Mediante la sanción de la Ley N° 27.401 (en adelante la “Ley”), la República Argentina incorporó, a fines de 2017, un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas. La Argentina dio de este modo cumplimiento con la obligación asumida 15 años antes, a través de la firma de la Convención contra el Soborno Trasnacional de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). De hecho, la Argentina era el único de los 43 firmantes de dicha Convención que aún no preveía la penalización de las personas jurídicas por delitos de corrupción.
Se ha señalado que la sanción de la Ley ha sentado un nuevo hito en el abandono de la máxima societas delinquere non potest.[1] Lo cierto es que la posibilidad de responsabilizar y sancionar penalmente a las personas jurídicas no es una novedad en el Derecho argentino, toda vez que -tal como lo ha señalado la doctrina[2]- diversas leyes especiales incorporaron la imputación directa a las personas jurídicas por conductas delictivas.
La exposición de motivos del proyecto enviado a fines de 2016 por el Poder Ejecutivo al Congreso señala que el régimen previsto en la Ley busca dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción, a través de la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la administración pública, por medio de la implementación de programas de integridad y cooperen así con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal.
El proyecto de Ley, que sufrió modificaciones durante el tramite parlamentario, fue inspirado -conforme lo detalla su exposición de motivos- en las “legislaciones de los países que cuentan con sistemas consolidados de responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de corrupción, como el REINO DE ESPAÑA, los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, la REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL y la REPÚBLICA DE CHILE, entre muchos otros, donde las regulaciones buscan estimular al sector privado a implementar políticas y procedimientos internos para prevenir la corrupción, aumentar la vigilancia en el mercado y cooperar con las autoridades estatales en la detección, investigación y sanción de los actos impropios...”.
Por su parte, al momento de elaborar los Lineamientos aplicables a los Programas de Integridad previstos en la Ley, que veremos en breve, la Oficina Anticorrupción se inspiró en las legislaciones de los países antes mencionados e incluyó entre sus fuentes a la normativa de Australia y Colombia.
Nada dice la exposición de motivos acerca de la normativa Italiana, más precisamente el Decreto Legislativo del 8 de junio de 2001 N° 231, que establece la Disciplina de la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas, de las Sociedades y de las Asociaciones (en adelante, el “Decreto italiano”). Entendemos que esta norma persigue el mismo objetivo de las legislaciones tomadas como base para la redacción de la Ley argentina; esto es, busca estimular al sector privado a implementar políticas y procedimientos tendientes a prevenir la corrupción. Es por ello que en el presente trabajo, describiremos algunos de los aspectos salientes de la normativa italiana, comparándola con la Ley argentina y su regulación complementaria. No efectuaremos un análisis comparativo integral, por entender que excede el marco del presente, así como tampoco entraremos en el análisis de las diferencias entre la responsabilidad penal propugnada por la Ley argentina y la responsabilidad administrativa establecida por el Decreto italiano.
2. La responsabilidad de la persona jurídica [arriba]
En lo que hace a la nueva normativa, la Ley argentina utiliza en su primer articulo una formula simple y de fácil comprensión para individualizar los sujetos a los cuales se aplica el régimen de responsabilidad penal; esto es, las “personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal”. Su equivalente Italiano, alcanza a los “entes”, entendiendo por tales a las personas jurídicas, así como también a las sociedades y asociaciones, aún cuando no estuvieren provistos de personalidad jurídica; por su parte, esta última norma prevé expresamente su inaplicabilidad con relación al Estado, a los entes públicos territoriales, a los entes públicos no económicos y a aquellos que desempeñan tareas de relevancia constitucional.[3]
La Ley argentina establece que las personas jurídicas son responsables por ciertos delitos[4] que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio; también, es responsable la persona jurídica, si quien hubiere actuado en beneficio o interés de esta última fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en su representación, si la gestión fue ratificada, incluso de manera tácita.
