de la afectación.

Respecto de este proceso de inoponibilidad se discute si se puede pedir dentro del mismo juicio principal, o se debe efectuar un incidente dependiente del mismo, o bien si resulta necesario, tramitar un juicio de conocimiento especial al efecto de la inoponibilidad del bien de familia.

8. Transmisión de la vivienda afectada [arriba] 

El art. 250 del CCCN establece:

“El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 37 Ley N° 14.394 y N° 243 Proyecto de Código Civil 1998.

El Artículo que comentamos establece que el inmueble afectado “no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo”. La finalidad de esta disposición radica en que el bien de familia se distribuya entre los herederos de acuerdo al orden sucesorio legítimo para resguardar la igualdad entre los llamados a la herencia y la legítima de los herederos forzosos. Esta disposición resulta clara, en el caso de que la familia fuera la de los parientes consanguíneos en la línea directa ascendente o descendente, pero ¿qué ocurre en la línea colateral, de herederos no forzosos? El constituyente que convive con su hermano y su sobrino, siendo ambos beneficiarios del bien de familia ¿puede legar el inmueble directamente al sobrino, sin perjuicio de la calidad de beneficiario de su hermano?

La institución de heredero o el legado a favor del sobrino, sin duda que cambia el orden sucesorio legal establecido en el Código, ya que los parientes más próximos colaterales desplazan a los siguientes, por tal razón, el heredero del constituyente, siguiendo el orden establecido, sería su hermano y no su sobrino. A nuestro criterio, estos actos de última voluntad deben ser examinados en su validez y eficacia y no producirían la desafectación automática del bien.

Con las disposiciones de este artículo queda claro que un inmueble sometido al bien de familia queda indisponible en forma genérica, es decir, no puede ser enajenado o gravado mientras no se produzca su desafectación, pero para ello se necesita la conformidad del cónyuge o del conviviente (la novedad del artículo), lo que constituye un importante escollo a la toma de decisiones apresuradas o inconsultas, en cuanto a la disposición del bien. La prohibición de este artículo alcanza a la venta (total o parcial), permuta, donación, dación en pago, transacción, aporte a una sociedad, renta vitalicia, división de condominio, cesión de derechos hereditarios, locación, comodato, fianzas y garantías, pues cualquiera que sea el negocio jurídico por el cual el propietario saca de su patrimonio el inmueble, se afecta el interés que el régimen trata de tutelar.

Entre los gravámenes podemos señalar la hipoteca, servidumbres, usufructo, uso, habitación y anticresis, es decir la constitución de derechos reales a favor de terceros.

El art. 37 de la ley de bien de familia, establecía:

“El ‘bien de familia’ no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si este se opusiere, faltare o fuere incapaz, solo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia”.

Con las disposiciones de este artículo queda claro que un inmueble sometido al bien de familia queda indisponible en forma genérica, es decir, no puede ser enajenado o gravado mientras no se produzca su desafectación, pero para ello se necesita la conformidad del cónyuge, lo que constituye un importante escollo a la toma de decisiones apresuradas o inconsultas, en cuanto a la disposición del bien.

Otros autores sostienen que la conformidad del cónyuge está señalada como requisito para el gravamen. Pero en cambio, no aparece una excepción a la inenajenabilidad, en virtud de contar con dicha conformidad. De manera que solo mediante la previa desafectación el propietario recupera su facultad de enajenar el inmueble.

Con este artículo se crea un sistema excepcional frente al principio general contenido en el art. 2612 del Código Civil[72] cuando dispone que "el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo". Es que esa norma estaba concebida conforme a su régimen general, en el cual no se contemplaban restricciones a la facultad dispositiva del propietario en atención a intereses del grupo familiar, tal como ahora, en diversos aspectos, las admite nuestro ordenamiento jurídico, ejemplo de lo cual, además de este artículo, es el art. 1277[73] del Cód. Civil.

También se ha señalado que es posible la previa donación o donación-partición, condicionando la transferencia a la posterior constitución en bien de familia; también la constitución por disposición de última voluntad. El único caso admisible –según este artículo– de cambio de titularidad en el derecho de dominio sobre el del inmueble ya constituido como bien de familia sin previa desafectación es el de la transmisión por causa de muerte según las normas de las sucesiones intestadas, sin disposición alguna por parte del causante que configure un legado ni una mejora para el heredero. Sin embargo, se plantea como posible la adjudicación del bien al otro cónyuge en caso de divorcio o separación, sin previa desafectación[74].

La prohibición de este artículo alcanza a la venta (total o parcial), permuta, donación, dación en pago, transacción, aporte a una sociedad, renta vitalicia, división de condominio, cesión de derechos hereditarios, locación, comodato, fianzas y garantías, pues cualquiera que sea el negocio jurídico por el cual el propietario saca de su patrimonio el inmueble, se afecta el interés familiar que el régimen trata de tutelar.

a) La venta: es el acto más típico de enajenación. Mientras subsista el bien de familia, la venta no podría realizarse, aunque se tuviera el consentimiento del cónyuge, el de los beneficiarios o la autorización judicial. Para ello, es decir, antes de la venta sería necesario previamente producir la desafectación como bien de familia.

Por otra parte, debemos señalar que los beneficiarios no participan del dominio y por lo tanto no pueden oponerse ni a la desafectación ni a la venta del bien. Por su condición de beneficiarios, su accionar es bastante acotado y no los hace copartícipes del dominio. Es menester recordar el efecto retroactivo de la desafectación, lo que implica que el inmueble va a responder por las deudas contraídas aun con posterioridad a la constitución del bien de familia. Por lo tanto, si el inmueble registrara uno o varios embargos, que fueron anotados por el Registro de la Propiedad, con la prevención de que el inmueble se encuentra sometido al bien de familia, al producirse el levantamiento, se tornarían inmediatamente operativos, por lo que deberían satisfacerse los créditos de esos embargos antes de poder concretar la venta. Esto asegura los derechos de los acreedores, que se verían frustrados si el titular dominial se llena de deudas, parapetado en el bien de familia, para luego proceder a la venta del inmueble, quedando con ello insolvente.

b) Permuta: se encontraba definida en el art. 1485 del C. Civil[75], hoy en el 1172 del CCCN,[76] y conforme a la misma se encuentra dentro de las limitaciones del artículo comentado. La particularidad de este acto jurídico es que se trata de un trueque o sustitución, que se produce cuando uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que este le dé la propiedad de otra cosa, por lo que el inmueble afectado se trasmite a cambio de otro inmueble. Desde una postura estricta, en este caso también correspondería la previa desafectación, aunque el nuevo inmueble podría ser afectado, pero sin carácter retroactivo.

Desde un punto de vista más flexible, el nuevo inmueble quedaría en lugar del otro y podría considerarse una subrogación del bien de familia, conservándose la continuidad de la protección y su efecto retroactivo.

c) Donación: conforme al art. 1542 del CCCN, “Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y esta lo acepta”. No caben dudas que nos encontramos frente a un acto de disposición que no se encuentra permitido por el artículo que comentamos, teniendo en cuenta que el mismo no hace distingos entre actos onerosos y actos gratuitos de enajenación.

Es menester señalar que:

“Todo acto gratuito que beneficia a una persona constituye una liberalidad; se diferencia de la donación en que esta encierra la trasferencia actual e irrevocable del dominio, por la cual se empobrece el donante y se enriquece el donatario. La liberalidad es el género, la donación la especie”[77].

d) Dación en pago: resulta un acto de disposición prohibido y requiere la previa desafectación.

e) Transacción: el bien de familia no puede ser objeto de una transacción sin ser previamente desafectado y repuesto en el comercio.

f) Aporte a una sociedad: importa un acto de disposición prohibido por la ley, que por otra parte impediría la habitación y/o explotación por cuenta propia.

g) Renta vitalicia: Se trata de un acto de disposición, dado que implica poner al inmueble afectado como contraprestación de una renta, conforme con el art. 2070 del CC

"Habrá contrato oneroso de renta vitalicia cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de una o muchos individuos, designados en el contrato”,

hoy su concordante es el art. 1599 del CCCN[78], y no cabe duda que es un acto excluido por el art. 37 de la ley.

Debemos recordar que

“el contrato de renta vitalicia tiene carácter aleatorio, porque las ventajas o pérdidas de las partes dependerán en mayor o menor medida de un acontecimiento incierto, como lo es la duración de la vida de la o de las personas designadas; sin embargo, ello no le quita el carácter de oneroso, pues la renta se paga en consideración a un capital que se recibe”[79].

h) División de condominio: puede realizarse la división del condominio del inmueble sometido a bien de familia, previa desafectación, para lo cual se requiere la voluntad de la mayoría de los copartícipes, conforme a lo dispuesto por el art. 49, inciso C de la ley que comentamos.

i) Cesión de derechos hereditarios: en principio resulta un acto prohibido, similar a la trasmisión de partes indivisas. Sin embargo, y respecto a la cesión entre coherederos, la autoridad de aplicación en la Capital Federal admite, a través de la disposición técnico registral N° 9 del 10/4/1982, la cesión de cuota parte o derechos hereditarios, entre herederos del titular afectante. La cesión debe ser previa a la partición y solo rige entre coherederos vinculados por el parentesco establecido en el art. 36 de la Ley N° 14.394.

Recordemos que esta figura se encuentra definida legalmente en el art. 1614 del CCCN[80]. Sin embargo, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “La cesión de créditos es un contrato por el cual un acreedor enajena su crédito u otro derecho legalmente cesible, en favor de una persona que lo adquiere para ejercerlo en su propio nombre, suo nomine”[81].

j) Locación y comodato: ambos actos jurídicos requieren transmitir la tenencia al locatario y al comodatario, por lo que no resultan compatibles con las exigencias del bien de familia, en el sentido de que se requiere habitar el inmueble o explotarlo por cuenta propia.

k) Fianzas y garantías: ambos actos resultan ser actos de disposición, a la luz de la prohibición de enajenar no serían procedentes, y en el caso de que se ponga un bien de familia como fianza, este acto sería nulo. Es importante resaltar esta situación toda vez que, en los contratos de locación, es frecuente que el fiador pretenda asegurar su fianza con un inmueble sometido a bien de familia. Esto es un acto nulo, y que no se puede dispensar con una declaración previa, respecto a que, en su caso, los titulares levantarían el bien de familia para dar lugar al embargo y ejecución. La mencionada declaración equivaldría a una renuncia anticipada que también es considerada nula.

El art. 37 de la ley de bien de familia que comentamos establece que el bien de familia, “no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias”. La finalidad de esta disposición radica en que el bien de familia se distribuya entre los herederos de acuerdo al orden sucesorio legítimo para resguardar la igualdad entre los llamados a la herencia y la legítima de los herederos forzosos. Esta disposición resulta clara, en el caso de que la familia fuera la de los parientes consanguíneos en la línea directa ascendente o descendente, pero ¿qué ocurre en la línea colateral, de herederos no forzosos? El constituyente que convive con su hermano y su sobrino, siendo ambos beneficiarios del bien de familia ¿puede legar el inmueble directamente al sobrino, sin perjuicio de la calidad de beneficiario de su hermano? La institución de heredero o el legado a favor del sobrino, sin duda que cambia el orden sucesorio legal establecido en el Código, ya que los parientes más próximos colaterales, desplazan a los siguientes, por tal razón, el heredero del constituyente, siguiendo el orden establecido, sería su hermano y no su sobrino.

Siguiendo el criterio de Fazio de Bello y Martínez, estos actos de última voluntad deben ser examinados en su validez y eficacia y no producirían la desafectación automática del bien[82].

En relación a la constitución de gravámenes, es destacable el cuidado del legislador al exigir la intervención del cónyuge del constituyente o, en su defecto, la del juez, para autorizar este acto de verdadera enajenación –generalmente una hipoteca para obtener un crédito en dinero– en momentos en los que aún regían los arts. 1276 y 1277 originarios del Código Civil, sin la fundamental reforma que se introdujo en el año 1968.

Entre los gravámenes podemos señalar la hipoteca, servidumbres, usufructo, uso, habitación y anticresis, es decir la constitución de derechos reales a favor de terceros.

La naturaleza del derecho de oposición del cónyuge (que puede ejercerlo, aunque no se trate de un bien ganancial sino también cuando se trate de un bien propio del otro) no deriva de un derecho de propiedad ni de una participación en el derecho de propiedad del otro cónyuge, sino que responde a un interés familiar, lo que no implica que acceda al dominio si el inmueble no fuera ganancial. En el caso de oposición del cónyuge, el interesado podrá recurrir ante el Registro Inmobiliario, que se ha constituido en autoridad de aplicación, y ambos esgrimirán sus razones en pro y en contra de la constitución de la hipoteca y este resolverá, teniendo en cuenta si el acto es de manifiesta utilidad para la familia o que exista una causa grave. En consecuencia, la autorización judicial podría sustituirse no solo en el caso de oposición, sino también cuando el cónyuge faltare o fuera incapaz[83].

En cuanto a los beneficiarios, ellos no tienen derecho alguno de oposición, ni participan del derecho de propiedad de los constituyentes o conforman ningún tipo de propiedad familiar. La facultad de gravar el inmueble con hipoteca, a pesar de la afectación al bien de familia, con la sola condición de la conformidad conyugal, parece adecuada, por cuanto en caso contrario se perdería toda posibilidad de acceder a un crédito. Lo que se ha planteado es si se requiere desafectación previa o no. Vale recordar, que la desafectación previa traería aparejado el derecho de acreedores posteriores a la constitución, que hubieran logrado anotar un embargo sobre el inmueble, a cobrar con prioridad, es decir que habría que levantar los embargos antes de constituir la hipoteca.

La pacífica interpretación es que no se requiere la desafectación previa, para constituir el gravamen, por lo que esta deuda, aunque resulta posterior a la constitución del bien de familia, queda exceptuada de la inembargabilidad y de la inejecutabilidad, sin que ello signifique que otros acreedores, también posteriores, puedan hacer lo mismo. Resulta claro que solo el acreedor hipotecario podrá cobrar su crédito sobre el bien de familia. Esta interpretación surge del propio art. 37, aunque colisiona con los derechos de otros acreedores, que hubieran obtenido la anotación de embargos.

