Interposición, mediación, subcontratación y delegación, solidaridad
Análisis de la violación del principio de progresividad
Por Rubén Marigo*
a- El enfoque del tema que nos ocupa tiene una relación directa con la idea que tengamos del fin y objeto del derecho del trabajo, sea desde el punto de vista economicista, como un intercambio de servicios por dinero, basada en una postura liberal conservadorao, desde el punto de vista del trabajador que compromete en el intercambió con el capital nada más y nada menos que su trabajo personal, en una relación que se caracteriza por su hiposuficiencia económica con quien, dueño de los medios de producción, del capital, con facultades de organización y de sancionarlo, se apropia de los frutos que produce.
En ese sentido, siguiendo a Cornaglia[1], es evidente que desde el punto de vista del trabajador, lo importante es analizar las modalidades de mediación, subcontratación, delegación y tercerización a través de la figura de la intermediación. Esta quizás como género y el resto como especies, dado que en todos los casos, el trabajador es uno delos puntos o extremos de lo que se denomina triangulación laboral que se[2] produce junto al empresario principal y el intermediario.
Esta postura sin dejar de reconocer las diferentes definiciones de la intermediación y la Subcontratación, que indica que la primera se caracteriza porque la empresa intermediaria presta o coloca trabajadores a otra empresa para que cumpla tareas en la misma, y en la subcontratación, se contrata servicios u obras a una empresa que los realiza en favor de otra.[3]
El derecho del trabajo tuvo su origen y lucha con la organización obrera en las grandes conglomeraciones que causó la Revolución Industrial. Se pasó del antiguo artesanado a la usina Fabril como la denominaba Sarthou.[4] Esta fue la característica del sistema de explotación capitalista comercial e industrial Fordista y taylorista con sus variantes.
La organización y lucha en los lugares de trabajo fue la semilla que permitió con el derecho del trabajo -individual y colectivo-, sino eliminar atenuar la explotación o la violencia laboral, que acompaña históricamente la asimetría típica del derecho del trabajo. Es decir, como decía De la Cueva, llegó para “atemperar la miseria de los trabajadores y elevar sus niveles materiales”.[5]
Las figuras que estudiamos han sido establecidas históricamente para permitir el fraude laboral, dado que en principio, atentan contra la organización de los trabajadores, disminuyendo su vinculación y fraccionando sus relaciones, en especial, al abandonar justamente luego de fordismo y el Taylorismo, la idea de la existencia de una explotación comercial e industrial única en manos de un empleador claramente identificado por el trabajador, generalmente, en un mismo establecimiento, para pasar a una empresa fraccionada, que divide sus etapas de producción a través de otras empresas, ya sea para perfeccionar su trabajo, para abaratar costos, para debilitar el accionar gremial, precarizando la situación laboral de los trabajadores mediante la marginación o una inserción laboral endeble o inestable. Es decir, cuando más se descentraliza una empresa, las condiciones de trabajo se degradan.[6]
La precarización, como sabemos, está íntimamente ligada con la flexibilización laboral. Algún sector ligado a la parte empresaria suele denominar la precarización como la forma de eliminar “rigideces” en el mercado del trabajo, idea que se impusiera en 1981, de la mano de Reagan y Thatcher, alabando el libre comercio y libre movimiento de los capitales, argumento preferido en la década del 90 y reiterados en nuestros tiempos en la Argentina es decir, el neoliberalismo.[7]
La intermediación de persona es una figura que surgió hace años y que la doctrina y la jurisprudencia denominó el hombre de paja. Desde antaño, en nuestro país, los trabajadores inmigrantes, del campo o de otros centros geográficos, incluso actualmente, conocidos también como trabajadores golondrinas, son trasladados de un lugar a otro para efectuar tareas, generalmente, a través de intermediarios oficiales o no oficiales -orgánicos o inorgánicos, como se prefiere decir ahora-, en ciertas explotaciones temporarias, como la fruta, el algodón, la caña de azúcar, y en el pasado lo fue el ferrocarril, etc.
En general, lo que existían eran las mal llamadas agencias de empleo o quienes conchababan a los trabajadores, lo que se veía también en los conglomerados urbanos en los conventillos, por ejemplo de Bs. As., como también en el trabajo esclavo y precario en los domicilios, como ocurre actualmente.