Por otro lado, el Decreto italiano utiliza una fórmula similar a la Ley argentina refiriéndose, en términos generales, a los delitos cometidos en interés o beneficio del ente, pero a diferencia de esta última, individualiza los sujetos cuyo accionar genera la responsabilidad; esto es: (a) las personas que revisten funciones de representación, de administración o dirección del ente o de una unidad dotada de autonomía financiera y funcional, así como de las personas que ejercitan, aún de hecho, la gestión y el control de dicho ente; y (b) las personas sometidas a la dirección o vigilancia de unos de los sujetos individualizados en el punto anterior. En este aspecto, vemos una diferencia entre ambas legislaciones, ya que conforme lo ha señalado la Doctrina, en Argentina, las personas jurídicas tendrán responsabilidad por las conductas de cualquier individuo (aún cuando no lo mencione la legislación) siempre “que actúa de manera directa o indirectamente con su intervención, o en su nombre, interés o beneficio”.[5]
En lo que respecta a los delitos, el Decreto italiano es mucho más amplio y desarrolla en dieciocho artículos una gran cantidad de ilícitos, por los que deberá responder el ente y que incluyen, entre otros, los delitos de concusión, criminalidad organizada, terrorismo, así como también delitos contra la industria y el comercio, delitos informáticos y tratamiento ilegal de datos, abuso de mercado, delitos ambientales, delitos societarios y violación de los derechos de autor, entre varios otros.[6]
La legislación de ambos países prevé que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio o de terceros (esto último conforme la legislación italiana).
Ahora bien, coincido con quien afirma que la interpretación en el alcance de la responsabilidad de las personas jurídicas no debería limitarse a sus consecuencias penales, sino que debe abarcar el análisis de una serie de herramientas previstas por el legislador, que las empresas pueden utilizar de manera preventiva y proactiva para evitar la aplicación de la sanciones contenidas en la norma.[7] En este sentido, las normas de ambos países contienen una exención de pena para el caso, en el cual la persona jurídica hubiere adoptado determinadas providencias. Veamos.
La Ley argentina prevé un régimen de exención de la pena y responsabilidad administrativa cuando la persona jurídica hubiere, entre otros, implementado un programa de integridad “adecuado”, con anterioridad al hecho del proceso, y cuya violación hubiere exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito.[8]
En una línea similar, el Decreto italiano establece la regla según la cual, en los casos de delitos cometidos por los sujetos antes indicados, el ente no responderá si prueba que: (a) el órgano de dirección adoptó y actuó efectivamente, antes de la comisión del delito, un “Modello di Organizzazione e Gestione” (en adelante, el “Modelo”[9]) idóneo a prevenir delitos como el que se verificó; (b) la tarea de vigilar el funcionamiento y el cumplimiento del Modelo y su actualización ha estado asignada a un organismo dotado de poderes autónomos de iniciativa y de control; (c) la personas cometieron el delito eludiendo de manera fraudulenta el Modelo de Organización y de Gestión; y (d) que no haya mediado ausencia o insuficiencia de vigilancia por parte del organismo previsto en el punto (b).
A este punto, pasaremos a describir brevemente el Programa de Integridad previsto por la norma argentina, así como también el Modelo italiano para analizar posteriormente similitudes y diferencias.
3. El Programa de Integridad previsto por la Ley argentina [arriba]
La Ley argentina establece que las personas jurídicas podrán implementar programas de integridad (en adelante, el “Programa”), consistentes en “el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos en esta ley. El Programa deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica” (art. 22).
Mediante Decreto N° 277/2018, el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley, estableciendo que la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos sería la encargada de formular los lineamientos y guías necesarios para el cumplimiento de los arts. 22 y 23 de la Ley; esto es, para la reglamentación de todo lo atinente al Programa.