En la Jurisprudencia se ha considerado la afectación como bien de familia como un acto de disposición a título oneroso[84] y se ha aceptado la adjudicación del bien de familia a uno solo de los cónyuges sin previa desafectación luego del divorcio o separación personal[85]. En otro orden, se ha resuelto que si el bien de familia fuere objeto de legado, en violación a lo dispuesto en el art. 37, podría resolverse a favor de la subsistencia de la afectación y no por su desafectación tácita, aplicando la ineficacia de la disposición prohibida por la ley (arts. 1044, 1039 y concs., Cód. Civ.)[86], así como que si fuera objeto de mejora la cláusula no puede ser eficaz ni válida, salvo sobre el resto de los bienes relictos fuera del bien de familia[87]. Se ha resuelto que el bien de familia puede hipotecarse cuando ambos cónyuges presten su conformidad[88], así como la procedencia de la inoponibilidad al acreedor hipotecario si el deudor resignó en forma expresa dicho beneficio[89][90].

9. Frutos [arriba] 

El art. 251 del CCCN establece: “Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts.: 39 Ley N° 14.394 y 244 Proyecto de Código Civil 1998.

Se elimina la segunda parte del art. 39 Ley N° 14.394, que decía: “En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos”.

Las limitaciones que se imponen a las facultades del propietario por este art. no alteran su derecho de propiedad sobre los frutos, así como tampoco sus facultades de administración respecto de ellos. Pero la restricción a la facultad de embargo que crea el artículo permite preguntarse si los beneficiarios pueden limitar las facultades del propietario, de disponer de los frutos, en virtud de la afectación del inmueble al régimen. La respuesta afirmativa podría fundarse en que, si el propietario se beneficia por la inembargabilidad relativa, ello es por el destino de sustento familiar que tienen los frutos. De manera que ese destino limitaría sus facultades de administrar y disponer de los frutos. Sin embargo, se advierte que, frente al propietario, los beneficiarios o los miembros de la familia tendrán, según el caso, el derecho a reclamar alimentos. Además, si los frutos se producen por la participación personal de ellos en el trabajo que se desarrolla en el inmueble, tendrán el derecho que deriva de la realización de ese trabajo. Finalmente, la inembargabilidad relativa se inscribe en las relaciones externas, es decir, frente al tercero acreedor; y si este demuestra que en realidad los frutos no se dirigen a satisfacer el sustento de la familia, podrán ejecutarlos

En caso de que los frutos sean aprovechados exclusivamente por el propietario, y no destinados a las necesidades de la familia, no se configura el recaudo para la solución excepcional, de manera que procederá su embargo.

Surge claramente de la norma, que no incluye los productos.

El art. 39 de la ley de bien de familia establecía que: “Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos”.

Las limitaciones que se imponen a las facultades del propietario por el art. 37 no alteran su derecho de propiedad sobre los frutos, así como tampoco sus facultades de administración respecto de ellos.

En caso de que los frutos sean aprovechados exclusivamente por el propietario, y no destinados a las necesidades de la familia, no se configura el recaudo para la solución excepcional, de manera que procederá su embargo. Aun en este caso, el embargo se reducirá al 50% de los frutos, por ser un límite objetivamente impuesto. Aunque solo sea el propietario quien aprovecha los frutos, lo cierto es que ellos emanan del inmueble, y el régimen está dirigido a la tutela del grupo familiar incluyendo el sustento del propietario. Además, esta solución significa una gradación: los frutos que son sustento de la familia no son embargables; los que solo son sustento del propietario son embargables en un 50%. Si además de no participar la familia de los frutos, el inmueble no está habitado ni explotado personalmente por el propietario y su familia, se da un caso de desafectación que comentaremos a partir del art. 49.

No podemos establecer a priori reglas sobre la distribución de la carga de la prueba entre acreedor y deudor propietario acerca de las necesidades que se tiende a enfrentar con los frutos. Cada parte, planteada la cuestión incidental, deberá producir la prueba que se halla en mejores condiciones de aportar. Pero, de todos modos, como directiva general, puede estimarse que el acreedor podrá embargar dentro del límite del 50%, y en caso de que pretenda ampliar esa proporción, deberá probar que los frutos no son indispensables a la familia.

Debemos tener en cuenta como conclusión que, por regla general, el 50% de los frutos del inmueble es inembargable, pero excepcionalmente puede aumentarse ese porcentaje hasta el 100% si se demuestra que son necesarios para satisfacer las necesidades de la familia.

Sobre el embargo de los frutos, también se suscitan dudas, por ejemplo ¿debe demostrar en principio el embargante, que no son indispensables para satisfacer las necesidades de la familia o, por lo contrario, es el titular y/o los beneficiarios los que tienen que demostrar y pedir el levantamiento?, ¿es necesario determinar quién los utiliza? Sobre esta cuestión, hay quienes sostienen que, si solo los utiliza el titular, el embargante, probando que no son indispensables para la familia, no solo podrá embargar el cincuenta por ciento, sino que podrá superar ese porcentaje.

Al primer interrogante, adherimos a la posición de las Dras. Fazio y Martinez, que se inclinan por el derecho del acreedor a embargar hasta el cincuenta por ciento de los frutos, y será al constituyente o los beneficiarios a quienes corresponderá demostrar que les son indispensables y solicitar el levantamiento del embargo. Respecto al segundo interrogante, nos parece que no corresponde hacer diferencia o discriminar al titular, porque el eje principal de la familia es él mismo y debe tener la protección de la ley, revirtiendo una tendencia equivocada de no incluir al titular en el paraguas protector que él mismo genera. Es decir que los frutos son relativamente embargables, con el tope máximo del cincuenta por ciento, no importando quién los utiliza. En caso de que fueran indispensables para el sustento del titular y/o su familia, este y también los beneficiarios podrán pedir el levantamiento. Esta interpretación a favor del constituyente en particular armoniza con la nueva tendencia en cuanto a la protección de la persona del titular, aunque en algún momento quedara solo[91].

10. Créditos fiscales [arriba] 

El art. 252 del CCCN establece:

“La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el art. 246, y no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 40 y 46 Ley N° 14.394, y 245 Proyecto de Código Civil 1998.

En el esquema de las legislaciones tuitivas de la vivienda familiar, se encuentra como uno de sus pilares la eximición impositiva, que puede ser más amplia o más restrictiva, según cada legislación. El artículo que comentamos exime del pago del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación respecto del inmueble afectado a este régimen. Por nuestra parte entendemos que esta exención del pago del impuesto a la transmisión gratuita, obliga a idéntica regulación por parte de las provincias.

Desde otra perspectiva se afirma que no se trata aquí de facultades concurrentes entre la Nación y las provincias, sino que la competencia de aquella excluiría la de estas, por hallarse esta materia vinculada a los poderes delegados a la Nación, ya que la desgravación impositiva forma parte de la estructura de esta institución destinada a tutelar el asiento del hogar de la familia, que forma parte de la legislación de fondo. En este sentido se señala que, así como no se desconoce la facultad de la Nación para dictar normas destinadas a proteger determinadas actividades comerciales, tampoco corresponde desconocer la facultad del Congreso Nacional para resolver sobre cuestiones como estas, que confluyen a la protección de la vivienda.

La exención impositiva alcanza solo al inmueble afectado al régimen, y no a los restantes bienes que componen la herencia. Ello será así, aunque en la partición se adjudique el inmueble a uno o a algunos de los herederos, otorgándose los restantes bienes al resto de los coherederos, ya que las cuestiones internas entre coherederos, las ventajas o desventajas que a alguno de ellos puede significarle la adjudicación del inmueble y la desgravación impositiva, no pueden servir para extender este beneficio excepcional, establecido solo en relación a determinado bien.

Establece el artículo comentado que, si se produce la desafectación del inmueble dentro de los cinco años de operada la transmisión, es decir desde la muerte del causante, el impuesto a la transmisión gratuita de bienes deberá ser pagado. No cabrá aplicar intereses o recargos, ya que ellos tienen su fundamento en la mora de los obligados al pago con plazo vencido. En cambio, resultará discutible la pretensión del Fisco de obtener la actualización monetaria del monto que originalmente se debía. Esta actualización, si el monto básico que se toma para la liquidación del impuesto se vincula al valor establecido al momento de la muerte del causante, será procedente, ya que en épocas de inflación el monto nominal pierde entidad con el correr del tiempo y no representa el mismo valor intrínseco o de cambio de la moneda. Cierto es que no se trata de contribuyentes que se hallan en mora; pero también lo es que la obligación nace en determinado momento, cuando han pasado tal vez varios años desde la muerte del causante, y ya no guarda relación el valor que deriva del monto nominal de la deuda, calculada a la fecha de la apertura de la sucesión, con el valor que ese monto nominal tenía en aquel momento.

Otro procedimiento que resultaría pertinente, a la luz de este criterio, es establecer el impuesto conforme al valor que tiene el inmueble al tiempo en que debe liquidarse el impuesto.

Al igual de lo establecido por el art. 46 de la Ley N° 14.394, establece el artículo comentado, que los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación están exentos de impuestos y tasas. Las normas locales, tanto nacionales como provinciales, se han adecuado a esta previsión de la ley de fondo, y no se advierte contradicción, lo cual, de ocurrir, habría suscitado el problema de la constitucionalidad de esta disposición y de los ordenamientos locales. No solo estará exenta de sellado la constitución hecha por acta registral, sino también la que se hace por escritura pública.

Por su parte, el art. 40 de la ley de bien de Familia, establecía que:

“El ‘bien de familia’ estará exento del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación cuando ella se opere en favor de las personas mencionadas en el art. 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de operada la transmisión”.

En el esquema de las legislaciones tuitivas de la vivienda familiar, se encuentra como uno de sus pilares la eximición impositiva, que puede ser más amplia o más restrictiva, según cada legislación.

El artículo que comentamos exime del pago del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación respecto del inmueble constituido como bien de familia.

Sin embargo, con anterioridad a la derogación de dicho impuesto, que se produjo en el año 1976, leyes de diversas provincias establecieron soluciones distintas a la del art. 40, imponiendo, en distinta medida, el pago de dicho gravamen. Esta diversidad de soluciones contenidas en una ley nacional y en normas provinciales, ha llevado a un sector de la opinión a considerar la inconstitucionalidad del art. 40, por invadir facultades que se han reservado a las provincias. Por nuestra parte entendemos que esta exención del pago del impuesto a la transmisión gratuita, obliga a idéntica regulación por parte de las provincias.

La exención impositiva del art. 40 no comprende lo que debe pagarse por tasa de justicia. No corresponde extender por analogía la solución de la norma a ese supuesto, ya que la interpretación de las exenciones y privilegios de índole impositiva debe ser restrictiva.

Respecto al impuesto al enriquecimiento patrimonial a título gratuito, establecido por la Ley N° 20.632, fue derogado en el año 1976, en jurisdicción nacional, disponiendo además que el Ministerio del Interior, requiriese de las jurisdicciones provinciales la derogación de los tributos locales que gravaban las trasmisiones gratuitas de bienes. Frente a la derogación del impuesto sucesorio, el art. 40 de la Ley N° 14.394 parece decrecer en importancia. Sin embargo, en materia impositiva todo es posible y no se puede descartar su reimplantación en el futuro, por lo que esta disposición quedaría como una virtual valla contra un avance tributario.

En su parte final el art. 40 establece que, si se produce la desafectación del inmueble dentro de los cinco años de operada la transmisión, es decir, desde la muerte del causante, el impuesto a la transmisión gratuita de bienes deberá ser pagado.

No cabrá aplicar intereses o recargos, ya que ellos tienen su fundamento en la mora de los obligados al pago con plazo vencido. En cambio, resultará discutible la pretensión del Fisco de obtener la actualización monetaria del monto que originalmente se debía. Esta actualización, si el monto básico que se toma para la liquidación del impuesto se vincula al valor establecido al momento de la muerte del causante, será procedente, ya que en épocas de inflación el monto nominal pierde entidad con el correr del tiempo y no representa el mismo valor intrínseco o de cambio de la moneda. Cierto es que no se trata de contribuyentes que se hallan en mora; pero también lo es que la obligación nace en determinado momento, cuando han pasado tal vez varios años desde la muerte del causante, y ya no guarda relación el valor que deriva del monto nominal de la deuda, calculada a la fecha de la apertura de la sucesión, con el valor que ese monto nominal tenía en aquel momento. Otro procedimiento que resultaría pertinente, a la luz de este criterio, es establecer el impuesto conforme al valor que tiene el inmueble al tiempo en que debe liquidarse el impuesto[92].

Gratuidad de los trámites administrativos.

Al respecto, el art. 46 claramente establece que:

“Todos los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del ‘bien de familia’ estarán exentos del impuesto de sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la propiedad, tanto nacionales como provinciales”.

Este artículo exime de impuestos de sellos, derechos de oficina y todo otro tipo de tasas correspondientes al organismo donde se realiza la inscripción, a los trámites gestiones y actos que se vinculan tanto a la constitución como a la inscripción del bien de familia. Las normas locales, tanto nacionales como provinciales, se han adecuado a esta previsión de la ley de fondo, y no se advierte contradicción, lo que, de así ocurrir, habría suscitado el problema de la constitucionalidad de esta disposición y de los ordenamientos locales. No solo estará exenta de sellado la constitución hecha por acta registral, sino también la que se hace por escritura pública.

En la Provincia de San Juan, se sancionó la Ley N°8073, publicada en el Boletín Oficial en fecha 18–12–2009, derogando en su art. 12 las Leyes N° 3232, N° 3697 y N° 5094 que reglamentaban este tema. La principal característica que se puede señalar de la misma, es la gratuidad del trámite para el interesado. Así, en el art. 6establece las exenciones y dice: “Quedan exentos de sellado y tasas, todos los trámites vinculados a la constitución e inscripción del lote hogar o bien de familia, como así también todas las gestiones para la obtención de partidas y certificaciones”.