Esto permite, como en todo proceso productivo, no solo que quienes cumplieran esas tareas cobraran salarios menores, fueran marginados de la relación laboral y se les aplicaran disposiciones o condiciones de trabajo inferiores, al resto de los trabajadores de la empresa usuaria.
No profundizaremos el tema, salvo recordar que internacionalmente, la empresas temporarias, de colocación o de servicios tuvieron su auge, recibiendo dictamen contrario por parte de la OIT en 1965 y a diferentes convenios que fueron avanzando hasta el 181, en que se autorizaron las agencias de empleo. En nuestro país, pasó lo mismo hasta la Ley Nº 13.591 de 1949, que prohibió las agencias con fines de lucro y luego de ratificar el Convenio Nº 34 de la OIT, exigía autorización para los que no tenían esos fines.
b- Ley Nº 20.744: la realidad que se daba en nuestro país con el uso de estas figuras rechazadas por la jurisprudencia y parte de la doctrina fueron previstas en 1974, de la mano del maestro Centeno, a quien no olvidamos secuestró y asesino la dictadura militar, con la Ley Nº 20.744 en los arts. 31 a 33.
Por primera vez, existen disposiciones que intentan poner freno al fraude que generara este tipo de figuras. Más aún las mismas deben ser estudiadas, a la luz de los arts. 14, 23, 24, 27 a 30, 246 a 249, relacionados con el fraude, la definición de empresa, empleador, establecimiento, e incluso con las disposiciones del socio empleado, auxiliares del trabajador, como a los correspondientes a la transferencia de establecimiento y de personal para poder comprender la idea de protección en beneficio del trabajador que sostenía la ley.
La definición del art. 31 para la intermediación era terminante, dado que los trabajadores contratados por terceros para proporcionarlos a las empresas serán considerados empleados directos de las empresas usuaria, cualquiera sea el acto o estipulación que concierten. Asimismo, establece la responsabilidad solidaria sin excepciones entre el intermediario y el usuario.
Es decir, tiene en cuenta que la intermediación es uno de los fraudes más frecuentes en el derecho del trabajo, como define y ejemplifica el art 14 y supone un freno para este tipo de contratos, que limitan la organización de los trabajadores, y por el otro, frenar la diferencias salariales entre el trabajador de la empresa principal y de quienes dependía de ese tercero, generalmente insolvente o típico hombre de paja.
Ante la posibilidad de prohibir la intermediación o subcontratación de personal o establecer un régimen especial, la ley elige la libertad para el suministro de mano de obra, considerando responsable y solidario al empresario principal. Las agencias temporarias que existían desde antaño quedaban encuadradas en el art. 31.
Se consideraba empleador a la empresa usuaria y solidaria a ambas. En realidad, más que un triángulo, como definen Rainolter o Cornaglia, pero Centeno veía un solo camino de ida y vuelta y en el medio, una actitud casi siempre fraudulenta, que rechazaban congruentes con las disposiciones del art. 14 de la LCT.
Quizás, Centeno haya seguido a la escuela francesa, como indican varios doctrinarios, pero tampoco dudamos que ha tenido en cuenta entre otros, al Maestro De La Cueva, quien era un acérrimo enemigo de esta figura de la intermediación y ya en su Nuevo Derecho Mexicano del trabajo, decía que la intermediación era una de las actividades más innobles de la historia, cuya mercancía era un hombre cuya actividad se compraba a un precio bajo y se vendía a uno mayor.[8] La ley Mexicana da, en esos tiempos, una definición clara, estableciendo la responsabilidad de quienes contratan a través de intermediarios, aplicando a los trabajadores las mismas condiciones, convenio laboral que los trabajadores donde prestan servicios. Palabras más palabas menos, lo que indica el art. 29 actual en sus dos primeros párrafos y el art. 31 de la Ley Nº 20.744.