La Oficina Anticorrupción difundió en octubre de 2018 la versión definitiva de los “Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas” (en adelante, los “Lineamientos”), los cuales tomaron como referencia para su redacción, tal como se vio anteriormente, guías similares elaboradas por las autoridades competentes de Australia, Brasil, Colombia, Estados Unidos e Inglaterra.
Los Lineamientos señalan que si bien ninguna empresa puede eliminar en forma total la posibilidad que se cometan -en contra de la voluntad corporativa- actos de corrupción en su nombre, interés o beneficio, un “Programa adecuado” ayuda a reducir sensiblemente las chances de que eso ocurra, a disminuir el impacto negativo de tales comportamientos, a aumentar las posibilidades de detección temprana y oportuna, a facilitar la decisión de reportarlos a tiempo a las autoridades y a contribuir a su correcta y clara comunicación y explicación.
Por su parte, los Lineamientos resaltan el carácter voluntario que reviste la implementación del Programa (la norma establece que las personas jurídicas “podrán” implementar programas de compliance); esto significa que la adopción del Programa no es legalmente obligatoria y depende de un análisis libre del costo-beneficio realizado por cada organización. Sin perjuicio de ello, la implementación del Programa es “condición necesaria” (conforme art. 24 de la Ley) para poder contratar con el Estado nacional, y por tal motivo, las empresas que se presenten a licitaciones públicas o que exploten servicios públicos o concesiones deberán contar con dicho Programa. Al igual que cuanto previsto para el Programa de Integridad por la Ley Argentina, la adopción del Modelo en Italia es voluntaria.
Los Lineamientos contienen una descripción gráfica de los elementos que componen un Programa de Integridad:
El art. 23 de la Ley establece que el Programa debe contener “al menos” los elementos que se detallan a continuación:
1) Un Código de ética o de conducta o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de formar tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en la Ley;
2) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;
3) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
En palabras de los Lineamientos, “por decisión del legislador ningún programa puede ser admitido como adecuado, si no integra como mínimo esos tres elementos. Por supuesto, su inclusión no garantiza por si misma que el programa sea adecuado. Otros elementos pueden ser igualmente necesarios en muchas compañías”.
A este punto, la pregunta necesaria es: ¿cómo puede una empresa asegurarse que un Programa sea adecuado a la prevención de delitos, y por ende, suficiente para eximir de responsabilidad penal y administrativa a la persona jurídica, en los términos del art. 9 de la Ley?
En primer lugar, debemos recordar que será el Juez -en el marco de un procedimiento judicial en el cual se encuentren presentes las otras circunstancias previstas en el art. 9 de la Ley[10]- el responsable último por determinar si un Programa fue o no adecuado para la prevención de los delitos investigados. Esto presupone que, tal como lo señalan los Lineamientos, el Programa fue explicado al magistrado, demostrando la razonabilidad en la selección de los componentes del mismo, de acuerdo a las características propias de la empresa, el sector en el que opera y el análisis de riesgos correspondientes.
Por otro lado y sin perjuicio de la importancia que reviste el diseño e implementación del Programa, existe una fase crítica al momento de analizar si el Programa es “adecuado” y esto es, la fase de evaluación o análisis de riesgos, es decir, el análisis de la posibilidad de que ocurra alguna de las conductas delictivas previstas en el art. 1 de la Ley. En una compañía con mayores riegos de corrupción, es esperable que el Programa sea más robusto y también es esperable un mapeo inicial de riesgos que sea más sofisticado y riguroso y una priorización más reflexiva y cuidadosa. Resulta tan importante dicha evaluación inicial de riesgos (cuyo resultado deberá ser revisado de manera periódica) que los Lineamientos contienen un apartado entero dedicado al tema.
La norma italiana requiere cuatro elementos para eximir de responsabilidad al ente: a) la adopción de un Modelo idóneo; (b) la existencia de un organismo del ente que tenga autonomía y que sea el encargado de vigilar el funcionamiento y el cumplimiento del Modelo y su actualización (llamado Organismo de Vigilancia, en adelante “OdV”); (c) que la personas que cometieron el delito hubieren eludido de manera fraudulenta el Modelo; y (d) la correcta vigilancia por parte del OdV.