11. Deberes de la autoridad de aplicación [arriba] 

El art. 253 del CCCN establece que: “La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts.: 47 Ley N° 14394 y N° 246 Proyecto de Código Civil 1998.

Si bien esto ya está establecido en el art. 47 Ley N° 14.394, entendemos que no está de más resaltarlo. La gratuidad que impone el artículo se refiere al asesoramiento y colaboración que se presta en el registro donde se realizará la inscripción, pero no alcanza a los profesionales particulares a quienes se acuda para obtener asesoramiento o la realización de los trámites destinados a la afectación, como se establece en el artículo siguiente.

El decreto 1230/2001 de la Provincia de Santa Fe ratificó un convenio celebrado entre la Defensoría del Pueblo y el Registro General de la misma Provincia, para promover la afectación de inmuebles al régimen de bien de familia, de conformidad con el art. 21 de la Constitución provincial y demás legislación específica. Por este convenio, la Defensoría del Pueblo asumió el compromiso de asesorar, hacer entrega de material informativo, modelos de informes previos, actos y demás formularios necesarios para cumplimentar el trámite, incluyendo su intervención para obtener datos relativos a CUIL o CDI, así como el Registro el de proveer la totalidad de formularios y material informativo necesarios para el cumplimiento de ese cometido. Asimismo, el Registro está obligado –en caso de que el volumen de solicitudes lo justifique– a constituirse en el interior de la Provincia para autorizar las actas de afectación[93].

En relación a la autoridad competente, el art. 42 de la ley de Bien de Familia establecía que:

“La inscripción del ‘bien de familia’ se gestionará en jurisdicción nacional ante la autoridad administrativa que establezca el Poder Ejecutivo nacional. En lo que atañe a inmuebles en las provincias, los poderes locales determinarán la autoridad que tendrá competencia para intervenir en la gestión”.

En el decreto reglamentario 2513/1960, en sus arts. 3, 4 y 5,[94] se establece que se debe realizar ante el Registro de la Propiedad Inmobiliaria correspondiente a la ubicación del inmueble.

El sistema de afectación consagrado en este artículo es el administrativo, con apelación ante órganos judiciales.

El decreto 2513 de 1960 ha dispuesto que el órgano administrativo competente es el Registro de la Propiedad Inmueble. La voluntad de afectación debe manifestarse por acta registral ante este órgano, o mediante escritura pública (art. 149, dec. 2080, t. o. dec. 466/99) con la justificación de los extremos que exige la ley: propiedad del inmueble, existencia y composición de la familia del constituyente, compromiso de destinar el inmueble a la habitación o explotación por la familia, valor del inmueble dentro del máximo legal, declaración jurada de no tener otro inmueble ya inscripto o en vías de inscripción bajo este régimen, declaración jurada de convivencia de colaterales, situación del dominio (si existen hipotecas u otros gravámenes), decisión unánime en caso de condominio, etcétera. El trámite es completamente gratuito. En cuanto al órgano competente ante el cual debe recurrirse la decisión administrativa adversa, es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (Ley N° 22.231 y art. 52, dec. 2080, t. o. dec. 466/99). En la Provincia de Santa Fe, la afectación también puede hacerse por escritura pública o por la vía administrativa, a elección del constituyente. Toda cuestión litigiosa debe sustanciarse mediante procedimiento sumario ante la sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (Ley Provincial N° 6435 modificada por Ley N° 8180/78).

En algunos casos especiales, la forma de constitución no puede ser sino la prevista por el Código Civil para actos semejantes: a) en caso de constitución por donación, la única forma es la escritura pública; b) en caso de constitución por partición o por donación también es excluyente la escritura pública; c) en caso de constitución por testamento, puede hacerse por cualquier tipo de testamento válido y posterior inscripción registral por orden del juez del sucesorio. Si hubiere beneficiarios incapaces, la inscripción podrá ser solicitada por el asesor o dispuesta de oficio por el juez (art. 44, Ley N° 14.394).

En San Juan, lo novedoso de la Ley N° 8073, es que amplía los organismos donde se puede realizar la inscripción, que antes solo debía ser presentado ante el Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Gobierno, art.4° Ley N° 3232 y art. 2°, Ley N° 3697; así el art. 2 de la nueva norma establece que:

“podrá efectuarse ante: El Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Gobierno, sin gasto para el interesado; Notario Público, por acta notarial protocolar o extraprotocolar; El Registro General Inmobiliario por acta administrativa labrada por el funcionario autorizado; El Juez de la sucesión, para que ordene la inscripción en el Registro General Inmobiliario por resolución judicial”.

12. Honorarios [arriba] 

El art. 254 del CCCN establece:

“Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales, sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal. En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento de la valuación fiscal”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 47 y 48 Ley N° 14394 y 247 Proyecto de Código Civil 1998.

En el caso de los profesionales particulares a quienes se acuda para obtener asesoramiento o intervengan en la realización de los trámites destinados a la afectación, en este caso, los honorarios por el asesoramiento y la gestión, aun cuando haya intervenido más de un profesional para la realización de tales tareas, en conjunto no pueden exceder el 1% de la valuación fiscal del inmueble.

La segunda parte del artículo es similar al art. 48 Ley N° 14.394, que menciona a los juicios de referentes con la transmisión hereditaria de la vivienda afectada, con la novedad que incluye los concursos preventivos y quiebras, en ambos casos, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento (3%) de la valuación fiscal.

En este tema cesa el derecho de los profesionales de estimar el valor de los bienes en el sucesorio, debiendo estarse a la valuación fiscal. Los pactos de honorarios que violen esta limitación legal son atacables de nulidad.

Ante la clara expresión de la norma, no puede pretenderse que la base regulatoria sea el valor real del inmueble, en lugar de la valuación fiscal; por tanto, no corresponden los procedimientos tendientes a establecer aquel valor, contemplados en las leyes locales arancelarias. Pero tampoco cabría aplicar el valor real, a pedido de los herederos obligados al pago de los honorarios, en el supuesto hipotético de que esta fuera inferior a la valuación fiscal, creando una reducción de derechos al profesional, no prevista expresamente en el texto.

Recordemos que el art. 48 de la ley de bien de familia establece que: “En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales intervinientes no podrán superar al 3% de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios generales la regulación referente a los demás bienes”.

En este tema cesa el derecho de los profesionales de estimar el valor de los bienes en el sucesorio, debiendo estarse a la valuación fiscal. Los pactos de honorarios que violen esta limitación legal son atacables de nulidad. Así lo resuelve expresamente la ley arancelaria 8904 de la Provincia de Buenos Aires[95].

Ante la clara expresión de la norma y el propósito de beneficiar al grupo familiar que la inspira, no puede pretenderse que la base regulatoria sea el valor real del inmueble, en lugar de la valuación fiscal; por tanto, no corresponden los procedimientos tendientes a establecer aquel valor, contemplados en las leyes locales arancelarias. Aunque fuera a pedido de los herederos obligados al pago de los honorarios, tampoco cabría aplicar el valor real, en el supuesto hipotético de que esta fuera inferior a la valuación fiscal, creando una reducción de derechos al profesional, no prevista expresamente en el texto.

Bossert, plantea la duda acerca de la reducción de los honorarios en caso de que, con posterioridad a la muerte del causante, los herederos desafecten el bien. Y sostienen que “producida la desafectación a pedido de los herederos, se ha declarado inaplicable el art. 48, en virtud del carácter retroactivo de aquella”[96].

Sin embargo, continúan diciendo estos autores, las circunstancias del caso han de influir sobre la decisión. En principio, debe tenerse en cuenta que la apertura de la sucesión y la transmisión hereditaria ocurren en el instante de la muerte del causante. De manera que es en ese momento que, en principio, se debe referir el análisis de la aplicación del art. 48. Criterio que se corresponde con el propósito que impulsó a la afectación: extender a los familiares la protección que significará la reducción de los honorarios correspondientes a la sucesión del titular del dominio. Pero puede haber diferentes soluciones según la ocupación efectiva del inmueble que, en los hechos, tenga lugar por parte de los integrantes del grupo familiar[97].

13. Desafectación y cancelación de la inscripción [arriba] 

El art. 255 del CCCN establece:

“La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:

a. a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente;

b. a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de estos;

c. a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;

d. a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;

e. en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el art. 249”.

Como antecedentes y concordancias de este artículo podemos citar los arts. 49 Ley N° 14.394 y N° 248 Proyecto de Código Civil 1998.

En relación a la desafectación y cancelación de la inscripción, entre lo novedoso debemos resaltar que se requiere para ambos trámites la conformidad del conviviente, otorgándole una importancia a este que no la tiene en el régimen del bien de familia. Otra novedad es que, en el caso que existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de estos; y en la ley del bien de familia establecía que se “resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar”.

Sobre la resolución que ordena la desafectación, es necesario hacer un distingo. Su efecto será meramente declarativo, limitado al crédito del acreedor que pide el embargo y pretende la ejecución del bien, cuando su planteo se funda en que la obligación es anterior a la afectación del bien a este régimen. En este caso, la realidad, no se trata de una desafectación, sino de una declaración de inoponibilidad, aunque formalmente se comunique al registro respectivo la desafectación del bien en relación a determinado crédito. En cambio, los alcances de la desafectación serán absolutos, recuperando todos los acreedores, aun los anteriores a la inscripción, la posibilidad de embargar y ejecutar el bien cuando aquella es dispuesta a pedido del propietario, los condóminos o los herederos, con los recaudos que el artículo señala, o a pedido de cualquier interesado que demuestre que no se reúnen ya los requisitos legales previstos en este régimen.

La enumeración que se efectúa en los diversos incisos del artículo debe considerarse limitativa de los casos en que procede la desafectación.

Debemos recordar que su carácter perdura mientras no se opere la desafectación –reflejada en la pertinente cancelación registral– por cualquiera de los motivos y medios que prevé el artículo. Ninguno de los supuestos opera automáticamente, y se enumeran casos de desafectación voluntaria por parte de los titulares dominiales, sean dóminos, condóminos, coherederos, etc. (incs. a, b y c), y forzosa, es decir, podría ordenarse de oficio, por autoridad competente, por desaparición de requisitos necesarios, o bien ser pedida por un tercero interesado y ordenada por un juez ya sea en ejecuciones autorizadas por la ley, o en casos de expropiación o reivindicación (incs. d y e).

Este tema se encontraba regulado en el art. 49 de la ley de bien de familia, que decía:

“Procederá la desafectación del ‘bien de familia’ y la cancelación de su inscripción en el Registro inmobiliario:

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o si este fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido.

b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el ‘bien de familia’, se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar.

c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes.

d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.

e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.

f) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios”.

Sobre la resolución que ordena la desafectación, es necesario hacer un distingo. Su efecto será meramente declarativo, limitado al crédito del acreedor que pide el embargo y pretende la ejecución del bien, cuando su planteo se funda en que la obligación es anterior a la inscripción del bien de familia. En este caso, la realidad, no se trata de una desafectación, sino de una declaración de inoponibilidad, aunque formalmente se comunique al registro respectivo la desafectación del bien en relación a determinado crédito. En cambio, los alcances de la desafectación serán absolutos, recuperando todos los acreedores, aun los anteriores a la inscripción, la posibilidad de embargar y ejecutar el bien cuando aquella es dispuesta a pedido del propietario, los condóminos o los herederos, con los recaudos que el art. 49 señala, o a pedido de cualquier interesado que demuestre que no se reúnen ya los requisitos legales o existe "causa grave” que justifica la desafectación (incs. d y e).

La enumeración que se efectúa en los diversos incisos del art. 49, debe considerarse limitativa de los casos en que procede la desafectación, sin perjuicio de la amplitud con que puede interpretarse el concepto de “causa grave” que contiene el inc. e), lo que daría apertura a otras situaciones.

Es necesario recordar que el bien de familia no está sujeto a prescripción ni a caducidad y que la ley no contempla ningún plazo de vigencia del instituto, el que subsiste aún después del fallecimiento del instituyente, en tanto viva algún beneficiario, produciéndose en tal caso uno de los efectos más significativos del bien de familia, en el orden jurídico, modificando lo previsto en el Código Civil, que es la suspensión de los derechos de los herederos legitimarios a reclamar su legítima, cuestión que ha dividido por años a la doctrina. Su carácter perdura mientras no se opere la desafectación –reflejada en la pertinente cancelación registral– por cualquiera de los motivos y medios que prevé el art. 49. Ninguno de los supuestos opera automáticamente, y se enumeran casos de desafectación voluntaria (incs. a, b y c) y forzosa (incs. d y e).

Por otra parte, como consecuencia de tratarse de un bien fuera de comercio relativo, se hace imposible su adquisición por un tercero a través de la prescripción o usucapión. Si bien es cierto que la realización de actos posesorios por parte de un tercero, que tengan la entidad necesaria para pretender usucapir el dominio del inmueble, sería incompatible con la habitación y/o explotación por cuenta propia de su titular, según lo exige el art. 41 de esta ley –ello llevaría al planteo de que el bien de familia no tiene razón de subsistir –, no menos exacto es que mientras no se opere formalmente la desafectación el inmueble está fuera de comercio. Además, el título de adquisición –prescripción adquisitiva– opera con carácter retroactivo al día del comienzo de la posesión, situándose así en una época en que –vigente su inscripción como bien de familia– era jurídicamente imposible esa adquisición.

Además, surge de los cinco incisos del art. 49 que la desafectación no solo puede ser voluntaria por parte de los titulares dominiales, sean dóminos, condóminos, coherederos etc., sino también, en ciertos casos, podría ordenarse de oficio, por autoridad competente, por desaparición de requisitos necesarios, o bien ser pedida por un tercero interesado y ordenada por un juez ya sea en ejecuciones autorizadas por la ley, o en casos de expropiación o reivindicación.

13.1. Análisis de los distintos supuestos

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o si este fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido (Ley N° 14.394).

a. A solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente (art. 255 CCCN).