La reforma de 1976 en plena dictadura cívico militar cercena ideológicamente artículos importantes de la LCT, que solo tenía menos de dos años de vigencia. Deroga 27 artículos y modifica unos 90. Algunos fundamentales han sido reincorporados lentamente a la norma, como por ejemplo, el art. 19 establecía: “Las desigualdades que creara esta ley en favor de una de las partes, solo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”. Fue recién reestablecida como art. 17 bis de la Ley de Contrato de trabajo por la Ley Nº 26.592 del 28 de abril del 2010, es decir veintisiete años posteriores a la recuperación del Estado de derecho, lo que demuestra la postergación, desde el punto de vista político legislativo, de la parte más débil del contrato de trabajo. Más aún, hay artículos muy caros a los trabajadores que aún se encuentran derogados.
Con referencia al art. 31 (ahora 29), excluye de la solidaridad a las empresas de servicios eventuales reconocidas. Es decir, se deja de lado la responsabilidad objetiva originaria.
En el año 1991, en momentos de avance de la precarización laboral, se dicta la Ley Nº 24.013, que habilita la polivalencia y movilidad funcional laboral en los CCT del trabajo, contratos precarios o llamados basura y, entre otras cosas, el funcionamiento de las agencias de trabajo temporario, en sus arts. 77 a 80, reflejados en el art 29 bis de la LCT.
No me referiré específicamente a estas agencias de trabajo temporario, que deben relacionarse claramente con las normas del arts. 14, 90, 99 ss. y cc. de la LCT, sino que el cumplimiento de los requisitos legales para funcionar y para trabajos eventuales impide considerar a los trabajadores empleados de la empresa que requiere los servicios, pero establece su responsabilidad solidaria que establecía la LCT. Mantiene la aplicación del CCT de la actividad del principal y su obra social.
En el tema que nos ocupa y en especial, lo que se refiere a los arts. 29 y 29 bis de la LCT, es evidente que se ha tenido en cuenta más el interés por ratificar la posibilidad de fraccionar las explotaciones comerciales o fabriles o industriales, abaratando costos, en lugar de estudiar el tema, como lo hacía la Ley Nº 20.744, protegiendo fundamentalmente al trabajador, sin tener que acreditar fraude alguno y priorizando la figura del empleador, que se apropia de su trabajo y sus frutos por sobre la del establecimiento o la empresa.
Sobre este tema, hay un trabajo muy interesante del Dr. Cornaglia del 2010, publicado en La Ley, destacando la violencia que genera este tipo de figuras. Por mi parte, no solo comparto esas ideas, sino que sostengo que la violencia laboral en sus diferentes especies es compañera del Derecho del trabajo desde sus inicios, en la que la característica principal es la hiposuficiencia del trabajador, que se intenta disminuir, pero no eliminar.
c- Subcontratación y delegación: por otra parte, la relación de la intermediación, la subcontratación y delegación estaban claramente relacionadas en LCT de 1974, conforme las consecuencias del art. 32, a establecer en todos los casos la responsabilidad solidaria de la empleadora principal en forma objetiva. Distinguía dos casos cuando se contrataba o subcontrataba obras o trabajos o se cediera el establecimiento de la actividad principal o accesoria era solidariamente responsable. Si cedía el establecimiento a contratistas para la actividad específica dentro del establecimiento, se consideraba al personal contratado ligado directamente con el principal. Se aplicaba el convenio y la actividad sindical que correspondía a esa actividad. La relación y similitud con el art. 31 es clara.
La dictadura militar modifica este artículo, limitando la responsabilidad a los casos en que se cediera o subcontratara trabajos o servicios propios de la actividad normal y especifica. A partir de la reforma de la Ley Nº 25.013, se ratifica este sistema y literalmente, si el principal cumple con el control a la contratista de los requisitos que enumera, no tiene responsabilidad solidaria. Se transforma la responsabilidad objetiva en subjetiva.
Esta norma también ha dado lugar a interpretaciones diversas en su postura de interpretación amplia, a la que adhiero o a la restringida. Si se extiende la aplicación del art 30 a la industria de la Construcción, en relación con la solidaridad del art 32 de la Ley Nº 22.250, dejando sin efecto el plenario que disponía lo contrario.
Todos recordamos los innumerables fallos, en relación por ejemplo, con los servicios de venta de telefonía o de limpieza en relación con los supermercados, u otras empresas como laboratorios, aerolíneas, bancos, etc...