Trataremos a continuación los dos elementos salientes, esto es, el llamado Modelo y el Organismo de Vigilancia.
4.a) El Modelo de Organización y Gestión
El Modelo es el conjunto de las reglas y procedimientos organizativos del ente tendientes a evitar la comisión de delitos. Tal como lo ha sostenido la doctrina italiana, el Modelo es la traducción formal y sustancial del deber de auto-organización que tiene cada ente y tiene una estructura dividida en una parte general y una parte especial.[11]
La parte general individualiza la fisonomía institucional del Modelo y contiene: (i) una descripción del modelo de gobierno societario adoptado por el ente y de los sistemas organizativos y de control interno; (ii) una descripción del organigrama y la descripción de los poderes, mediante los cuales se delega la facultad de actuar en nombre y representación de la empresa; (iii) los procedimientos manuales e informáticos que integran los principales sistemas de gestión del área administrativa y contable; (iv) el Código ético; (v) las líneas de información y de formación sobre el contenido del Modelo y de los protocolos de gestión del riesgo de delito; (vi) la modalidad de relevamiento de las violaciones al Modelo (incluyendo los canales de denuncia, la debida protección del denunciante y la política de no retaliación); (vii) la estructura del sistema disciplinar, tendiente a sancionar las faltas de cumplimiento de cuanto indicado en el Modelo; y (viii) la institución, composición, funcionamiento y los objetivos del Organismo de Vigilancia. En lo que hace a la parte especial del Modelo, la misma prevé: (i) la descripción de los delitos que generan responsabilidad del ente; (ii) el análisis o mapa de riesgos sobre la posibilidad que se cometan los delitos estipulados en el Decreto; (iii) las funciones al interno de la empresa vinculadas a las área de riesgo-delito; (iv) los principios generales del comportamiento y las medidas esenciales que inspiran cada procedimiento interno, tendiente a evitar la comisión del delito; y (v) el reenvío a los protocolos para la gestión del riesgo de delito previamente mapeado.[12]
Como señalamos anteriormente, el Decreto italiano requiere, para la eximición de responsabilidad, que el ente hubiere adoptado y eficazmente actuado el Modelo; esto es, que se predisponga y adopte un Modelo y se efectúe una revisión periódica del mismo, así como también se adapte el Modelo cuando fueren descubiertas violaciones relevantes del mismo o cuando hubiere cambios organizacionales o de las actividades desarrolladas por el ente. Asimismo, la eficaz actuación del Modelo requiere un sistema disciplinar idóneo a sancionar a aquellos cuyas conductas no se adecúen a cuanto prescripto en el Modelo. En palabras de las Líneas Guías elaboradas por Confindustria[13], el Modelo no debe representar un mero cumplimiento burocrático, sino que debe estar vivo al interno de la empresa, adherir a las características de la organización y evolucionar cambiando al mismo ritmo que lo hace la empresa.
4.b) El Organismo de Vigilancia
El segundo de los elementos salientes del Decreto italiano es el Organismo de Vigilancia (en adelante, el “OdV”). Se trata de un órgano del ente dotado de poderes autónomos de inspección y de control. El OdV se ocupa de vigilar el funcionamiento y el respeto del Modelo y, al mismo tiempo, es el encargado de actualizarlo. El Decreto italiano poco dice acerca de su composición, lo cual consiente a cada empresa de ejercer la opción por un OdV, compuesto por un solo miembro o un OdV colegiado, teniendo en mira únicamente la efectividad de los controles y considerando la dimensión, tipo de actividad y complejidad organizativa de la empresa.[14]
El OdV se ocupa de: (i) vigilar la efectividad del Modelo, es decir, la coherencia entre los comportamientos concretos y el Modelo adoptado por el ente; (ii) controlar la capacidad real (no meramente formal) del Modelo de prevenir los comportamientos prohibidos; (iii) sugerir al órgano de administración actualizaciones al Modelo; (iv) señalar al órgano de administración las violaciones al Modelo a los efectos de que este último tome las medidas disciplinarias necesarias; (v) preparar un reporte semestral para el órgano de administración del ente acerca de las actividades de control llevadas a cabo en el semestre.