Debemos recordar que el instituto busca preservar al grupo familiar de actitudes del propietario que resultan intempestivas o negligentes o, por lo menos, desentendidas del interés familiar. Si el propietario obtuvo el beneficio de la inembargabilidad, a través de la afectación, ello se corresponde con la inenajenabilidad, que solo se preserva privándolo de la facultad de decidir per se la desafectación. Para desafectar deberá contar, entonces, con la conformidad del cónyuge o la autorización a que alude el inc. a).

Se ha sostenido que la afectación a bien de familia es un acto de administración, la desafectación resulta, por el contrario, un acto jurídico familiar de índole patrimonial y por sus efectos, dado que el inmueble recobra su calidad de bien circulatorio y prenda común de los acreedores con efecto retroactivo, adquiere la calidad de un acto de disposición, por cuyo motivo se requiere el asentamiento conyugal.

El aspecto más importante de la disposición del inciso a), radica en la necesidad de que se cuente con la aprobación conyugal, requisito que la ley no pide para la constitución del bien de familia.

Al respecto, podemos señalar distintas situaciones en cuanto a la comunidad conyugal. El inmueble puede ser ganancial, pero que se encuentre a nombre de uno solo de los cónyuges o puede encontrarse en forma conjunta, a nombre de ambos, situación esta última que muchos asimilan al condominio. En ambos casos, procede la aprobación del cónyuge. Pero, si el inmueble fuera de propiedad exclusiva de aquel que constituyó el bien de familia por sí solo, para la desafectación necesita igualmente la venia conyugal, tomando en cuenta el interés familiar protegible.

El inciso a), en análisis, contempla la situación de la falta o la incapacidad del cónyuge, aunque no hace mención al caso de oposición. Para el primer caso, es decir falta o incapacidad, la autoridad de aplicación podrá admitir el pedido, siempre que el interés familiar "no resulte comprometido”. Es decir que interviene, en principio, la autoridad administrativa y no la judicial, entendiendo que esta resolución podrá ser recurrida ante la autoridad judicial, en virtud de lo dispuesto por el art. 50 de la Ley N° 14.394.

Resulta importante aclarar las implicancias de "la falta del cónyuge”, por cuanto abarca distintas situaciones: ausencia simple, ausencia con presunción de fallecimiento, soltería, divorcio o viudez del titular. Los supuestos son diferentes. Por ejemplo, cuando al momento de la afectación el constituyente es soltero, viudo o divorciado, la intervención administrativa, frente a la voluntad desafectadora del titular, deberá reducirse al máximo, o sea a los casos en que se produzca un grave daño a los beneficiarios. En cambio, si la situación fuera sobreviniente, es decir que el cónyuge desapareciera o falleciera o se lo declarara incapaz, la intervención administrativa tiene mayor participación, aunque deberá admitir el pedido "siempre que el interés familiar no resulte comprometido”. Lo que no contempla la disposición es el caso de que el cónyuge exprese su oposición a la desafectación.

A diferencia del caso de los gravámenes, que conforme con lo dispuesto por el art. 37 in fine, permite a la autoridad administrativa en caso de oposición del cónyuge, autorizar por ejemplo la constitución de una hipoteca "cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia”, el art. 49 inciso a) no prevé esta situación, por lo que podemos interpretar que la ley no quiso, en el caso de desafectación, soslayar la voluntad del cónyuge[98].

Podemos preguntarnos si, en caso de oposición injustificada, se podría efectuar un planteo judicial para que, si procediera, se otorgue una autorización sustitutiva. La mayor parte de los autores, en caso de oposición, se inclinan por la procedencia de la intervención judicial, en principio porque el derecho a recurrir a la justicia resulta insoslayable, en todos los casos en que una situación aparece controvertida. Por otra parte, después de la reforma de 1968, el art. 1277 del Código Civil, autoriza al juez a suplir la negativa del cónyuge, cuando esta no tiene una justa causa, en los actos de dispositivos de inmuebles gananciales y en ciertos casos, se extiende aún a los bienes propios, por lo que esta norma, puede aplicarse, por su analogía, al caso de oposición injustificada al pedido de desafectación del bien de familia, aunque el caso no está expresamente contemplado en el art. 49 inc. a) de la Ley N° 14.394.

Respecto a un estado de separación de hecho de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no conviviera en el inmueble, ello no afectaría la obligación impuesta por el art. 49 inc. a) de contar con la conformidad de ambos, para lograr la desafectación.

En relación a lo que se considera como “Desafectación tácita”, parte del supuesto en que ambos cónyuges hubieran suscripto un boleto de compraventa.

Así, la promesa de venta en la que consta la voluntad de ambos de enajenar genera el efecto de desafectación voluntaria, por lo que el inmueble podría ser embargado por el adquirente en el caso de que debiera accionar contra los vendedores. Al prometer en venta el inmueble por boleto privado, los cónyuges implícitamente han acordado la desafectación, de modo que deberá accederse a ella si es solicitada por el comprador a los fines de lograr la escrituración. Podemos deducir que, en caso de que los cónyuges hayan vendido por boleto de compraventa y luego no cumplan con el levantamiento y la escrituración del mismo a favor del adquirente y frente a una acción por escrituración, el bien de familia no podría ser opuesto por los vendedores para oponerse a la acción, lo que parece una solución equitativa por el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza, acorde con los efectos y responsabilidades que deben producir "los propios actos”, al par que refuerza la importancia del boleto de compraventa en cuanto a su calidad de verdadero contrato de venta, que obliga a las partes al cumplimiento de las cláusulas, interpretación sostenida por Fazzio de Bello.

En caso planteado sobre este tema, la jurisprudencia ha sostenido:

"cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien de familia, tal convención autoriza a considerar que se está en presencia de un supuesto de desafectación voluntaria de acuerdo con lo dispuesto por el art. 49 inc. a) de esta Ley N° 14.394, que hace que desaparezcan los intereses que se pretendían tutelar"[99].

En el caso de que el incumplimiento proviniera de la parte compradora, se produciría la resolución o rescisión del contrato, no se operaría la tácita desafectación, quedando el inmueble protegido por la inembargabilidad. Es decir, que el caso de una desafectación tácita opera entre las partes y no frente a terceros. Concretamente, ya fuera que la parte compradora optare por pedir la escrituración forzada, o la resolución del contrato en el caso de incumplimiento de los vendedores, podría pedir el embargo del inmueble sometido a bien de familia, así como proceder a su ejecución, a los fines de obtener la devolución de la seña y las indemnizaciones que puedan corresponder. En tales casos, los vendedores no podrían oponer el bien de familia[100].

Entendemos que la desafectación voluntaria deberá ser total y no parcial, aunque debemos diferenciar la desafectación parcial objetiva de la subjetiva. La objetiva no podrá efectuarse, ya que implicaría levantar la protección sobre algunas partes materiales del inmueble o bien sobre partes indivisas, lo que no resulta procedente. Respecto a ciertas partes materiales, podría darse, excepcionalmente, si se practicara un plano de subdivisión y se diera una nomenclatura catastral y una inscripción en el registro inmobiliario, independiente. En cuanto a la desafectación subjetiva, que consiste en la exclusión de alguno de los sujetos beneficiarios, ya sea por una decisión del constituyente o por efecto de la declaración de divorcio resulta procedente.

¿Qué sucede si el inmueble es propio o ganancial? Ante este interrogante, autores como Bossert[101] sostiene que la conformidad del otro cónyuge será necesaria tanto para el caso de que el inmueble afectado sea ganancial, como propio del cónyuge que lo afectó al régimen. Al respecto, la norma no distingue; y, por otra parte, el propósito tuitivo de la ley en cuanto a la protección del grupo familiar, se manifiesta tanto en un caso como en el otro. Dado que la ratio legis es también la protección del interés familiar, resulta invocable aquí la solución que incluye el art. 1277, cuando requiere el asentimiento del otro cónyuge, aunque el inmueble sea propio del que pretende realizar el acto de disposición, si él es asiento del hogar conyugal y hay hijos menores o incapaces, protección que se extiende con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. Si se trata de bien ganancial, será el cónyuge titular de la masa de administración donde se encuentra el inmueble quien podrá instar la desafectación, limitándose el otro a dar su conformidad. Esta interpretación no solo deriva de las facultades de gestión de las masas gananciales que organizan los arts. 1276 y 1277, sino que se robustece teniendo en cuenta que el inmueble desafectado responderá por las deudas contraídas por el cónyuge, en cuya masa de administración se encuentra el bien y no por las del otro (art. 5, Ley N° 11.357), por lo que la desafectación a pedido de este último lo colocaría al alcance de aquellos acreedores, con evidente perjuicio para el grupo familiar.

Si el bien ganancial está inscripto a nombre de ambos esposos, se plantean distintos cuestionamientos respecto de la determinación de las normas que resultan aplicables.

Si se acepta que las normas del condominio son aplicables, el caso caerá en la previsión del inc. c). De manera que la solución se adoptará según lo que resuelva el cónyuge con mayor participación en la titularidad del bien; y en caso de tener partes iguales, se podrá proceder como lo veremos al comentar el inc. c).

En cambio, de acuerdo con la tesis de que se aplican las normas de las sociedades para la gestión de esos gananciales, se necesitaría la conformidad de ambos para proceder a la desafectación, pues este no puede considerarse acto ordinario de administración, sino extraordinario, conforme a lo expuesto en el comentario a los arts. 42–43.

b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia", se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar (Ley N° 14.394).

b. A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de estos (art. 255 inc. b), CCCN).

Podemos destacar los siguientes aspectos particulares:

a) Se trata de un bien de familia, constituido por testamento.

b) Solicitud de la mayoría de los herederos, subordinada a:

1) Que haya conformidad del cónyuge supérstite.

2) Que no existan incapaces.

3) Facultades del juez de la sucesión o la autoridad competente para resolver lo más conveniente para el interés familiar.

La voluntad de la mayoría de los herederos capaces bastaría para el levantamiento, siempre que no hubiera oposición del cónyuge supérstite, en cuyo caso resolverá la autoridad competente ya sea judicial o administrativa según los casos. Cuando hubiere incapaces, siempre deberá intervenir el juez, el ministerio pupilar o la autoridad competente, cualquiera sea la posición del cónyuge y de los otros herederos.

La intervención del juez de la sucesión o de la autoridad administrativa no es opcional, sino que surge del estado de la sucesión testamentaria. Si la misma no está todavía concluida, es decir que se encuentra en trámite, la desafectación deberá pedirse en el juicio sucesorio. Si en cambio la sucesión se encuentra concluida, con la inscripción del testamento a nombre de los herederos testamentarios o con la partición, la desafectación deberá pedirse ante la autoridad administrativa.

Habiendo incapaces deberá requerirse la intervención del Ministerio Público de Menores e Incapaces.

En cuanto a la mayoría requerida, y aunque el inciso no lo dice expresamente, no habiendo una referencia a alguna mayoría especial, se trataría de la mayoría absoluta, es decir que debe exceder el valor de la mitad de la cosa. Esta mayoría deberá computarse no sobre el número, sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común.

c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes (Ley N° 14.394).

c. A requerimiento de la mayoría de los condóminos, computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior (art. 255 CCCN).

El inciso c) recoge las soluciones generales establecidas para la administración de la cosa común. Si no hay mayoría, la letra de la ley parece indicar que no es posible proceder a la desafectación, ya que solo ella debe modificar la situación existente, y si esta mayoría no se logra, dicha situación continúa. En tal tesitura, solo quedaría la posibilidad de disponer la desafectación judicialmente por "causa grave", en conformidad al inc. e), ya que pueden presentarse situaciones atendibles –por ejemplo, necesidad económica de uno de los condóminos que no habita el inmueble ni obtiene el sustento de él– y en este caso no es un propietario sino varios los que se hallan indefinidamente sometidos a la inenajenabilidad. También se ha señalado que, si hay empate y los condóminos no prefieren la decisión por la suerte o por árbitros, debe decidir el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros. De manera que, no obstante, la redacción del inc. c, se colige que, aunque no se obtenga la mayoría para desafectar, podrá lográrselo por decisión judicial, como sucede, en general, respecto de los actos de administración de la cosa en condominio.

Este inciso no contempla la posibilidad de someter a resolución de la autoridad de aplicación el reclamo de desafectación que formulan uno o varios condóminos, en minoría. Sin embargo, corresponde considerar abierta la vía del reclamo ante la autoridad de aplicación y apelación ante la justicia civil (art. 50), no solo por nociones generales, ya que lo contrario implicaría negar la facultad de recurso ante actos de los particulares, sino que, además, en tal caso, la minoría que no podrá sostener la desafectación en virtud del inc. c tiene a su alcance – como cualquier interesado– lo dispuesto en los incs. d) y e).

Si hubiere empate y los condóminos no acordaran decidir por la suerte o por árbitros, decidirá la autoridad judicial a pedido de cualquiera de ellos. Tratándose de sociedad conyugal disuelta y no liquidada, para desafectar el inmueble debe contarse con la conformidad del cónyuge por aplicación del inciso c, y si es propio deberá concluirse en la misma solución si además constituía la sede del hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, por disposición aplicable del art. 1277 del C. Civil[102].

Por su parte, Fazio De Bello y Martinez sostienen que:

“Esta disposición permite que los condóminos puedan pedir la desafectación con una mayoría porcentual de más del cincuenta por ciento, notándose una diferencia respecto de los mismos condóminos cuando quieren constituir el bien de familia, en cuyo caso se requiere la unanimidad, conforme con el art. 43 de la misma ley. La desafectación contiene, en cuanto a los condóminos, una mayor flexibilidad, ya que puede pedirse por mayoría absoluta, escapando al rígido principio del art. 2680 del Código Civil, denominado como ‘el ius prohibendi’: ‘Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto'. Tanto para establecer el tipo de mayoría como su cómputo, la referencia son los arts. 2700, 2704 y 2705 del Código Civil, que se aplican al caso de la administración del condominio. Para el caso de que no se formara la mayoría absoluta, se aplicará la última parte del art. 2705" no habiendo mayoría absoluta, nada se hará.