A partir del fallo de la Corte en los autos “Rodríguez c/Cía. embotelladora”, en la década del 93, la interpretación volvió al tapete, al resolverse que debe considerarse solidario cuando los servicios contratados o subcontratados tienen relación con la actividad principal o completan o complementan la actividad del propio establecimiento, o complementen o completen su actividad normal, debiendo existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista. En sí, es una interpretación restrictiva. Asimismo, desde el punto de vista ideológico, destacó la importancia de la cuestión a decidir para el desarrollo del comercio interno e internacional y afianzar la seguridad jurídica como sostuvo posteriormente, en el caso Luna. En sí, se basó en la definición del art 5 y 6 de la LCT más que desde el punto de la garantía que debía darse al trabajador.
En Benítez, con plataforma cero, en el 2015, se deja de lado esta interpretación, entendiendo que la misma es ajena al recurso federal, quitando obligación al fallo de Rodríguez.
Es evidente que desde el punto de vista de trabajador, debiera volverse, teniendo en cuenta incluso algunos proyectos existentes, al sistema de la Ley Nº 20.744, en que la responsabilidad objetiva de las empresas principales y sus contratistas eran solidarias en actividades propias y accesorias, dado que dichas empresas se enriquecen con el accionar del trabajador, es decir se apropian de su trabajo. Ambas se apoderan de los frutos o servicios del trabajador.
Quizás, esta vuelta a la solidaridad objetiva hubiese, entre otras cosas, evitado la diferencia entre los trabajadores del principal y de los contratistas o de pseudocooperativas de trabajo y por lo tanto, el asesinato de Mariano Ferreyra, militante del Partido Obrero, en el 2010, como consecuencia de la patota manejada por Pedraza de la Unión Ferroviaria, en un claro enfrentamiento con los trabajadores terciarizados y quienes los apoyaban en su reclamo de equiparación de sus derechos, estabilidad laboral, mediante el paso a planta permanente y reincorporación de trabajadores despedidos de la línea Roca. La precarización de los terciarizados era avalada por la burocracia sindical, con la conformidad de las fuerzas policiales, conforme la condena penal que recayera en la causa.
d- Empresas subordinadas o relacionadas y/o controladas: se refiere a un conjunto económico de una o más empresas, aunque tuvieran personalidad jurídica propia y que hacen uso común de los medios de producción personales materiales o inmateriales, cuando una de las empresas dependa económicamente de la otra o cuando las decisiones de una dependa también de la otra que la controla.
En este caso, siguiendo con la responsabilidad objetiva el art 33 de la Ley Nº 20.744, establecía la responsabilidad solidaria, sea dicha relación permanente o accidental. Asimismo, tiene una expresión amplia, al hablar de grupo industrial, comercial o de cualquier otro orden y para realizar incluso obras de trabajo determinado.
La reforma de la Ley Nº 21.297 subordina no solo la responsabilidad al caso de fraude o conducción temeraria, sino que la limita a la relación permanente, dejando de lado las accidentales de las empresas y las obras de trabajo determinado.
Nuevamente, se restringe la protección del trabajador. Por otra parte, la Ley Nº 20.744, en su redacción original, era amplia, al considerar al grupo de empresas “de carácter permanente o accidental, o para la realización de obras o trabajos determinados”. Es decir, contemplaba por ejemplo, la colaboración de empresas en forma transitoria, como podía ser una UTE, sin necesidad de recurrir al art. 14 o 26 actuales de la LCT, como ha hecho la jurisprudencia.
Para poder cerrar este círculo de protección al trabajador, no puedo dejar de mencionar en primer lugar, los arts. 29 y 30 de la ley original, mantenidos por la dictadura militar en los arts. 27 y 28, que se refieren al socio trabajador y sobre los auxiliares del mismo, lo que representan dos normas antifraude complementarias del género intermediación, y en segundo lugar, las disposiciones también respetadas, relativas a la transferencia de establecimiento o cesión y de personal de los arts. 225 a 228.
e- Conclusión: en síntesis, lo que intentamos decir es que sostener el actual sistema laboral para las figuras estudiadas, significan un retroceso, en relación con las garantías que le otorgaba al trabajador la Ley Nº 20.744 hace 45 años. Debiera aplicarse, sin duda alguna, el mismo criterio con que la Ley Nº 24.240 protege al consumidor. Todos los integrantes de la cadena que llevan al producto final son responsables ante el usuario.