El Decreto estipula como primer requisito que OdV sea dotado de autonomía y libre iniciativa de control, es decir, debe estar en grado de ejercer su poder de control sin ningún grado de interferencia por parte de los otros órganos del ente. El segundo requisito es que el OdV sea independiente; esto es, no debe encontrarse condicionado a nivel económico o personal ni incurrir en alguna causa de conflicto de interés. Así, el OdV debe reportar directamente al vértice de la empresa.[15]
De este modo, vemos cómo ambos elementos característicos del sistema Italiano, Modelo y OdV, encuentran su semejante -respectivamente- en el Programa de Integridad y la figura del Responsable Interno del sistema argentino.
5. Algunas semejanzas y diferencias entre ambos sistemas [arriba]
Con lo visto anteriormente, podemos concluir que el Modelo italiano resume en un documento único la mayor parte de los componentes que debería contener un Programa de Integridad, conforme los Lineamientos dados por la Oficina Anticorrupción Argentina. No creo necesario efectuar un análisis comparativo pormenorizado, pero sí señalar algunas semejanzas y diferencias e indicar algunos puntos de la praxis anticorrupción italiana, que podrían resultar útiles al momento de implementar programas de integridad en Argentina.
El art. 23 II de la Ley argentina consigna entre los elementos principales al apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia. Los Lineamientos prevén algunos ejemplos de dicho apoyo, tales como la emisión de una declaración general de valores y una política general de integridad, emisión de mensajes o recordatorios éticos, inserción de contenidos vinculados al programa de integridad en la comunicación institucional, entre varios otros. A este respecto, el Decreto italiano detalla dos actos que debe adoptar el Directorio y que dan cuenta de dicho apoyo visible e inequívoco: esto es, la adopción del Modelo y la designación de un Organismo de Vigilancia a cuyos efectos se requiere de una reunión del directorio (en el caso de las sociedades anónimas), con el consiguiente debate y toma de decisión de todo lo cual quedará debido registro, se dará fecha y se firmará el libro de actas respectivo. Es altamente recomendable que la exteriorización del apoyo de la alta dirección al programa de integridad en Argentina quede registrado, al igual que ocurre en la praxis italiana, en las respectivas actas de directorio[16], las cuales producen efecto entre los asistentes y con relación a la sociedad.[17] Es decir, que tanto la aprobación del programa de integridad y del Código ético, el nombramiento del responsable interno, y las respectivas revisiones del programa deberían constar en un acta de directorio, dando cuenta del apoyo visible e inequívoco al programa. El efecto probatorio que tienen dichas actas puede ser un soporte vital, al momento de presentar el programa de integridad a las autoridades y demostrar la existencia de un máximo nivel de compromiso orientado al comportamiento ético que emana del vértice de la empresa.[18]
Otro elemento que da eficacia disuasiva y pedagógica al Modelo italiano es el sistema disciplinario, el cual describe los sujetos destinatarios de las sanciones (directivos, gerentes y colaboradores externos), detalla dichas sanciones, los criterios para su aplicación y las conductas relevantes. Asimismo, el sistema debe contar con un procedimiento de aplicación de las sanciones que indique cual será la función competente para aplicarlas y el procedimiento para su eventual impugnación, asegurando el derecho de defensa de los empleados. Un sistema de este tipo da claridad, transparencia y previsibilidad al Programa de Integridad, además de transmitir un mensaje claro sobre la tolerancia cero frente a conductas de empleados que contrasten con el programa de integridad o el ordenamiento jurídico. Asimismo, y tal como lo solicitan los Lineamientos, el sistema disciplinario da visibilidad y asegura que los empleados y terceros con los cuales la empresa contrata perciban el hecho que existen sanciones duras, incluyendo la desvinculación, frente a violaciones serias al Código de Ética.