De todos modos, los interesados podrán peticionar a la justicia para que considere su voluntad desafectadora y las causas de la misma. En caso de empate, será aplicable el art. 2706 del CC, que establece: "Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros”. El caso de los condóminos puede ser aplicado a los bienes gananciales adquiridos conjuntamente por los cónyuges, situación que algunos asimilan al condominio. En el caso de desafectación, ambos deberán participar de la misma. Podríamos decir que no solo se deberá en este caso, contar con la aprobación del cónyuge, sino que deberá requerirse el consentimiento conjunto, aplicándose al caso, los arts. 2700, 2704 y 2705 del CC y en caso de empate, no aplicándose la suerte o el juicio de árbitros, deberá entender el juez competente. Hemos dicho que, pese a que el art. 49 inc. a) no contempla la oposición del cónyuge, sino solamente su ausencia o incapacidad, se ha interpretado que es aplicable el art. 1277 del CC, reformado por la Ley N° 17.711, que admite la intervención del juez, si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, previa audiencia de las partes[103].

d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.

d. A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios (art. 255 CCCN).

Vemos que los incisos a), b) y c) ya analizados prevén una desafectación voluntaria: titulares con asentimiento del cónyuge, herederos testamentarios y condóminos, en cambio los incisos d) y e) por su parte, contemplan una desafectación forzosa, promovida por algún tercero interesado u ordenado de oficio por la autoridad administrativa.

Siguiendo los lineamientos de Méndez Costa, entendemos que aun en casos en que la legislación local no imponga un tope de valor para afectar el inmueble como bien de familia, podría desafectarse si se demuestra que su valor excede ampliamente las necesidades de la familia; por otra parte, pese a la aparente claridad de la norma ("hubieren fallecido todos los beneficiarios"), se han planteado numerosos conflictos cuando subsiste uno solo de ellos. Claro que cuando ninguno de los beneficiarios habite el inmueble que es sede de la vivienda, corresponde la desafectación[104].

Otros autores, como Bossert, sostienen que la norma lleva implícita la posibilidad de pedir la nulidad de la afectación demostrando que esta se obtuvo a pesar de no hallarse reunidos los requisitos legales. La nulidad de la afectación no puede sustanciarse dentro del mismo juicio ejecutivo en el que se pide el embargo del bien, sino que debe hacerse en juicio aparte, que garantice la necesaria amplitud de debate y prueba[105].

Podemos señalar las siguientes causas de desafectación:

1) Que no subsistan los requisitos previstos en el art. 34 de la ley.

2) Que no subsistan los requisitos previstos en el art. 36 de la ley.

3) Que no subsistan los requisitos previstos en el art. 41 de la ley.

4) Que hubieran fallecido todos los beneficiarios.

Causas de desafectación

1) El art. 34 de la Ley N° 14.394

El art. 34 se refiere al valor del inmueble, el que no deberá exceder las necesidades de sustento y vivienda de la familia, según normas reglamentarias. Sin embargo, hemos visto que se ha tendido a eliminar los límites de valor del inmueble, en los casos de afectación a bien de familia, con destino de vivienda o mixto. También nos hemos pronunciado a favor de mantener esa situación, dado que la vivienda propia se ha extendido a vastos sectores de clase media que requieren la protección de la ley. El tope de valor queda subsistente cuando se trata de inmuebles destinados a explotación por actividad económica, por cuenta propia del constituyente y/o su familia. Como en general los inmuebles constituidos en bien de familia son los destinados a vivienda, hay un gran arco de interesados, exentos del tope de valor. De todos modos, hay casos en los que se ha hecho lugar judicialmente a la desafectación en base al valor, aunque fuera destinado a vivienda, considerando que, en el caso, el inmueble es de una magnitud que hace antifuncional mantenerlo fuera del comercio o suspender los derechos de los demás herederos, a pedir su legítima[106].

2) El art. 36 de la Ley N° 14.394

El art. 36, como vimos, se refiere al parentesco requerido por la ley para poder ser designado como beneficiario. Hemos visto que, primeramente, están los parientes consanguíneos por la línea recta y el cónyuge, sin prelación de grado o exclusiones entre ellos, a diferencia del Código Civil, en el que los descendientes excluyen a los ascendientes. En defecto de estos, pueden ser designados los colaterales consanguíneos hasta el tercer grado, que convivan con el constituyente. Es decir que procedería la desafectación cuando se hubiera desintegrado la familia o no fuera habitado por el constituyente o por su familia, o no hubiera convivencia en el caso de los colaterales. Esta situación permitiría que los terceros interesados pudieran instar la desafectación, o bien que la propia autoridad de aplicación lo desafectara de oficio. Sin embargo, debemos recordar que la desintegración de la familia no es causa por sí misma de la desafectación, dado que, en el caso del cónyuge y los parientes directos, no se requiere que habiten todos con el constituyente, bastando que lo haga él mismo, o algún o algunos de los beneficiarios. Además, es posible excluir a algún beneficiario sin que ello implique la desafectación del bien de familia. En el caso de los colaterales, rige la obligación de convivencia, pero bastaría, a nuestro juicio, que uno solo de los colaterales conviviera con el propietario para mantener el bien de familia en vigencia.

Debemos recordar que se ha reconocido el derecho a mantener el bien de familia en caso de fallecimiento del constituyente, cuando queda un solo heredero que pasa a ser único propietario, así como a mantenerlo a favor del constituyente cuando hubieran fallecido todos los beneficiarios, o cuando uno de los coherederos hubiera adquirido todas las partes indivisas de los demás, situación reconocida por la disposición técnico registral número 9 del 10/9/1982 de la Capital Federal, todos casos protegidos por una interpretación doctrinaria y jurisprudencial, que en los últimos años se hizo flexible e integrada con el derecho internacional que protege la vivienda[107].

3) Que no subsistan los requisitos previstos en el art. 41 de la ley

El art. 41 de la ley es el que impone la obligación de habitar el bien o explorar por cuenta propia la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar solo transitoriamente y por causas debidamente justificadas.

Al respecto, debe tenerse presente que el destino del inmueble puede ser:

A) Exclusivamente vivienda.

B) Vivienda más explotación por cuenta propia, es decir mixto.

C) Explotación solamente.

En caso de que fuera solo vivienda o destino mixto, la habitación del inmueble es indispensable, ya sea por el constituyente o su familia, en el caso del cónyuge y los parientes directos, o ya sea por el constituyente y los beneficiarios, en el caso de los beneficiarios. Cuando solo hubiera explotación en el inmueble, se requiere que esta se efectúe por cuenta propia en los mismos términos, es decir el constituyente o su familia o en caso de los colaterales, el constituyente juntamente con los beneficiarios. Por otra parte, si se requiere ausentarse momentáneamente por razones de trabajo, salud, familia u otra causa valedera, es posible solicitar a la autoridad de aplicación una autorización que se podrá acordar "solo transitoriamente y por causas debidamente justificadas" (art. 41 in fine de la Ley N° 14.394).

Se ha planteado la cuestión de la locación parcial, es decir ¿si se alquila una habitación de la casa, para tener alguna renta, se podría pedir la desafectación del inmueble? Se ha opinado que no, dado que los interesados, siguen viviendo en el inmueble, y sacan alguna renta, alquilándolo parcialmente. Las Dras. Fazzio y Martinez, están de acuerdo con esta interpretación, dado que la interpretación debe ser siempre a favor de la validez y subsistencia del sistema[108].

Una situación compleja es la de los herederos no declarados beneficiarios con posterioridad a la muerte del instituyente. Al no haberse previsto en la Ley N° 14.394 las diferentes consecuencias que, ante la transmisión por causa de muerte, puede tener la existencia de un bien de familia en el caudal relicto, es necesario resolver, a la luz de las soluciones generales referentes a la comunidad hereditaria y la protección de la legítima, diversos problemas que se pueden plantear. Es posible que el causante haya declarado beneficiarios, al instituir el bien de familia, solo a algunos de los parientes que a su muerte resultan herederos, omitiendo a otros, lo cual resulta posible. Para resolver la dificultad que crea esta desigualdad que, en el uso y goce del bien, surge entre los herederos, una solución podrá ser la de establecer una compensación pecuniaria, por medio de un canon periódico que regirá desde la notificación del pedido que el heredero efectúe en tal sentido.

Otro caso especial es la ocupación del inmueble por la segunda esposa. En este supuesto, se ha hecho lugar al pedido de desafectación formulado por la hija del primer matrimonio del causante, en casos en que la segunda esposa era la única habitante del inmueble que había sido bien propio del causante; se tuvo en cuenta la falta de parentesco entre aquella heredera y la cónyuge supérstite, lo que determina el incumplimiento de los requisitos de los arts. 36 y 41[109].

4) Que hubieran fallecido todos los beneficiarios

La última parte del inciso d), refiriéndose al fallecimiento de todos los beneficiarios, suministra uno de los argumentos más tenidos en cuenta para sostener la subsistencia del bien de familia después del fallecimiento del causante. Siempre hemos sostenido que el bien de familia trasciende al propio constituyente y subsiste a favor de los beneficiarios, produciendo un estado de indivisión hereditaria que suspende el derecho de los herederos a exigir la concreción inmediata de la legítima, lo que constituye una significativa excepción a las disposiciones que respecto de la legítima contiene el Código Civil. Si bien la cuestión ha dado lugar a una jurisprudencia encontrada, hace más de una década, podemos decir que hoy en día la interpretación doctrinaria y jurisprudencial se ha inclinado claramente por admitir la supervivencia del bien de familia, más allá de la muerte del titular constituyente[110].

En el caso de que solo subsiste el propietario constituyente y “hayan fallecido todos los beneficiarios", encuadra en la previsión de desafectación del inc. d) in fine. Si bien es cierto que el instituyente asume el rol de beneficiario cuando invoca el bien de familia frente a un acreedor, ello no contradice al criterio expuesto. Simplemente significa que puede invocar los beneficios que la ley ofrece aun al propietario. Pero parecería que el término "beneficiarios" del inc. d) aludiese a quienes han sido designados en tal carácter en la inscripción (art. 43). El propietario puede tener interés en mantener la inembargabilidad de su vivienda. Pero la Ley N° 14.394 busca la tutela de un interés familiar y no el interés individual. De manera que, ante la expresa letra de la ley, el interés individual del propietario no puede lograr el rechazo del pedido de desafectación. Este criterio, sin embargo, aparece relativizado en los casos en que ha mantenido la afectación no obstante subsistir solo uno de los beneficiarios.

Pero en el caso de subsistencia de un solo beneficiario, si bien el inciso que comentamos establece como causa de desafectación el fallecimiento de "todos" los beneficiarios, igualmente se ha hecho lugar a aquella cuando subsiste solo un beneficiario ya que, en tal caso, no hay familia, en tanto que la protección de esta es el objetivo de la ley; no se justificaría, cuando ha desaparecido el núcleo familiar, mantener las restricciones a las facultades de los acreedores. Pero, sobre esto cabe aclarar que, si sobreviven el propietario y uno solo de los beneficiarios designados, la afectación habrá de continuar, ya que no se da el supuesto de "fallecimiento de todos los beneficiarios", ni tampoco ha desaparecido el núcleo familiar.

Cabe, entonces, la desafectación cuando coinciden el carácter de único beneficiario y el de propietario del inmueble, que recibió el bien por herencia del anterior propietario constituyente; en este caso, quien solo era beneficiario, tiene posibilidad de afectar nuevamente, si se reúnen los requisitos legales.

Excepcionalmente se ha mantenido la afectación, pese a subsistir solo un beneficiario; por ejemplo, cuando hermanos condóminos, al afectar, se designaron recíprocamente beneficiarios, a la muerte de uno de ellos se mantuvo la afectación, no obstante el pedido en contrario de los herederos –no legitimarios– teniendo en cuenta la disposición testamentaria del causante que exigía el mantenimiento del régimen tras su fallecimiento y la continuación de su hermano en la ocupación del inmueble hasta su muerte. También se mantuvo la afectación en un caso en que la viuda era la única beneficiaria que sobrevivió a la muerte del propietario, y continuó habitando en el inmueble. También se mantuvo la afectación, sin consideración de circunstancias particulares, sobre la base de que no se da el supuesto de fallecimiento de todos los beneficiarios[111].

e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.

e. En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el art. 249.

En los tres supuestos previstos corresponde primero la desafectación y luego la transferencia. En el caso de expropiación, el interés general justifica su preferencia al derecho del núcleo particular protegido. En la reivindicación triunfante se destruye el presupuesto básico de la titularidad del dominio en cabeza del constituyente, debiendo reintegrarse el bien a su legítimo dueño libre de afectación. La venta judicial a que se refiere el inciso son casos de orden de enajenación por incumplimiento de las obligaciones contraídas antes de la inscripción registral del inmueble como bien de familia, y de las contraídas con posterioridad y que correspondan a las previstas en el art. 38 de la ley. Por otra parte, podrían ejemplificarse las "causas graves": cuando se realice una explotación irracional o antieconómica del bien, cuando los frutos obtenidos no sean utilizados para el sustento familiar, o cuando no se cumpla con la obligación alimentaria hacia los parientes que marca la ley. Suponemos aquí el caso en que el crédito alimentario fuera sin duda de fecha posterior a la afectación del inmueble del alimentante requerido: no sería aplicable el art. 38 pero podría invocarse el inciso e, para satisfacer el reclamo. La muerte del constituyente no es causa para solicitar su desafectación, por el contrario, es uno de sus presupuestos según arts. 37, 40 y 47, inciso d, y subsiste aun cuando resulte afectada la porción legítima de algún heredero forzoso. La desafectación solo puede inscribirse mediante acta registral, oficio judicial o acta notarial (art. 155, dec. 2080, t. o. dec. 466/99). Producida la desafectación, el inmueble responde por todas las deudas, incluyendo las contraídas luego de la constitución del bien de familia, ya que la protección es a la vivienda y no al propietario, aunque posteriormente vuelva a afectarse el mismo bien –caso en que solo será oponible a los acreedores posteriores a la última afectación, y dentro de los alcances del art. 38–. La ley no prevé la posibilidad de la subrogación real en caso de enajenación y sustitución del bien por otro, al que se pretenda mantener bajo el mismo régimen de protección. Sin embargo, alguna jurisprudencia ha morigerado esta situación[112].