En definitiva, ya la Ley Nº 9688 establecía la responsabilidad solidaria entre el principal y el contratista en caso de accidentes. Es decir, ya se establecía la responsabilidad objetiva ratificada en 1974.
En realidad, teniendo en cuenta que el derecho del trabajo es un derecho esencial, un derecho humano, se afecta el principio de progresividad, como parte de los derechos económicos, sociales y culturales, que se encuentran contemplados en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Si bien los tratados internacionales condicionan la progresividad de los derechos, de acuerdo a la posibilidad de cada país a los recursos económicos disponibles, lo que en forma terminante, se prohíbe es la no regresividad de sus derechos.
Constituye afectación de este principio la expedición de alguna medida legislativa, tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido o desmejorar una situación jurídica favorable al trabajador, pues se estaría afectando derechos fundamentales, ya que: “la aplicación de este principio en el ámbito del derecho laboral resulta indiscutible, pues los derechos laborales constituyen derechos fundamentales”.[9]
Esta es la situación actual. Quizás, la profunda crisis que sufre nuestro país impide, ante cuestiones más asfixiantes y perentorias para la clase trabajadora, como el desempleo, la precarización laboral, la desvalorización de salario, el nuevo intento de reformar la Ley de Contrato de Trabajo, frenar la regresión. Es como en el cuento de Cortázar, “Casa tomada”, vamos cediendo de a poco y lo trágico es que los avances y retrocesos en nuestro derecho, como en todos los sociales, se repiten en el tiempo, primando las medidas regresivas.
Me parece que debemos revertir esta situación, resistiendo y exigiendo, entre otras cosas, hacer vigente el mandato constitucional para el Poder Legislativo, del art. 75 incs. 19, 23, de hacer efectivo la progresividad de los derechos, sin olvidar que existe una “anomia boba”, en los términos que definía Carlos Nino[10], por ejemplo en la falta de efectividad de los derechos a la participación a las ganancias, control de la producción y colaboración en la dirección de las empresas, desde hace más de sesenta años, que son elementos fundamentales para empezar, no a eliminar, sino a paliar seriamente, la violencia del contrato de trabajo.
Notas
* Juez de la Cámara del Trabajo Nº 1 S.C de Bariloche. Diplomado en: “Instituciones profundizadas del Derecho del Trabajo”, “Derecho Procesal Profundizado y Técnicas de Litigación Civil”, Magister en “Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales”.
[1] Cornaglia, Ricardo. “La tercerización en la relación laboral a la luz de la violencia que desata”. La Ley, 1 de diciembre del 2010. Año LXXIV Nº 228.
[2] Rainoleter, Milton. “La triangulación en el Derecho del Trabajo”. TySS, 2007. Págs. 385 y ss.
[3] Carugo, Agustin y Vallejos Santiago. “Subcontratación aparente o intermediación encubierta”. Colección temas de derecho laboral”, T. 22, págs. 77 y ss. Errepar.
[4]Sarthou Helios. Cap. X. Rasgos ontológicos de la libertad sindical, “Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, pág. 177, Univ. Autónoma de México.
[5] De La Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano de Trabajo, 1974, pág. 25, Ed. Porrúa S.A.
[6] García Vior, “Hacia la personificación de la empresa”, DT-2011, noviembre, pág. 2861.
[7] Eskenazi Matías y Marticorena, Clara. “Reflexiones críticas acerca de la relación entre precariedad laboral y trabajo asalariado”.
[8] De La Cueva Mario, ya citado, págs. 158 y ss.
[9]“La Renovación del Nuevo Derecho”, Revista Derecho y Sociedad Nº 30, Año XIX, Lima 2008, pág. 63, citado por Toledo Toribio Omar en “El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”, en Derecho y cambio social.
[10] Nino, Carlos Santiago; Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, Ariel, 1ª ed., Buenos Aires, 2005, pág. 3.
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