El otro componente saliente del sistema italiano, tal como se vio anteriormente, es el Organismo de Vigilancia (OdV), cuya función se asemeja a la que recubre el Responsable Interno en el sistema de la Ley argentina, con la diferencia que en Italia, el OdV debe encontrarse necesariamente presente a los efectos de la exención de responsabilidad de la empresa. En Argentina, la cuestión resulta menos clara, ya que por un lado, la Ley no incluye al Responsable Interno entre los elementos esenciales del programa, pero al reglamentar dichos programas, la Oficina Anticorrupción considera al Responsable como un elemento imprescindible en las empresas de mayores dimensiones.[19]
El OdV puede estar integrado por un único individuo o por varios; en los hechos, las sociedades de mayores dimensiones en Italia cuentan con un OdV colegiado.[20] En estos casos, siguiendo las líneas guías de Confindustria antes referidas, el OdV debe dictar su propio reglamento interno para asegurar su correcto funcionamiento y prever la registración de las reuniones en actas fechadas y firmadas, además de contar con una partida presupuestaria de libre disponibilidad que asegure su autonomía e independencia.
El Decreto italiano prevé, asimismo, la necesidad de establecer flujos de información, destinados a facilitar la tarea del OdV de vigilar el funcionamiento y el respeto del Modelo. Así, se incluye en el Modelo una serie de previsiones que formalizan el flujo de información del OdV hacia el vértice de la empresa[21] y de los diversos sectores de la empresa hacia el OdV. Por ejemplo, se prevé que cada director de área brinde una informativa semestral al OdV sobre la adopción del Modelo y su correcta aplicación por parte de los integrantes del área en cuestión; también con frecuencia semestral, el responsable del área contable debería encontrar al OdV. Al encontrarse estos flujos formalizados en el Modelo, el OdV debe dar cuenta de su efectivo cumplimiento.
El requerimiento del Decreto italiano, referido a la descripción del organigrama y de los poderes, mediante los cuales se delega la facultad de actuar en nombre y representación de la empresa, parecería ser una praxis de menor relevancia para el sistema argentino. Entendemos que dicho requerimiento responde a una característica de la responsabilidad en el Decreto italiano, cuya fórmula, tal como se vio anteriormente, es más restrictiva que la utilizada por la Ley argentina. En efecto, en el sistema Italiano, la responsabilidad se genera por el accionar de las personas que revisten funciones de representación, de administración o dirección, de quienes ejercitan (aún de hecho) la gestión y el control de dicho ente y las personas sometidas a la dirección o vigilancia de unos de los sujetos antes individualizados; mientras que en la Ley argentina la responsabilidad de la persona jurídica puede ser generada por cualquier individuo, incluso un tercero.[22]
Por último y tal como mencioné anteriormente, la segunda parte del Modelo italiano contiene, en muy resumidas cuentas, el mapa de riesgos con la individualización de las funciones de la empresa vinculadas a cada riesgo y las medidas para mitigar los mismos y el reenvío a los protocolos para la gestión del riesgo de cada delito previamente mapeado. Esta parte especial del Modelo se asemeja a la fase de evaluación de riesgos del programa de integridad argentino. En efecto y tal como lo detallan los Lineamientos, en Argentina, una vez identificados y calificados los riesgos, se procede a la individualización y clasificación de los controles y medidas de mitigación. Al igual que en Italia, se encontrará a cargo del Responsable Interno el velar por la actualización del mapa de riesgos y asegurar la correcta aplicación de los controles.
La responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos vinculados a la corrupción ha sido recientemente introducida en la República Argentina, mientras que Italia cuenta con una norma que responsabiliza a dichas personas hace ya más de 17 años.