En este inciso podemos señalar dos causas específicas y una causa genérica:

a) Caso de expropiación.

b) Caso de reivindicación.

c) Causa grave que justifique la desafectación.

a) Expropiación: En el caso de expropiación interviene la llamada "utilidad pública" que de alguna manera se enfrenta, en este caso, con el instituto del bien de familia como legislación tuitiva de la vivienda. Dados los términos del inciso e) del art. 49, procede la desafectación en estos casos, por lo que ni el titular y aún menos los beneficiarios, podrían oponerse a los procedimientos de expropiación, restando al titular, únicamente, sus derechos a cobrar la indemnización correspondiente. Nos hemos referido a la falta de disposiciones que admitan, la subrogación real, a los fines de crear sobre el importe de la indemnización, una serie de protección, como inembargabilidad e inejecutabilidad, aunque sea por un período de tiempo. La doctrina está avanzando sobre esta cuestión, en procura de llegar a una legislación que contemple la subrogación como lo hemos señalado anteriormente.

b) Reivindicación: Esta causal de desafectación supone que, frente a una reivindicación triunfante, el titular constituyente pierde el dominio del inmueble, el que revierte hacia el reivindicante. Consecuentemente, y perdido el dominio, queda también sin efecto el bien de familia, cuya condición de existencia y subsistencia, es que el constituyente sea "el propietario”. Cabe recordar la definición que, con tanta claridad, aparece en el art. 2758 del CC acerca de la acción reivindicatoria:

"La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por el cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica contra aquel que se encuentra en posesión de esta”.

En el CCCN, el art. 2248, primer párrafo, establece: “La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento”.

c) Venta judicial: La venta judicial debe ordenarse en ejecución autorizada por esta ley. Debemos recordar al respecto, que el bien de familia establece la inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble protegido, respecto de las deudas posteriores a su constitución, quedando fuera de la cobertura las deudas anteriores y aun ciertas deudas posteriores exceptuadas por la misma Ley N° 14.394, como las deudas por impuestos, las de obras y mejoras, las expensas comunes en la propiedad horizontal, y las que proceden de gravámenes constituidos de conformidad con las disposiciones de la ley. Por otra parte, hay deudas que aparecen como posteriores, pero cuya causa generadora es anterior, por ejemplo, una acción por daños y perjuicios, por un daño ocurrido antes de la afectación a bien de familia, una reclamación laboral y otras. Hemos visto que el Registro de la Propiedad Inmueble admite la anotación de embargos, ordenados judicialmente, sobre inmuebles sometidos a bien de familia, dado que la autoridad de aplicación no puede discernir en esa etapa si la deuda responde o no a las exceptuadas por la ley. También hemos visto que, procesalmente, un pedido de desafectación se tramita por incidente si, con las pruebas existentes en el principal, queda claro el origen de la deuda. En caso de que fuera necesaria una investigación de la misma, se deberá promover un juicio autónomo, aportando las pruebas pertinentes.

d) Causas graves: Considerando que la enunciación de las causas de desafectación enumeradas en el art. 49 se consideran taxativas, el motivo de causa grave establecido en el inciso d) permite una apertura hacia otros casos no previstos, rompiendo el principio de numerus clausus. Podemos mencionar al respecto el caso de los alimentos. La jurisprudencia es contradictoria, dada la contraposición de intereses (los de los beneficiarios, por un lado, y particularmente los del alimentado por otro) aunque se abre paso la postura que da prioridad al cumplimiento de pasar los alimentos, por lo que se ha ordenado la desafectación en numerosos casos.

Por su parte, Guastavino considera que existiría causa grave que justifique la desafectación:

1) En el supuesto de un evidente mal empleo de los frutos del bien.

2) En caso de una explotación degradante, irracional o abiertamente antieconómica.

3) En caso de destrucción total de la casa habitación o en el régimen de Propiedad Horizontal, de vetustez del edificio que determine su demolición.

4) En caso de reiterados incumplimientos de la obligación de prestar alimentos a los familiares.

En cuanto a las causales no admisibles por sí mismas para justificar la desafectación del bien de familia, las siguientes circunstancias:

1) Valoración ulterior del bien de familia por causas generales o sociales que lo hacen superior a los topes máximos reglamentarios.

2) La mera mayoría de edad en los herederos beneficiarios, por la subsistencia post mortem del bien de familia no se condicionó a la presencia de menores o incapaces.

3) Ausencia transitoria por causas justificadas, art. 42 in fine de la Ley N° 14.394.

4) Pretensión de prescripción adquisitiva por un tercero.

5) Nuevas nupcias del cónyuge supérstite beneficiario.

Respecto de la pretensión de prescripción adquisitiva, consideramos que, en caso de prolongado abandono del inmueble por parte del constituyente y ocupación a título de poseedor por parte de un tercero, se produce la prescripción adquisitiva veinteañal y la consecuente desafectación del inmueble.

13.2. Procedimiento a seguir: ¿desafectación o inoponibilidad?

En relación a la vía procesal por medio de la cual puede llegar a ordenarse la desafectación pedida por un acreedor que ha demandado al propietario del inmueble, hay que distinguir dos supuestos. En caso de que surja de la prueba documental en que se funda la demanda que la deuda es anterior a la inscripción del bien de familia, corresponderá ordenar la inoponibilidad dentro de las actuaciones donde se desarrolla el proceso, ya que la inscripción resulta inoponible al acreedor; eso sucederá, por ejemplo, en caso de ejecutarse un pagaré de fecha anterior a la inscripción. Claro que no corresponderá sin más ordenar la desafectación, sino que será necesario dilucidar la cuestión en un incidente, en caso de que no medie allanamiento a la pretensión del acreedor.

Además, siendo la normativa de orden público por encontrarse comprometidos intereses atinentes a la preservación de la vivienda, no es admisible que se decida acerca de la inoponibilidad de la registración de un inmueble como bien de familia, sin que previamente sea escuchado el titular de dominio; sin perjuicio de lo cual, y mientras dure la incidencia, deberá registrarse esa litis como un medio de preservar a los pretensores en los derechos que pudieran asistirle[113].

En síntesis, de lo expuesto queda bien claro que el procedimiento a seguir en estos casos es la formación por separado de un incidente de inoponibilidad del bien de familia y la desafectación solo es procedente en los casos previstos por el art. 49 de la Ley N° 14.394.

13.3. Créditos anteriores y posteriores a la constitución

Como vemos claramente en este artículo, la fecha de constitución del bien de familia –determinada con la de la inscripción registral– marca una diferencia fundamental en cuanto a los créditos ejecutables sobre el inmueble afectado. Todos los créditos nacidos con anterioridad a la fecha de afectación pueden cobrarse sobre el bien de familia, y todos los nacidos con posterioridad –salvo los casos de excepción legal– son inejecutables sobre el mismo, aun en caso de concurso o quiebra del propietario.

Sin perjuicio de lo –aparentemente– claro de la norma, indicaremos algunos supuestos en los que pueda cuestionarse la fecha de nacimiento del crédito, tales como los que, a título enunciativo, pasamos a citar:

a) Los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, cuyas fechas sean posteriores a la de la anotación registral del bien de familia de la unidad funcional del deudor: debe tenerse presente que el régimen de expensas comunes nace desde la creación del sistema de propiedad horizontal, del cual resulta inescindible. Por lo tanto, la afectación de la unidad particular como bien de familia siempre será posterior a dicha afectación, y las expensas comunes serán ejecutables sobre el mismo, cualquiera sea la fecha de la mora en los pagos. Así lo dispone expresamente la Ley cordobesa N° 8998/2002 (modificatoria de la Ley N° 8067) en su art. 2º, inciso 4º; también la Ley chaqueña N° 5045/2002 en su art. 4º; y la Ley entrerriana en su art. 4º, inciso 5º[114].

En este mismo sentido, parte de la doctrina[115] admite pacíficamente que estas deudas están exceptuadas a pesar de que estas deudas no aparecen entre las exceptuadas en forma expresa. El fundamento de esta postura es que las expensas están en el origen del Reglamento de Copropiedad y Administración. Resulta claro que las deudas por expensas van a ser necesariamente de origen anterior a la inscripción del bien de familia, porque dicha unidad funcional no tiene existencia jurídica, sino a partir del Reglamento de Copropiedad y Administración que da al inmueble su "estado de Propiedad Horizontal". Por otra parte, estas deudas se ubican dentro de las llamadas propter rem, porque de acuerdo con el art. 17 de la Ley N° 13.512 ellas siguen a la Unidad Funcional, en los términos del art. 3266 del CC, de modo que también se pueden integrar con las deudas posteriores exceptuadas, como impuestos y tasas.

b) Los créditos por daños ocurridos en un accidente de tránsito son ejecutables si el bien de familia se constituyó con posterioridad al momento del accidente, aunque la demanda o la sentencia condenatoria sean de fecha posterior a la afectación.

En estos casos, se debe tener presente la fecha en que ocurrió el ilícito y no la de su reclamación, por ejemplo, una demanda por daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito. En términos generales, debe tenerse en cuenta lo que podemos llamar la causa potencial o virtual de la obligación. La razón de buscar la causa generadora de la obligación resulta clara. Hay quienes piensan que pueden proteger el inmueble familiar de cualquier obligación sobreviniente a la afectación, con el simple procedimiento de constituir el bien de familia sobre el inmueble, ya sea porque han participado de algún negocio riesgoso, o porque han atropellado a alguien con el auto, o piensan despedir a algún personal de su negocio o empresa. Vale advertir que no quedaría a cubierto, porque la deuda se va a remitir al momento de la causa generadora de la relación o situación jurídica, dado que el patrimonio debe mantenerse en el estado en que se encontraba en el origen.

c) Los créditos nacidos el mismo día de la inscripción registral del sistema de bien de familia. Sostiene la Dra. Méndez Costa que puede hacerse una distinción según sean obligaciones contractuales o extracontractuales, estas generadas por un hecho ilícito no doloso. En el primer caso, debiera prevalecer la protección de la buena fe negocial, evitando la sorpresa de la insolvencia. En el segundo, si pudiera demostrarse que la afectación inició el trámite administrativo o solicitó el certificado de preferencia el escribano, fue realizada en horario anterior al acaecimiento del hecho generador de la responsabilidad, debería aceptarse la defensa del interés familiar por encima del creditorio, ya que este resultaría en el caso de indudable carácter posterior y no alcanzado por las excepciones del art. 38[116].

d) Los créditos anteriores a la afectación, pero instrumentados con posterioridad, tienen causa anterior a la afectación y resultan ejecutables.

e) Alimentos: En este tema parecen enfrentarse dos institutos: por un lado, las obligaciones alimentarias, con su contenido de subsistencia de los alimentados. Forma parte de los derechos humanos esenciales, y los derechos del niño en especial; y, por otro lado, el bien de familia, con su carga de protección de un inmueble que ofrezca a la familia, habitación y sustento. La pregunta es, ¿puede vulnerarse el bien de familia, llegando a la ejecución del inmueble por deudas alimentarias?

En "Las Jornadas de Derecho Civil en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa” realizadas en Santa Fe, 1990, se consideró que deben exceptuarse de la regla de la inembargabilidad las deudas alimentarias.

La solución propuesta se basa en que el crédito del alimentado responde a la necesidad, por lo que el obligado no puede privarlo de eficacia oponiéndole la afectación al régimen de bien de familia. Esta postura es la que más cubre el crédito por alimentos, sea por incumplimientos anteriores o posteriores a la afectación. Resulta difícil en este caso inclinarse por una u otra postura, por cuanto hay colisión entre dos institutos tutelares. Sin embargo, nos inclinamos por considerar que el deber alimentario es una obligación legal preexistente y de orden público, no importando en este caso si fueron devengados o ejercidas las acciones antes o después de la constitución del bien de familia, por lo que sería una deuda exceptuada.

Si se aplica este criterio para las expensas en la propiedad horizontal, con más razón debe aplicarse al caso de los alimentos. El bien de familia resulta de una afectación voluntaria y flexible. Los alimentos, en cambio, constituyen una obligación legal irrenunciable, rígida y siempre preexistente. El obligado por alimentos no puede incumplir con su obligación escudándose en la inembargabilidad del bien de familia[117].

No obstante lo expuesto, cabe distinguir: 1) los créditos alimentarios emanados de convenios, que son ejecutables sin distinguir las fechas de vencimiento de las cuotas adeudadas, si el bien de familia se ha constituido con posterioridad al convenio; 2) los créditos alimentarios debidos por razón del parentesco, cuando el bien de familia se ha constituido luego de la demanda y antes de la sentencia, son ejecutables sobre el mismo.

f) Los créditos por alquileres, cuando haya renovaciones de contratos y el bien de familia se ha constituido antes de estas últimas, tanto respecto al inquilino como a los fiadores, es materia de análisis particular atendiendo a las fechas de nacimiento de los primeros.

g) Los créditos por saldos deudores en cuentas corrientes bancarias. Deberá resolverse si el derecho del acreedor se ha generado con la fecha de apertura de la cuenta, o con la del descubierto, o la del certificado bancario del saldo deudor, o la del cierre de la cuenta corriente. Asimismo, deberá distinguirse si hubo fianza otorgada con posterioridad a la fecha de apertura de la cuenta corriente, y se determinará la ejecutabilidad del bien de familia según su fecha de constitución respecto a la del contrato de garantía.

Entendemos en este tema, resulta más que claro, que para determinar la oponibilidad o no de la constitución del bien de familia, deberá estarse a la fecha del contrato o al origen de la obligación y no a la fecha del incumplimiento de algunas de las prestaciones previstas, como lo sería la falta de pago de las cuotas del mutuo.

Sobre el caso en particular, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, ha sostenido:

“Si el hecho o acto generador de la responsabilidad es anterior a la inscripción como bien de familia, la afectación deviene inoponible al acreedor. Ello, sin perjuicio de la fecha en que se operó el vencimiento, en tanto la Ley N° 14.394 no funda la distinción en el momento en que la deuda se tornó exigible, en razón de lo cual es dable interpretar que se refiere al de su constitución o nacimiento. De otro modo, fácil resultaría burlar los alcances de la protección legal con solo constituir la afectación con posterioridad a la celebración del contrato”[118].

h) Los créditos por honorarios profesionales regulados en juicio. En este caso, deberá atenderse a dos supuestos distintos: según se trate de honorarios a cobrar al propio cliente, o a la contraparte condenada en costas. En el primer caso, el hecho generador de la responsabilidad ha sido la contratación de los servicios con independencia de la fecha en que se regulen o reclamen los honorarios respectivos. En el segundo, la sentencia condenatoria es constitutiva del título que da base al reclamo contra la contraparte, por lo cual es posible que la constitución del bien de familia con posterioridad al hecho generador de la causa judicial no sea suficiente para acceder a la embargabilidad del mismo.

j) Concurso o quiebra del constituyente del bien de familia: la regla general de inembargabilidad sentada en el artículo comentado no cede ni aun frente a este supuesto.

La Dra. Méndez Costa sostiene que:

“es improcedente relacionar únicamente la fecha de afectación con la del auto declarativo de quiebra, porque debe tenerse en cuenta, además, la etapa del período de sospecha, que será establecido a partir de la fecha de cesación de pagos fijada en la sentencia respectiva. Si el bien de familia se constituye una vez iniciado ese período, el fallido ya se encontraba desapoderado de sus bienes por imperio de los arts. 17 y 18 de la Ley N° 24.522, y, por lo tanto, la afectación puede resultar inoponible a los acreedores. Además, en el mismo supuesto habrá que distinguir sobre la naturaleza jurídica que puede asumir la afectación para encuadrar el acto dentro de los ineficaces de puro derecho (art. 118, ley concursal: acto a título gratuito) o de los que necesitan la presentación de reclamo por acreedores que acreditan perjuicio, pero en este caso especial no habrá un ‘tercero’ que conozca el estado de cesación de pagos del deudor ni que por tanto pueda presentarse para ‘probar que el acto no causó perjuicio’, ya que sería el caso de la afectación por decisión espontánea del propio constituyente a favor de su grupo familiar, y sin mediar previa donación condicionada”[119].

k) Inmueble en condominio: Estamos frente a una situación especial, dado que la desafectación por causa de una deuda anterior a su constitución en bien de familia, de uno de los condóminos, produce la desafectación de todo el inmueble, puesto que no puede afectarse o desafectarse por partes indivisas, porque quien adquiera la parte indivisa desafectada no necesariamente va a estar en relación del parentesco exigido por la ley para el caso de los condóminos, lo que igualmente produciría la caída del sistema.

En relación a la figura del condominio, diremos que esta institución está definida en el art. 2673 del Código Civil que dice: “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”.

Por otra parte, destacados autores, como Musto[120], conciben al condominio como un derecho único con un sujeto plural, o bien consideran que hay tantos derechos como titulares, cuestión que se vincula directamente con el problema de su autonomía. Cuando el grupo de condóminos opera por unanimidad, esta unificación de voluntad equipara en la práctica el condominio al dominio, pues el conjunto de copropietarios tiene todas las facultades que corresponden al dueño de la cosa, sin que por ello se pueda interpretar que se genere un sujeto independiente o que el grupo adquiera carácter de persona jurídica.

En este supuesto, consideramos que el acreedor de una deuda anterior a la constitución puede embargar la cuota parte que le corresponde a su deudor condómino y solicitar la inoponibilidad del bien de familia, en lo que respecta a esa parte indivisa.

l) Impuestos y tasas: Se trata de créditos que recaen especialmente sobre la cosa y siguen la propiedad de la misma. Tradicionalmente se las considera como propter rem. La Ley N° 14.394 no exonera al bien de familia de estos impuestos y tasas (por ejemplo, rentas, municipales, provisión de aguas, etc.). Para Guastavino[121] hubiera sido aconsejable establecer que la ejecución por deudas por impuestos que graven directamente al bien de familia, únicamente puedan recaer sobre los frutos y no sobre el inmueble en sí mismo. Recordando que, en la mayor parte de los casos, el bien de familia recae sobre una casa habitación, que no produce frutos, esta propuesta conduciría a que el propietario no pagara impuestos y tasas que graven directamente el inmueble.

m) Gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37: Como ya lo hemos analizado, el art. 37 permite constituir gravámenes con la conformidad del cónyuge, y en caso de ausencia, incapacidad u oposición del mismo se podrá solicitar autorización judicial, la que deberá tener en cuenta si existe causa grave o manifiesta utilidad para la familia. En estos casos no rige la oponibilidad del bien de familia, el que podría ser embargado y ejecutado por dicho gravamen.

n) Deudas por construcción o mejoras en la finca: Estas deudas también son oponibles al bien de familia, aunque fueran posteriores. Es una excepción que permite y favorece que el inmueble afectado pueda ser mantenido en buenas condiciones y mejorado adecuadamente, para dar una buena calidad de vida a sus habitantes o para efectuar modificaciones que permitan la explotación o una mejor explotación, ya que no debemos olvidar que el bien de familia puede recaer sobre establecimientos agrícolas, ganaderos, mineros, negocios, consultorios, estudios jurídicos, talleres diversos, etc. Esta excepción comprende, según una extendida interpretación, los materiales, mano de obra y los honorarios profesionales de ingenieros, arquitectos, etc. En síntesis, las deudas posteriores exceptuadas son las que establece el art. 38: impuestos y tasas, gravámenes admitidos en el art. 37, y las de construcción y mejoras. Si bien en general se considera una norma taxativa, no olvidemos que se han incluido las expensas comunes, como un tipo de deuda análoga en su naturaleza propter rem a los impuestos y tasas, aunque ya hemos visto que además se ubican estas deudas como "deudas anteriores" porque su origen surge del Reglamento de Copropiedad y Administración. El criterio de limitación taxativa de las deudas exceptuadas tiene como causa que el titular no pueda aceptar embargos y ejecuciones en forma voluntaria, dado que ello afectaría los derechos de los beneficiarios y los de otros acreedores.

ñ) Bien de familia constituido por donación de tercero: En este caso, Zanoni sostiene la posibilidad de que, al donarse un inmueble, el donante puede disponer que, afectado como bien de familia, el inmueble resultará inembargable respecto de deudas preexistentes del donatario. De ese modo se evita que la donación se realice para que el inmueble no quede al alcance de los acreedores del donatario, agregándose que el art. 1826 del Cód. Civil admite las donaciones con cargo y que el art. 2613 dispone que los donantes pueden prohibir al donatario la enajenación por diez años, por lo que sería válida "una cláusula que instituya la inenajenabilidad que, para ser completa, requiere la inembargabilidad". No obstante, la mejor protección del grupo familiar del eventual donatario que esa interpretación significa, ella no parece aceptable. La facultad que se confiere al donante de imponer cargos (art. 1826) e impedir la enajenación por diez años (art. 2613), se refiere a actos futuros del donatario, pero no altera las facultades de terceros, como son sus acreedores. Y no hay disposición de la Ley N° 14.394 que permita fundar esta percepción al régimen general contenido en el art. 38[122].

Por último, cabe señalar que para solicitar el levantamiento de una cautelar trabada indebidamente sobre el bien de familia, se afirma que puede hacerse mientras la subasta no haya sido aprobada.

Al respecto la jurisprudencia ha dicho:

“Si el hecho o acto generador de la responsabilidad es anterior a la inscripción como bien de familia, la afectación deviene inoponible al acreedor. Ello, sin perjuicio de la fecha en que se operó el vencimiento, en tanto la Ley N° 14.394 no funda la distinción en el momento en que la deuda se tornó exigible, en razón de lo cual es dable interpretar que se refiere al de su constitución o nacimiento. De otro modo, fácil resultaría burlar los alcances de la protección legal con solo constituir la afectación con posterioridad a la celebración del contrato”[123].

Notas [arriba] 