La regulación de ambos países presenta semejanzas y diferencias que hacen que no puedan trasladarse automáticamente las conclusiones de uno a otro sistema.
Sin embargo, el hecho que la ley argentina requiera la implementación de un programa de integridad y de un responsable interno, entre otros elementos, para eximir de responsabilidad al ente, aproxima dicha legislación a cuanto previsto en la normativa italiana, en particular en lo que hace a la implementación del Modelo de Organización y Gestión y al nombramiento de un Organismo de Vigilancia. Es en dicho punto, donde la Argentina podría beneficiarse de la experiencia Italiana.
El presente trabajo es un primer aporte para aprovechar la trayectoria en materia de responsabilidad de las personas jurídicas de un país que nos está muy cerca desde lo político, cultural y también desde la perspectiva de la tradición legal.
[1] Alejandro Carrió y Maximiliano Reussi, “La responsabilidad penal de la persona jurídica. Una norma fundamental que deja más dudas que certezas” en “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria”, Suplemento Especial Thomson Reuters La Ley, mayo 2018
[2] Al respecto, se ha dicho que “la responsabilidad penal de la persona jurídica está prevista hoy en nuestra legislación para los delitos de desabastecimiento (Ley N° 20.680), aduaneros (Ley N° 22.415), cambiarios (Ley N° 19.359), tributarios (Ley N° 24.769), contra la libre competencia (Ley N° 25.156), en el sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley N° 24.241) y finalmente, en el propio Código Penal, en el título llamado delitos contra el orden económico y financiero…”, conforme Carlos González Guerra y María José Tamagno, “La responsabilidad penal de la persona jurídica”, en “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria”, Suplemento Especial Thomson Reuters La Ley, mayo 2018.
[3] En el presente trabajo, utilizaré el término “ente” al referirme a los sujetos de derecho de la norma Italiana, dejando en claro que el foco principal del presente trabajo son las personas jurídicas privadas, más precisamente las sociedades comerciales.
[4] Los delitos son (a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional o transnacional; (b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pública; (c) Concusión del art. 268 del Código Penal; (d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados; (e) Balances e informes falso agravados.
[5] Papa Rodolfo, “Cuestiones generales en el tratamiento de un programa de integridad”, La Ley del 23/10/2018.
[6] La responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas fue introducida en la legislación italiana en 2001, respecto a un reducido número de delitos, pero con el tiempo, dichos delitos se han ido ampliando. Cuneo Libarona Mariano, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, LL 2014-F, 723.
[7] Ver el trabajo de Rodolfo Papa, “Los pilares y elementos estructurales de la Ley N° 27.401” en “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Empresaria”, Suplemento Especial Thomson Reuters La Ley, mayo 2018.
[8] Los otros elementos previstos por el art. 9 de la Ley N° 27.401, a los efectos de la exención de pena, son la denuncia espontánea y la restitución del beneficio. La norma los describe en estos términos: “quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiere exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido”.
[9] Veremos más adelante en qué consiste este Modelo de Organización y Gestión y qué significa “actuarlo” según la legislación italiana.
[10] Esto es, que la empresa hubiere denunciado espontáneamente el delito previsto en la Ley, como consecuencia de una actividad de investigación interna y que hubiere devuelto el beneficio obtenido.
[11] Sigo en este punto a Giorgio Lattanzi, “Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001, N° 231”, Seconda edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2010.
[12] La norma establece que el Modelo debe prever protocolos específicos, tendientes a formar y guiar las decisiones del ente con relación a los delitos que se deben prevenir.
[13] Confindustria es la principal asociación que representa a las empresas manufactureras y de servicios en Italia, nucleando 150.000 empresas de todas las dimensiones. Las Líneas Guías de Confindustria son una serie de indicaciones y medidas consideradas en abstracto como “adecuadas”, conforme las exigencias del Decreto N° 231. La ultima revisión de las Líneas Guías es del 14 de Julio de 2014, y puede ser consultada en:
http://www.con findustr ia.it/wps/port al/IT/AreeTem atiche/Diritto- d-impre sa/Docu menti.