[1] Diario de Sesiones Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Nación Argentina, 1954, pág. 2731
[2] Moisset de Espanés, Luis, (2000). Bien de Familia. Publicidad y oponibilidad, La Ley Córdoba.Córdoba: La Ley. 891.
[3]Art. 23. – Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscrito en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.
Art. 24. – El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde la cero horas del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal. Queda reservada a la reglamentación local determinar la forma en que se ha de solicitar y producir esta certificación y qué funcionarios podrán requerirlas. Asimismo, cuando las circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez para las certificaciones que soliciten los escribanos o funcionarios públicos del interior de la provincia o territorio.
Art. 25. – Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo a que se refiere el art. 5, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.
[4] Moisset De Espanés, Luis, (2000). Bien de Familia. Publicidad y oponibilidad, La Ley Córdoba.Córdoba: La Ley. 891.
[5] Fazio de Bello, M y Martínez N.; ob. cit., pág.154.
[6] Cámara de Apelac. en lo Civ. Com. y Min., San Juan, Sala 1, 20/12/2000. Autos N° 16.103 caratulados “B.I.D. COOP. LTDO. C/ ONTIVEROS, GODOFREDO Y GONZALEZ, NELIDA – COBRO DE PESOS – ORDINARIO”.
[7] Art. 58. – Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda única es inembargable, en las condiciones que fija la ley.
[8] Art. 1. – Considérase automáticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia a partir de la vigencia de esta Ley, a los fines previstos en el art. 58 de la Constitución Provincial, la vivienda única que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley Nacional N. 14.394 y en la Ley Provincial N° 6074.
[9] Art. 1. – Considérase automáticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia a partir de la vigencia de la presente Ley, la vivienda única que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley Nacional N° 14.394 y en la Ley Provincial N° 3177.
[10] Moisset de Espanés, L. (1 de Octubre de 2003). www.acaderc.org.ar. Recuperado el 22 de Julio de 2011, de http://www.acade rc.org.ar/doctrina /articul os/bien–de– familia.–su –proteccion –registral–d erecho/bien defamilia
[11] “Art. 42 (Código de Familia de Costa Rica).– El inmueble destinado a habitación familiar, cuando así conste en el Registro Público, no podrá ser enajenado ni gravado sino con el consentimiento de ambos cónyuges. Tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo en cobro de deudas contraídas por ambos cónyuges, o por el propietario con anterioridad a la inscripción a que se refiere el artículo siguiente”.
“Art. 43 (Código de Familia de Costa Rica). – La afectación del inmueble, así como su cesación, deberán hacerse en escritura pública, e inscribirse en el Registro correspondiente y surtirán efectos desde la fecha de su inscripción. La afectación y su cesación no están sujetas al pago de impuestos ni de derechos de registro. La escritura respectiva deberá ser otorgada por ambos cónyuges, sin que sea necesario que el notario de fe del matrimonio”.
Art. 43. – Forma de hacer la afectación, inscripción, efectos, exención fiscal.
La afectación la hará el propietario a favor del cónyuge o conviviente, si se tratare de unión de hecho, o de los hijos menores o ascendientes que habiten el inmueble. Tanto la afectación como su cesación deberán hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro correspondiente, y surtirán efectos desde la fecha de su inscripción. La afectación y su cesación no estarán sujetas al pago de impuestos ni de derechos de registro. (Reformado por el art. 28 de la Ley N° 7142 del 8 de marzo de 1990).
[12]“Art. 8 (Ley N° 15.597 de Uruguay). – La constitución del bien de familia debe ajustarse a las siguientes formalidades: a) Por escritura pública o testamento acompañado en cada caso de la tasación que del inmueble efectúe el Banco Hipotecario del Uruguay, ... b) Publicarse en el Diario Oficial y en un diario local durante diez días; a falta de diario en la localidad se publicará en uno de la Capital; c) Inscribirse en el Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria. La falta de cumplimiento de los requisitos b) y c) determinará la no oponibilidad a terceros”.
[13] Ver art. 9 de la Ley uruguaya N° 15.597.
[14]“Art. 10 (Ley N° 15.597 de Uruguay). – El propietario no puede vender el bien de familia en todo o en parte, mientras existan hijos menores o cónyuges beneficiados con su constitución. Podrá hacerlo con el consentimiento de su cónyuge y venia judicial, a los efectos de proceder con el precio obtenido en la venta a la adquisición de otro inmueble con igual destino y calidad. El precio de la venta será inembargable...”.
[15] “Art. 11 (Ley N° 15.597 de Uruguay). – Puede permutarse un bien de familia por otro inmueble con idéntico destino previa venia judicial fundada en la necesidad o conveniencia de la permuta”.
[16]“Art. 30 (Código de familia de Bolivia). – El patrimonio familiar se constituye por resolución judicial y a pedido de uno o más miembros de la familia. El establecido por leyes especiales, se rige por lo que estas disponen. En ningún caso puede constituirse más de un patrimonio familiar en beneficio de los miembros de una familia”.
[17] Ver art. 38 del Código de familia boliviano.
[18] “Art. 1540 (Código Civil, Bolivia) (Títulos a inscribirse). – Se inscribirán en el Registro: ... 7) La constitución del patrimonio familiar o sus modificaciones. ...”.
[19] “Art. 141 (Código Civil de Chile). – El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro. Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”.
[20] Art. 145 del Código Civil de Chile.: Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el art. 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del art. 141. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.
[21]“Art. 12 (Ley N° 1024 de la República Dominicana). – En los treinta días siguientes a la sentencia homologación, ésta se transcribirá en la oficina del Conservador de Hipotecas del Distrito donde radique el inmueble. Si se tratare de terrenos o mejoras registradas conforme a la Ley de Registro de Tierras, la sentencia será registrada en el Registro de Títulos de la República...”.
[22]“Art. 13 (Ley N° 1024 de la República Dominicana). – A partir de la transcripción, el bien de familia, así como sus frutos son inembargables, aún en caso de quiebra o de liquidación judicial...”.
[23] “Art. 16 (texto según la Ley N° 5610, República Dominicana).– La sustitución voluntaria de un bien de familia por otro se hará por medio de una petición al Tribunal de Primera Instancia en donde radique el inmueble que se ha de sustituir o por declaración ante Notario, en las mismas condiciones que la fundación, conformándose con las disposiciones de los arts. 6, 8, 9, 10 y 11. En caso de sustitución, la constitución del primer bien es mantenida hasta que la constitución del segundo sea definitiva”.
[24] “Art. 854 (Código Civil de Ecuador). – También podrá una persona viuda, divorciada o célibe constituir un patrimonio familiar, en beneficio suyo o de sus hijos”.
[25] “Art. 861 (Código Civil de Ecuador). – Para la validez del acto se requiere: 1. Autorización del juez competente. y 2. – Que la escritura de constitución del patrimonio familiar que autorizare el acto, se inscriba en el Registro de Gravámenes de la Propiedad del Cantón en que estuviesen situados los bienes raíces”.
[26] “Art. 868 (Código Civil de Ecuador). –… 4°) La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente. El juez calificará la conveniencia e interés común de los beneficiarios”.
[27] “Art. 471 (Código de la Familia de Panamá). – “El patrimonio familiar se constituye por resolución judicial y a petición de uno o más miembros de la familia. El establecido por las leyes especiales, se rige por lo que éstas disponen. En ningún caso puede constituirse más de un patrimonio familiar en beneficio de los miembros de una familia”.
[28]Art. 474 (Panamá – Código de la Familia). – Autorizada judicialmente la constitución del patrimonio familiar, deberá hacerse la correspondiente inscripción en el Registro Público”.
[29]“Art. 2074 (Código civil de Paraguay). – El que desee constituir un bien de familia deberá solicitarlo al Juez de Primera instancia en lo Civil de su domicilio, justificando el dominio y los demás requisitos establecidos por este Código”.
[30]“Art. 2075 (Código civil de Paraguay). – La anotación del inmueble constituido como bien de familia en el Registro de Inmuebles, consistirá en una nota marginal en la inscripción de dicho inmueble, debiendo llevarse por separado un índice especial a este efecto. Cualquier persona podrá solicitar informe al Registro respecto de si un inmueble determinado se encuentra anotado como bien de familia”.
[31]“Art. 2072 (Código civil de Paraguay). – La constitución quedará formalizada y será oponible a terceros desde que el inmueble que de inscripto en tal carácter en el Registro de Inmuebles. Para los bienes muebles no se requerirá la formalidad del Registro”.
[32] Ver Carlos Cárdenas Quirós, Registros Públicos y derecho de familia en el Perú, Anuario de Derecho Civil, Universidad Católica de Córdoba, N° VII, año Académico 2002, pág. 39.
[33] Autor y trabajo citados en nota anterior. En la Constitución peruana de 1993, que reemplazó a la de 1979, aunque se consagra la protección a la familia (art. 4), no encontramos referencia a la vivienda familiar.
[34]“Art. 499 (Código Civil de Perú). – El patrimonio familiar se extingue: ... 4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año, el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al término del año mencionado no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella genera una indemnización”.
[35]“Art. 632 (Código Civil de Venezuela) Noción. – Puede una persona constituir un hogar para sí y para su familia, excluido absolutamente de su patrimonio y de la prenda común de sus acreedores”.
[36]. “Art. 2 (Ley N° 258 – Colombia). – Constitución de la afectación. La afectación a que refiere el artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la presente ley. Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley”.
[37] “Art. 5 (Ley N° 258 – Colombia). – Oponibilidad. La afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley sólo será oponible a terceros a partir de anotación ante la oficina de registro de instrumentos públicos y en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria.
[38] Por nuestra parte pensamos que, en el caso de inmuebles adquiridos con posterioridad a la vigencia de la ley, es suficiente la anotación registral con esa fecha para que opere la protección legal.
[39] Guastavino, E. P., (1984), ob. cit., pág. 92.
[40] Méndez Costa, M. J. (2004). Código Civil Comentado” Doctrina – Jurisprudencia – Bibliografía Derecho De Familia Patrimonial, arts.s 1217 a 1322,. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni.
[41] Borda, G. A. (1970). Tratado de derecho civil argentino. Parte general (Octava Actualizada ed., Vol. I). Buenos Aires, Argentina: Perrot. pág. 223.
[42] Art. 51. – Los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.
[43] Ley n° 8073, art. 8, Fecha BO: 18–dic–2009, San Juan, Argentina.
[44] Kemelmajer de Carlucci, Aida; ob. cit., págs. 72/73.
[45] Borda, G. A, ob. cit., pág.113.
[46]http://www.arg en tina.gov.ar/arge ntina/tramites/in dex.dhtml? ea=2& frame1= 3&subt ema=2 37&te ma=10&tr a mite=1126.
[47] Primera Cám. Civ. Com de Bahía Blanca, sala II, ED 107–662.
[48] Segunda Cám. Civ y Com de La Plata, sala III, LL 108–784.
[49] Cámara Nac. Civ., sala E, 9–11–72, ED 46–365.
[50] Cámara Nac. Civ., sala E, 24–8–79, LL 1979–D–94; sala G, ED 96–639; sala A, LL t. 1986, fallo 85.085.
[51] Cámara Nac. Civ., sala A, 11–7–2000, JA del 11–4–2001, N° 6241; sala L, 12–6–2000, ED 199–297.
[52] SCBA, 21–7–59, AS 1959–11–589; CTCC de Bahía Blanca, 21–10–83, ED 107–662.
[53] Cámara Nac. Civ., sala B, 25–4–2002, LL 2002–E–241.
[54] Méndez Costa, M. J., ob. cit. pág. 377.
[55] Guastavino, E. P. (1997). Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley? Jurisprudencia Argentina, III, 84.
[56] Guastavino, E. P., Subrogación del bien de... ob. cit., pág.84.
[57]Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires 03/02/1997.
[58]Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I, Fecha: 15/10/2002, Partes: Botto, Dardo S. y otra, Publicado en: Litoral 2003(febrero), 115 –, Cita Online: AR/JUR/2588/2002.
[59] AnclaCámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I (CCiv y Com. Rosario) (Sala I) ~ 2003/06/11 ~ Gil, Jorge A. LLLitoral 2004 (marzo), 127–DJ 2004–2, 1110.
[60] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I, 11/06/2003, “Gil, Jorge A. s/ Recurso de recalificación”, DJ 2004–1, 887 – LLLitoral 2004 (marzo), 127, con nota de Nelson G. A. Cossari; DJ 2004–2, 1110, con nota de Nelson G. A. Cossari; Cita Online: AR/JUR/4027/2003.
[61] Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas S.R.L. s/quiebra, Publicado en: LLLitoral 2007 (junio), 575 – Cita Online: AR/JUR/788/2007.
[62] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas S.R.L. s/quiebra, 15/02/2007; Publicado en: LLLitoral 2007 (junio), 575 – Cita Online: AR/JUR/788/2007).
[63] Cámara de Apelaciones Civil Comercial, Concordia, Entre Ríos Sala 02 (Smaldone Rodriguez Rovira)– Comercial Portnoy – Concurso Preventivo S/ Incidente De Levantamiento De Embargo Interlocutorio del 9 de noviembre de 1993.
[64] CÁMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL, ROSARIO, SANTA FE Sala 1 – (Elena – Rouillon – Silvestri)– Mercado, Carlos s/ Recurso registral (Expte. Nº 481–99, Resolución Nº 183, Tomo 2, Folio 377) SENTENCIA del 8 de agosto de 2000 Sumario: J0950032.
[65] Moisset de Espanés, Luis; “BIEN DE FAMILIA. Sustitución”, publicado en http://www.acader.unc.edu.ar, al 19 de febrero de 2011.
[66]Corte de Catamarca, 19/12/2008 – BENZ, MARIA DEL CARMEN – RECURSO DE CASACION, publicado en LLNOA 2009 (mayo), 338 – DJ 24/06/2009, 1721 – DFyP 2010 (noviembre), 36, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; Juan Carlos Pandiella; Cita Online: AR/JUR/23551/2008.
[67] Moisset De Espanés, L. .. (2000). Bien de Familia. Publicidad y oponibilidad. Revista La Ley Córdoba, 891.
[68] Trigo Represeas, F. A.–C. (1980). Código civil comentado (Vol. I). Buenos Aires: Astrea.
[69] Borda, G. A., (1998). Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, (Tomo I, pág. 197). Buenos Aires: Abeledo–Perrot.
[70] Belluscio, A. y. (2088). Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado (Primera ed., Vol. II, pág.581). Buenos Aires, Argentina: Astrea.
[71] En la Provincia de San Juan, se anota en forma condicional por 180 días. En la Provincia de Mendoza se anota y se comunica al juez embargante la constitución de bien de familia.
[72] Art. 2612. – El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él.
[73] Art. 1277. – (Texto según Ley N° 17.711) Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.
[74] Méndez Costa, M. J., ob. cit., pág.378.
[75]Art. 1485 CC– El contrato de trueque o permutación tendrá lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que este le dé la propiedad de otra cosa.
[76] Art. 1172 CCCN Definición. Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero
[77]Salas, Acdeel E.– Trigo Represas, Félix A. (1999). “Código Civil Anotado”, comentario al art. 1789 CCiv. Tomo II, Buenos Aires, Argentina: LexisNexis – Depalma.
[78] Art. 1599. – Concepto. Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.
[79] Salas, Acdeel E.– Trigo Represas, Félix A. (1999). “Código Civil Anotado”, comentario al art. 2.070 C. Civ., Tomo IV. Buenos Aires, Argentina: LexisNexis – Depalma.
[80]Art. 1614. – Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según qué se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo.
[81] Salas, Acdeel E.– Trigo Represas, Félix A. (1999). “Código Civil Anotado”, comentario al art.
1434 C. Civ. Tomo II, Buenos Aires, Argentina: LexisNexis – Depalma.
[82] Fazio de Bello, M y Martínez, N.; ob. cit., pág.173.
[83] Fazio de Bello, M y Martínez, N.; ob. cit., pág.173.
[84] Plenario de la Cámara Nac. Civ., 8–3–68, LL 130–218.
[85] Cámara Nac. Civ., sala E, 14–3–80, LL 1980–B–405; sala A, 12–12–68, ED 28–80.
[86] Cámara Nac. Civ., sala C, 9–6–88, LL 1989–A–295.
[87]Cámara Nac. Civ., sala L, 9–2–2001, ED 192–167.
[88] Cámara Primera de Córdoba, 29–12–71, JA 15–1972–715.
[89] Cámara Nac. Civ., sala G, 29–4–2002, Rep. LL 2002–222, N° 3.
[90] Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., pág. 379.
[91] Fazio de Bello, M y Martínez, N.; ob. cit., pág.175.
[92]Bossert. M, ob. cit., pág. 323.
[93] Méndez Costa, ob. cit., pág.400.
[94] Dec. 2513/60 art. 3° – El bien de familia se inscribirá en el Registro Inmobiliario correspondiente a su ubicación. Art. 4° – El Registro de la Propiedad de la Capital Federal es la autoridad competente, administrativa y de aplicación en jurisdicción nacional, a los fines de los arts. 34 a 50 de la Ley N° 14.394. Art. 5° – En el orden nacional, el acto de constitución del "bien de familia" se realizará ante el Registro de la Propiedad, de acuerdo con las reglas sobre instrumentos públicos.
[95] Méndez Costa, M. J., ob. cit., pág. 401.
[96] Cámara Nac. Civ., Sala E, 9/7/82, La Ley, 1983–B–200.
[97]Bossert. M. ob. cit., pág. 340.
[98]Fazio de Bello, M y Martínez N.; ob. cit., pág.223.
[99] Caso "Luzzi Juan c/Talner y otro”, C. Nac. Civil, Sala C, La Ley 1988–A–390.
[100] Fazio de Bello, M y Martínez N.; ob. cit., pág.225.
[101]Bossert, M., ob. cit., pág. 343.
[102] Méndez Costa, M. J., ob. cit., pág.403.
[103] Fazio de Bello, M y Martínez, N.; ob. cit., pág.185.
[104] Méndez Costa, ob. cit., pág. 406.
[105]Bossert, M., ob. cit., pág. 347.
[106] Fazio de Bello, M y Martínez N. ob. cit., pág.328.
[107] Fazio de Bello, M y Martínez N.; ob. cit., pág. 329.
[108] Fazio de Bello, M y Martínez N.; ob. cit., pág. 330.
[109]Bossert, M., ob. cit, pág. 350.
[110] Fazio de Bello, M y Martínez N.; ob. cit., pág.330.
[111] Bossert, M., ob. cit., pág. 359.
[112] Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., pág.407.
[113] Cám. de Apelac. en lo Civ. Com. y Min. San Juan Sala 1–, 15/12/2004, auto Nº 17.911 caratulados "GONZÁLEZ, JOSÉ E. Y OTRO C/ MARTÍNEZ, FRANCISCO – DAÑOS Y PERJUICIOS – SUMARIO", Prot. de A. n° 135, Fº 146/150.
[114]Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., pág. 381.
[115] Bossert, M., ob. cit., pág. 311.
[116] Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., pág.381.
[117] Fazio de Bello, M y Martínez N.; ob. cit., pág.187/188.
[118] AnclaCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 24/06/1992, “Cohen, Salomón c/ Casella, Ricardo”. LLEY 1992–D, 266 – DJ 1992–2, 1002.
[119] Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., pág.382.
[120] Musto, Néstor Jorge; (2000). Derechos Reales, (Tomo 1, págs. 605/606). Buenos Aires: Astrea.
[121] Guastavino, Elías P., obra cit. Nota 1, pág. 244.
[122]Bossert, M., ob. cit., pág. 317.
[123] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 24/06/1992. “Cohen, Salomón c/ Casella, Ricardo”. LA LEY 1992–D, 266 – DJ 1992–2, 1002.