[14] El Decreto italiano consiente a las empresas de pequeñas dimensiones que los controles sean efectuados por el órgano encargado de dirigir la empresa. Incluso la norma da una ulterior posibilidad a las sociedades de capital, en las cuales el órgano encargado de la fiscalización pueda ejercer el rol de Organismo de Vigilancia.
[15] En las sociedades por acciones, el OdV reporta al Consiglio di Amministrazione (equivalente al Directorio de las sociedades anónimas Argentinas).
[16] Conforme el art. 73 de la Ley N° 19.550, se deberá labrar acta de las deliberaciones de los órganos colegiados en libro especial y con las formalidades de los libros de comercio.
[17] Gagliardo Mariano, “Sociedades Anónimas”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 291.
[18] “Los libros de actas…revisten importancia fundamental en la existencia de la sociedad, pues en ellos deberá reflejarse la historia de ella, y de sus consecuencias se derivarán derechos y obligaciones de los socios, de los administradores y también derechos de terceros (…) el fundamento del articulo en comentario impone dar fuerza probatoria a sus constancias, y quien las impugna debe probar la inexactitud o falsedad de lo allí decidido”. Nissen Ricardo Augusto, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Anotada y Concordada”, Ed. Astrea, 3° ed., 2010, pág. 764.
[19] Los Lineamientos de la Oficina Anticorrupción señalan que el Responsable Interno es un elemento que la Ley no incluye entre los mandatorios, pero que aún así “en las organizaciones de mayores dimensiones y capacidad económica es prácticamente imposible concebir una adecuada estructuración del Programa sin una persona o equipo con responsabilidad de tiempo completo para su desarrollo, puesta en marcha y funcionamiento” (lo subrayado me pertenece). Es decir, no sería obligatorio para las organizaciones de menores dimensiones, pero sí seria imprescindible en las de mayores dimensiones, a los fines de considerar el programa como “adecuado”. Ver Lineamientos punto 3.10 pág. 56.
[20] Algunos ejemplos son el ENI S.p.A. (gran empresa del petróleo y gas italiana) cuenta con un OdV compuesto por 7 miembros (4 internos que son Directores a cargo de diversas áreas operativas y 3 externos); Luxottica Group S.p.A. (dedicada a la fabricación y comercialización de anteojos), cuenta con un OdV compuesto por 3 miembros (1 interno que es el Director de la función Auditoria y dos externos); en el S.p.A. (gigante energético) cuenta con un OdV de entre 3 y 5 miembros internos o externos, a ser determinado por el órgano de administración; Pirelli S.p.A. delega en el órgano de administración la determinación fundada del número de miembros del OdV. Los Modelos con la descripción detallada de la composición y funcionamiento del OdV de estas entidades se encuentran disponibles en la página web de cada empresa.
[21] En el ejemplo del Modelo de ENI, el OdV reporta de manera continua al Gerente General, quien a su vez informa al Directorio y, de manera semestral, el OdV informa al Comité de Control y Riesgo y al órgano fiscalizador (Collegio Sindacale). En los casos en los cuales el OdV encuentra alguna anomalía, reporta de manera inmediata al Comité antes indicado, al Collegio Sindacale, al Presidente y al Gerente General. Ver Modelo del ENI:
https://www.en i.com/doc s/it_IT/eni-co m/azienda/g overnance/m odello-231- definitiv o.pdf.
[22] La Ley argentina estipula la responsabilidad de la persona jurídica cuando los delitos hubieren sido realizados por cualquier sujeto, directa o indirectamente, con la intervención o en nombre, interés o beneficio e incluso si fueren realizados por terceros sin atribuciones.
